CC BY
9КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
2015.04.008. БЛАНТ Ж., ЭЛКИНЗ З., ГИНСБУРГ Т. ЯВЛЯЕТСЯ ЛИ КОНСТИТУЦИОННЫЙ ПРОЦЕСС ПРОБЛЕМОЙ? BLOUNT J., ELKINS Z., GINSBURG T. Does the process of constitution-making matter? // Comparative constitutional design / Ed. By Ginsburg T. - Cambridge etc.: Cambridge univ. press, 2013. - P. 31-65.
Ключевые слова: конституционный процесс; конституционный дизайн; стадии конституционного процесса; участники конституционного процесса; конституционные ассамблеи.
Авторы статьи - профессора школы права Чикагского и Кембриджского университетов. Целью их работы является определение границ знаний о создании проекта конституции и внесении конституционных поправок. Исследуются конституционный процесс и его результат, т.е. конституционный дизайн. Сравнительный конституционный проект, который представляют авторы, охватил 899конституций, принятых в период между 1789 и 2005 гг.
Первые сборники, посвященные конституционному законотворчеству, появились во Франции в 1783 г. Тогда министр иностранных дел по просьбе Бенджамина Франклина распорядился издать сборник конституций американских штатов. Научная литература 1890-1945 гг. о конституциях и конституционном дизайне была привязана к конкретным историческим этапам конституционного развития. Неудивительно, что волна новых национальных конституций, принятых после Первой мировой войны и отменяющих империи, не особенно интересовала науку. В этот период в центре внимания были дискуссии о воплощении в конституционных текстах прав человека и теории демократии. Ряд работ были посвящены таким вопросам конституционного дизайна, как легитимность конституционных собраний и вовлечение исполнительной власти в конституционный процесс.
Авторы отмечают вариативность исследований конституционного дизайна, в том числе факторов и условий конституционного процесса (этническое, лингвистическое, расовое и религиозное разнообразие), представительства, расширения народного участия и пр.
Каждый случай конституционного дизайна оценивается с точки зрения его организации и процедуры, предполагая ответы на базовые вопросы: кто должен быть вовлечен в конституционный дизайн, когда это вовлечение имеет место, как должны вести себя участники процесса на стадиях написания, дебатов и одобрения текста.
Конституционный процесс делится на стадии, многие из которых напоминают обычный законодательный процесс демократического типа. Однако есть нюансы и особенности, на которых и останавливаются авторы статьи. Они анализируют позиции различных ученых по выделению стадий конституционного процесса. Например, Дж. Уиднер выделяет следующие фазы конституционного законотворчества: написание проекта, консультации, прения, принятие и ратификация1. К. Бантин и Р. Симеон (1985) обратили внимание на важность стадии «мобилизации интересов и контринтересов» перед стадией подготовки текста. Они назвали этот период «стадией генерирования идей»2.
Важным, по мнению авторов, является условие, при котором участники разных стадий, активно взаимодействуя между собой, формируют в конечном итоге матрицу конституционного дизайна. В качестве примера игнорирования условия взаимодействия приводится Конституция Афганистана 2004 г., которая писалась соответствующей комиссией в обстановке секретности с участием иностранных советников и была представлена в аппарат президента Афганистана перед непосредственным проведением чтений и ее принятия Конституционной ассамблеей.
Рассматривая рамки конституционного процесса, авторы останавливаются на взглядах Дж. Эльстера, который раскрывает различия между формальными и неформальными рамками конституционного процесса: если формальные рамки навязываются
1 Winder J. Constitution writing and conflict resolution. - Helsinki, 2005.
2
Redesigning the state: The politics of constitutional change / Banting K., Simeon R. (eds.). - Toronto, 1985.
властью, устанавливающей конституционный орган, то неформальные могут возникнуть в результате деятельности лидеров неправительственных организаций1.
Система участников конституционного процесса приводится в статье по классификации Уиндера. Главные действующие лица: экспертные комиссии; законодательные органы или комитеты; исполнительная власть; судебная власть; национальные конференции и круглые столы, собирающие элиту публичной власти; транснациональные законодательные органы; специально избранные конституционные ассамблеи; группы интересов и неправительственные организации; иностранные советники; общество как таковое2.
Авторы отмечают, что вовлечение общественности и населения в конституционный процесс в последнее время становится предметом все большего внимания ученых, властей, международных организаций.
Самыми важными участниками конституционного процесса в статье называются конституционные ассамблеи, исполнительная власть, законодательная власть, народ (публичная власть) - путем ратификации на референдуме. В 51% случаев в конституционный процесс вовлекается исполнительная власть. Бывает, что она не играет существенной роли в конституционном процессе, в других случаях ее роль оказывается более значимой.
Авторы считают, что ключевое измерение процесса конституционного законотворчества связано с определением степени общественного участия. Это обусловлено тем, что конституция представляет собой высший уровень законотворчества и определяет базовые правила законодательного процесса. Такая оценка предопределена также требованиями теории демократии и необходимостью достижения максимально возможного уровня легитимности. В статье ставится вопрос об учете интересов меньшинств в демократическом процессе. Одобрение на референдуме может усилить легитимность или степень общественной значимости.
1 Elster J. Forces and mechanisms in the constitution-making process // Duke law journal. - Durham, 1995. - N 45. - P. 364-396.
2 Winder J. Op. cit.
Принципиальной стадией является составление проекта конституции: чем тщательнее он разрабатывается, тем меньше общественность будет ему противодействовать.
Ж. Блант, З. Элкинс и Т. Гинсбург останавливаются на особом виде конституции - оккупационной, т.е. подготавливаемой и принимаемой под контролем иностранной военной власти, с минимальным вовлечением общественности и народа. Он обычно мало соответствует особенностям страны.
Конституционный дизайн имеет субнациональные особенности, обусловленные традициями власти и территорий. Например, устойчивость президенциализма в Латинской Америке, использование французской и вестминстерской моделей власти в бывших колониях, широкое обращение к национальным конференциям во франкофонской Африке.
Отдельное место в статье отводится международным ограничениям конституционного законотворчества. В публичном праве они могут ранжироваться от общего заимствования до непосредственного включения отдельных положений международного права. Трудно переоценить конституцию как плод коллективной мудрости, если она помогает стабилизировать ситуацию во время войны, переворота, экономического кризиса или революции. В таком случае государство нередко прибегает к внешнему участию. Создание проекта конституции в государстве, претерпевающем кризис или находящемся под властью военных, происходит одновременно с переговорами, в которые вовлекаются иностранные советники и инвесторы, доноры, кредиторы, заинтересованные государства, составные части государства, ООН и другие международные организации.
Например, перспективы будущего членства в Европейском союзе заставляют восточноевропейские государства модифицировать их конституции.
Различные конституционные модели зависят и от конституционного процесса, т.е. от того, принималась ли конституция в срочном порядке или широко и основательно обсуждалась. Конституционные тексты могут разрабатываться десятилетиями, а могут быть приняты в срочном порядке. Например, основной текст Конституции Японии был подготовлен чуть больше чем за неделю, а в целом процесс, включая выборы, законодательные прения и
одобрение императором, занял почти восемь месяцев. Рекорд по времени принадлежит Конституции Румынии 1938 г., которая учредила за короткий период королевскую диктатуру.
Противоположным примером является принятие Конституции Кении. В ее обсуждение были вовлечены более чем 600 делегатов и два государственных органа, создающих проект. Однако текстуальная согласованность и внутренняя последовательность конституционного текста так и не были достигнуты.
Почти все нормативистские и позитивистские работы по конституционным процедурам исходят из предположения о том, что конституционная политика фундаментально отличается от текущей законодательной политики. В конституциях доминируют публичные интересы над частными, общие над специальными.
В конституционном процессе необходимы три типа мотиваций: причина, страсти и интересы. Причина - это принципы; страсти - эмоциональные факторы (такие как религиозная или этническая враждебность, внезапные импульсивные желания); интересы -мотивы, идентифицируемые с общими или групповыми потребностями. Между данными типами мотивации необходим баланс.
Авторы обосновывают гипотезы, связывающие процесс с результатом, которые раскрываются через определенную систему доказательств.
Первая гипотеза: конституция - продукт соревнующихся между собой групповых интересов, отстаивающих экономические цели, этнические требования, политическую идеологию. Очевидно, что тот, кто придерживается позиции властей или является носителем власти, будет действовать в интересах соответствующих институтов власти. Для уменьшения институционального (административного) интереса более демократично принятие конституции конституционным конвентом (конституционным собранием).
Вторая гипотеза - нежелательность вмешательства исполнительной власти в конституционный процесс. Исследовав 460 конституций с точки зрения институционального критерия и доминирующих участников, авторы классифицировали конституционный процесс на централизованно управляемый: исполнительной властью, конституционной ассамблеей, учредительными законодательными ассамблеями, конституционными легислатурами. Отдельно были выделены и иные, оставшиеся случаи.
Существует принципиальное различие между конституционными ассамблеями, которые собираются исключительно для принятия конституции и затем распускаются, и конституционными легислатурами, которые в дополнение к обычному законотворчеству занимаются конституционным процессом. Конституционное законотворчество, централизованно регулируемое исполнительной властью, означает, что конституция навязывается сверху либо после представления конституционного проекта исполнительной властью этот проект выносится на референдум.
По мнению ученых, интересным является следующий факт: исследователями не было найдено подтверждения гипотезы о том, что конституции, принимаемые парламентом, закрепляют за собой власть более сильную, чем та, которая устанавливается конституционной ассамблеей. Более того, индекс оценки парламентской власти в конституциях, принимаемых конституционной ассамблеей, выше, чем тот, который наблюдается в случае принятия конституции легислатурами. Конституционный процесс, регулируемый исполнительной властью, дает значительно меньше полномочий законодательной власти, чем когда конституция принимается в «иных случаях».
Авторы исследуют степень влияния внешнего государства или внешних сил (оккупации) на принятие конституции. Результат внешнего воздействия варьируется и зависит от степени вмешательства и тех обстоятельств, при которых принимается конституция.
В статье рассматриваются две наиболее удачные конституции, подготовленные под влиянием оккупационных сил США -Конституция Японии 1946 г. и Конституция Ирака 2005 г. Хотя оккупационные конституции менее устойчивы по сравнению с конституциями, рожденными внутри страны, их содержание свидетельствует о более жестком конституционном дизайне по сравнению с тем, который мог бы быть принят в случае самостоятельного конституционного законотворчества.
Вовлечение общественности почти всегда сопровождается внутренними разногласиями и институциональными несоответствиями. Общественное обсуждение усложняет конституционный процесс, может повлечь за собой потери сформировавшегося конституционного дизайна в обмен на усиление легитимности, но может и вскрыть недостатки, показать, что предлагаемый обществу
конституционный документ может оказаться неработающим. Поэтому в конечном итоге конституционный проект, созданный с участием общественности, окажется лучше сбалансированным.
Вовлечение в дискуссию о конституции народа и общественности может усилить в ней роль социально-политических положений в ущерб нормативности, увеличить объем конституционного текста. К примеру, в Бразилии при принятии Конституции 1988 г. учет предложений населения повлек за собой значительное расширение конституционного текста, который стал одним из самых больших - более 40 тыс. слов.
Авторы обращают внимание на то, что существует экстенсивное и интенсивное конституционное вмешательство общественности. Экстенсивное означает, что поправки, инициируемые общественностью, не меняют проект конституции кардинально, а лишь усиливают легитимность, укрепляют ее социально-политические свойства. В качестве примера приводится ЮАР, там общественное участие помогло совершенствованию регулирования прав человека и институтов демократии при изначально избранном общем векторе учреждения демократической республики.
Интенсивное конституционное участие, т.е. изменение сущности конституционного дизайна, может повлечь как позитивные, так и негативные последствия. Так, широкое и затянувшееся (с 1997 г.) обсуждение конституции в Таиланде привело к коррумпированности выборов, к тому, что конституционный процесс был ликвидирован в результате переворота в 2006 г., а переговорный процесс на уровне политической элиты в Германии, Японии, странах Восточной Европы обеспечил стабильный и здоровый конституционный порядок.
Одно из принципиальных последствий участия народа касается закрепления конституционных ограничений власти. Гражданский контроль за установлением конституционных ограничений власти является гарантией таких ограничений.
В публичном контексте рассматривается в статье и последняя стадия конституционного процесса - вступление конституции в силу. Авторы подчеркивают, что конституционная стабильность является важным критерием конституционного успеха, она тесно связана с порядком вступления конституции в силу. Общественный характер ее вступления в силу упрочит стабильность конституции.
Авторы разделяют процесс вступления конституционного документа в силу на две категории в зависимости от того, используется или не используется на конечной стадии референдум. Если проект выносится на референдум, то вероятность закрепления форм прямой демократии в конституционном процессе наиболее высока и масштаб выборов будет шире. Конституции, принятые на референдуме, обеспечивают универсальное избирательное право при тайном голосовании, закрепляют референдумный процесс для взаимодействия с органами государственной власти, определяют роль общественности в одобрении конституционных поправок.
Дополняет референдум общественный надзор. Авторы обосновывают транспарентность принятия и вступления в силу конституций и предлагают рассматривать данный принцип с позиций учета обстоятельств. Широкий народный контроль, общественные формы контроля, с одной стороны, и ограниченные формы и тайный порядок принятия - с другой. По мнению авторов, в зависимости от общественно-политической ситуации возможны все варианты. Однако общее правило, которого нужно придерживаться в демократическом обществе, - расширение форм народного контроля. Авторы считают допустимым и реальным компромисс между узко групповыми интересами и генерированным интересом гражданского общества.
В научных кругах существует консенсус относительно признания важности общественного участия в конституционном процессе, связи между публичностью конституционного процесса и уровнем закрепления прав человека и демократических институтов в конституции. Результатом конституционного процесса является формирование стабильного, эффективного конституционного текста, разрешающего конфликты и модернизирующего политическую систему. Авторы отмечают, что хотя в реальной жизни конституции часто «терпят поражение», задача конституционного процесса - снизить вероятность провалов конституции настолько, насколько это позволяет сложившаяся ситуация.
И.А. Умнова (Конюхова)
