CC BY
15тание интересов, прав и гарантий всех заинтересованных лиц. Тем не менее для этого нужно понимать, что именно является идеальным решением, а такое знание зачастую представляет сложность без наличия должного количества случаев, мнений, ситуаций, которые может дать лишь политический конституционализм.
Таким образом, важно понимать преимущества и ограничения политического и правового конституционализма, а также сочетания того и другого в качестве оптимального инструмента принятия значимых общественно-политических решений.
А.В. Четвернина
2015.03.011. ЭЛСТЕР Дж. ФИЛЬТРАЦИЯ И УКРЕПЛЕНИЕ КАНАЛОВ КОНСТИТУЦИОННОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА. ELSTER J. Clearing and strengthening the channels of constitution making // Comparative constitutional design / Ed. by Ginsburg T. -Cambridge etc.: Cambridge univ. press, 2013. - P. 15-22.
Ключевые слова: конституция; конституционное законотворчество; конституционный дизайн; мотивы законотворчества; партийные интересы; групповые интересы; конфликты.
Статья профессора социальных наук Колумбийского университета Джона Эльстера посвящена методологии и технологии конституционного законотворчества, осуществляемого специально создаваемыми для этой цели учредительными собраниями (конституционными ассамблеями, конвентами и пр.).
По мнению автора статьи, существуют три главных мотива законотворчества: интерес, причина и «страсть». Для того чтобы эти мотивы были учтены и должным образом сбалансированы при осуществлении конституционного дизайна, необходим орган, принимающий решение и имеющий определенный состав.
Реализация конституционных задач иногда требует срочности. Поэтому важное значение имеет правильно выбранный институционально-процедурный механизм конституционного дизайна. Для обеспечения эффективности конституционного законотворчества необходимо оценить следующие варианты: способ выборов или отбора делегатов; требования к голосующим или делегатам (возраст, пол, доход, грамотность и др.); число делегатов; место делегатов в конституционной ассамблее; секретность или публич-
ность дебатов и голосования в течение или после дебатов; распределение времени выступающих; задачи ассамблеи; продолжительность работы ассамблеи; объем конституционного текста; процедуры классификации конституции; день обнародования конституции и др.
Преимущество конституционной ассамблеи по сравнению с легислатурой состоит в представительстве, основанном, как правило, на квалифицированном большинстве или даже на консенсусе. Поэтому существует возможность влияния меньшинства на большинство.
Стабильность конституции как важнейшее условие ее существования предполагает, что ее пересмотр и внесение конституционных поправок должны осуществляться в соответствии с усложненной и долговременной процедурой. Среди причин, снижающих качество конституционного законотворчества, Эльстер отмечает нехватку времени для тщательной проработки конституционного проекта и отсутствие у создателей конституции, в отличие от депутатов легислатуры, возможности работать на постоянной основе.
Объективность мотивации конституционного законотворчества зависит не только от компетентности законодателей, но и от того, насколько депутаты (делегаты), принимающие конституционные нормы, беспристрастны. Если при принятии решения создатели конституционного текста руководствуются страстной убежденностью, то «беспристрастны они не будут, так же как не будут пристыжены за лицемерие».
Убежденность в необходимости нового конституционного дизайна основана на владении информацией и ее надлежащей обработке. Компетентность законодателей как экспертов зависит от уровня информированности и способности правильно обрабатывать информацию. Это значит, что недостаточно выбрать компетентных делегатов, обладающих определенным уровнем образования. Делегаты конституционного собрания должны быть способны обработать информацию, ориентируясь на потребности конституционных преобразований. Автор статьи подчеркивает, что в конституционном законотворчестве важно добиться коллективной, а не индивидуальной компетенции.
Идея коллективной мудрости найдет воплощение, если: 1) удастся на групповом уровне учесть индивидуальную волю (баланс общих и частных интересов); 2) будет собрано нужное для
переработки информации количество депутатов; 3) станет ясно, что маленькие конституционные ассамблеи способны объективно перерабатывать информацию.
В идеале члены ассамблеи должны представлять собой, образно говоря, «поперечное сечение населения» в лице его самых компетентных представителей. Есть два пути достижения такого рода представительства. В классических Афинах законодатели избирались большинством граждан, собирающихся на сходы для проведения прямых выборов. В формировании современных конституционных ассамблей мажоритарное избирательное право сочетается с пропорциональным представительством.
В период создания первых конституций в США и Европе на выборах доминировал экономический критерий (преимущество отдавалось богатым). В современный период экономический фактор продолжает действовать, хотя и латентно.
Далее автор рассматривает пути урегулирования конфликта интересов, возникающего в процессе конституционного законотворчества. Он различает персональные и групповые интересы. Ассамблея способна снизить давление персональных интересов как путем вынесения проекта решения на общественное обсуждение, так и с помощью отстранения отдельных индивидов от влияния на конституционное законотворчество.
Среди групповых Эльстер анализирует партийные интересы. Он отмечает, что большая партия может навязывать мажоритарную избирательную систему, тогда как коалиция маленьких партий способна отстоять пропорциональную систему. В качестве примера приводится Испанская конституционная ассамблея, которая в 1931 г. впервые продемонстрировала такие возможности.
Аналогичным образом партия с популярным кандидатом в президенты способна навязать сильное президентство и выборы президента народом, в то время как оппоненты, составляющие большинство в конституционном собрании (ассамблее), имеют возможность отстаивать модель слабого президента и выборы его законодательным органом. Конституционный эпизод во Франции в 1958 г. иллюстрирует вариант учреждения модели сильного президента, в то время как Польша в 1921 г. продемонстрировала возможность реализации второй модели.
Снизить влияние групповых партийных интересов можно с помощью прямой народной демократии при осуществлении конституционного законотворчества, но эта идея в современном мире, полагает автор, реализуется не так успешно и даже в какой-то мере утопична.
Групповые интересы могут проявляться и в других формах. Влияние группы южных штатов в период создания Конституции США было предсказуемо неприятным, и первые же диспропорции (искажения) групповых интересов, по мнению американских политиков, породили масштабную и устойчивую несправедливость. Истинный федерализм заключается в том, чтобы интересы штатов в федеративной системе отражали интересы их населения.
Рассматривая конфликты групповых интересов, Эльстер поднимает проблему их общественной значимости. В публично-правовом смысле интерес интересу рознь. Одно дело, когда расходятся интересы католиков и протестантов, франкофонов и англо-фонов, здесь нет четко очерченных публичных интересов, которые могут стать предметом переговоров и голосования при определении содержания конституции. Другое дело, когда расходятся интересы фермеров и мануфактурщиков, они могут быть публичными, но, к сожалению, констатирует автор, нет надежной процедуры, чтобы это определить и учесть.
Среди факторов, смягчающих столкновение интересов, автор называет тайну голосования. Оно может снизить накал переговоров и блокировать обещания, в том числе наносящие вред рациональному конституционному дизайну. В то же время публичность самих дебатов по конституционному проекту - очевидная необходимость. Так, благодаря дебатам в американском федеральном Конвенте был найден компромисс, по которому большие по численности населения штаты согласились с равным представительством с малыми штатами в Сенате в обмен на изъятие у данной палаты права инициировать и вносить поправки в финансовые били. Или в ходе дебатов по испанской Конституции 1978 г. Союз демократического центра был обвинен в срыве тщательно выработанного в ходе переговоров компромиссного проекта. В отличие от учредительных конституционных собраний (ассамблей) в постоянно действующем законодательном органе ренегатство может строго преследоваться.
В создании конституционного дизайна важное значение имеет проблема уменьшения влияния «страстей». Автор делит «страсти» создателей конституции на внешние и внутренние.
Внутренние могут быть вызваны эмоциями страха, негодования, зависти, презрения, пристрастиями и пр. Внешние генерируются групповыми, более сильными эмоциями (страсти толпы, фракцией большинства, например). В частности, когда конституции принимаются на фоне угрозы насильственных столкновений или рассматриваются как часть турбулентного переходного режима, сильные внешние страсти неизбежно присутствуют.
Например, проект конституции Второй французской республики смягчил радикальные предложения, выдвигаемые после вторжения в Ассамблею толпы парижан 16 мая 1848 г. Конституция Пятой республики была принята в условиях, когда парламент Четвертой республики отдал полную власть Шарлю де Голлю после событий в Алжире.
Внешние эмоции не могут быть полностью нейтрализованы институциональными средствами, но процедуры способны предотвратить их эскалацию, полагает Эльстер. Когда дебаты и голосование происходят за закрытыми дверями или коллектив, ответственный за конституцию, размещен далеко от столицы, страсти могут стихнуть. К примеру, создатели Конституции в Филадельфии были полностью изолированы при ее разработке.
Иногда эмоции могут быть желанными. При личном контакте внутренние эмоции неизбежно возникают между создателями конституции, а также между ними и аудиторией. В статье приводится один из примеров, когда страсти помогли сбалансировать интересы. Эльстер пишет о том, что хотя внешние эмоции были центральной силой Декрета от 4 августа 1789 г., внутренние эмоции стали фоном дебатов между создателями французской Конституции, которые как в пинг-понге после воинственных речей и злобных реплик жертвовали один другому привилегии. Когда епископ Чартер предложил отказать аристократии в исключительных правах на охоту, в ответ он услышал: «А! Он забирает наши права, тогда я забираю его десятину!», и последовало предложение отменить десятину вместе с компенсацией. Этот обмен показывает, что страсти могут стать основой защиты или разрушения серьезных материальных интересов. Автор считает, что невозможно реализо-
вать идею свободного выбора создателями конституции, обремененными частными интересами.
Иногда создателями конституции управляла такая внутренняя эмоция, как тщеславие. Пример тому - классическая защита Мэдисоном секретности перед Конвентом: создатели Конституции США, конечно, меняли мнение в период дебатов, но были подвержены тщеславию, которое заставляло их упорно сохранять однажды высказанную позицию, даже если далее для них становилось очевидным, что они заблуждаются.
Автор полагает, что уменьшить роль тщеславия в конституционных собраниях (ассамблеях) позволяет совершенствование публичности дебатов. Так, для конструктивности дебатов в период принятия Французской конституции 1795 г. И. Бентан предложил исключить из дискуссии женщин. В 1795 г. французский Конвент действительно исключил женщин из своего состава по причине их чрезмерной активности (их назвали захватчиками трибуны).
Так как многие речи выступающих во французском Конвенте были написаны заранее, обнаруживалось, что ораторы не могут реально дискутировать и опровергать аргументы друг друга. Точнее они разговаривали с читателями многочисленных газет, которые освещали их речи на следующий день. Эльстер замечает, что если бы члены французского Конвента захотели провести истинные дебаты, они могли бы воспользоваться британской практикой запрета заранее подготовленных речей.
К числу факторов, уменьшающих воздействие страсти на творцов конституционного дизайна, автор относит решение проблемы предубежденности конституционных собраний (ассамблей). Снять общее предубеждение создателей конституции, надлежащим образом осуществить фильтрацию конституционного проекта невозможно средствами, которые традиционно используются парламентами в их законодательных процедурах: бикамерализм, вето исполнительной власти, судебный надзор и контроль, ибо такие средства не предусмотрены. Поэтому в рамках работы конституционного собрания (ассамблеи) предубеждение можно лишь уменьшить, но не снять полностью, что еще раз подчеркивает актуальность оптимизации институтов и процедур конституционного законотворчества.
В заключение Эльстер подчеркивает, что хорошее коллективное решение предполагает добротный институционально-процедурный механизм, включающий различные и вариативные по своей природе средства: юридические решения, академическая экспертиза, решения конституционных судов и др. Возможность выбора вариантов назначения конституционных собраний, правил голосования, секретности или публичности дебатов или голосования, других переменных элементов конституционных процедур, -все это должно работать на уменьшение влияния упомянутых в статье факторов искажения конституционной реальности и расширить мотивацию, а также уровень объективной информированности членов конституционного собрания (ассамблеи).
Изучение успехов и падений прошлых конституционных ассамблей, считает Эльстер, может быть полезным, если этот опыт позволит организаторам и членам будущих конституционных собраний (ассамблей) делать необходимые паузы и адекватно реагировать на обстоятельства, перед тем как будет принято потенциально важное решение по конституционному дизайну.
И.А. Конюхова (Умнова)
2015.03.012. ОРТЕГА ГАРСИА Р. ВЫСШИЙ ЗАКОН И ПРАВА ЧЕЛОВЕКА В МЕКСИКЕ.
ORTEGA GARCÍA R. Ley supremo y derechos humanos en México // Boletín mexicano del derecho comparado. - México, 2014. - A. 47, N 141. - P. 965-985.
Ключевые слова: Мексика; Конституция; легитимность; действие норм права; права человека; международные конвенции; иерархия норм; неприменение законов.
Директор Центра правовых исследований Государственной юридической школы Мехико Рамон Ортега Гарсиа в своей статье исходит из идеи, что права человека, инкорпорированные в правовой порядок Мексики посредством Конституции, международных договоров, решений международных судов и других источников международного права, создают систему координат для определения легитимности норм позитивного права путем осуществления контроля соответствия положениям международных конвенций. Эту совокупность актов он называет «высшим законом» государст-
