CC BY
561
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ
Н.Н. Тарасов
Тарасов Николай Николаевич — доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права Уральской государственной юридической академии
Юридическая техника в структуре юриспруденции (методологические проблемы исследования)
Для современной юриспруденции юридическая техника неразрывна с формой и организацией позитивного права, юридическими деятельностями, в силу чего исторически возникает и совершенствуется вместе с правом1 и даже, в рамках определенных представлений, может рассматриваться какодин из аспектов оценки его развитости. И хотя такое понимание сложилось, главным образом, в результате теоретических реконструкций европейской правовой традиции, убедительных концептуальных оппозиций ему в сегодняшнем правоведении, пожалуй, не существует.
Естественноисторический залог генерализации сформировавшихся теоретических представлений вполне оправдывает обсуждение юридической техники позитивного права любой цивилизации от древнего общества до современности2. Однако с методологических позиций эвристическая перспектива сложившегося сегодня подхода как минимум не очевидна, что наблюдается даже в рамках наиболее исследованной европейской правовой традиции. Свидетельство тому, в частности, явно неудовлетворительная для целей науки (да, пожалуй, и практики) определенность понятия «юридическая техника». В последние годы данный факт весьма отчетливо фиксировался в нашей литературе. Так, по мнению В.М. Баранова, «термин “юридическая техника” неточен, глубоко противоречив и применяется лишь в силу правовой традиции»3. Г.И. Муромцев считает, что сложившаяся многозначность понятия «юридическая техника» и поли-смысловое употребление данного термина «делает проблематичным его использование в качестве научного понятия». Выход из ситуации исследователь видит в конвенциональном формировании понятия «юридическая техника», правда, при условии его углубленной научной проработки, уточнения границ, выработки определения4. Смысл предлагаемого конвенционального способа определения значения термина «юридическая техника» не очень понятен, поскольку существующие методологические трудности и теоретические противоречия концептуализаций юридической техники при этом вряд ли будут сняты. Об этом, кстати, свидетельствует и предлагаемый автором подход к проблеме, в котором
«юридическая техника есть широкая многоаспектная категория для выражения:
1) прикладных аспектов профессиональной юридической деятельности;
2) формально-структурных аспектов теории права, а также действующего права;
3) степени совершенства формы, структуры и языка права. Имея собственное содержание, юридическая техника — в известном контексте — сливается с правом»5.
Нетрудно заметить, что предлагаемая трактовка ведет не столько к построению теоретического понятия юридической техники, сколько к введению некой «рамочной» категории философского порядка для обозначения всего «технического» в праве и юриспруденции. Содержательное наполнение таких категорий всегда контекстуально, следовательно, не устраняется ни полисмысловое употребление термина, ни многозначность понятия «юридическая техника».
Думается, сниматьзадачу построения теоретического понятия «юридическая техника» преждевременно. Наверное, можно обсуждать существующую понятийную неопределенность многих областей общей теории права как ее научную особенность, тем более что в этом состоянии наша наука, похоже, пребывает достаточно давно. Оценивая состояние правоведения, сложившееся к началуXX века, Б.А. Кистяковский писал: «Ни в какой другой науке нетстолько противоречащихдруг другу теорий, как в науке о праве. При первом знакомстве с нею получается такое впечатление, как будто она только и состоит из теорий, взаимно исключающих друг друга. Самые основные вопросы о существе и неотъемлемых свойствах права решаются различными представителями науки о праве совершенно различно. Спор между теоретиками права возникает уже в начале научного познания права; даже более, именно по поводу исходного вопроса — к какой области явлений принадлежит право — начинается непримиримое разделение направлений и школ в интересующей нас науке. Достаточно вспомнить наиболее существенные ответы на этот последний вопрос, чтобы сразу получить яркое представление о том, в каком неопределенном положении находится эта сфера научного знания»6. Однако, несмотря на трудности приведения юридической науки к гно-
сеологическим идеалам научного познания, юристам есть смысл пройти этот путь до конца хотя бы для того, чтобы глубже и точнее понять назначение и возможности своей области знания.
Относительно юридической техники задача стоит, прежде всего, в определении ее места и роли в структуре юриспруденции, соотношения с доктриной права, теоретической наукой, прикладными исследованиями и разработками юриспруденции7. Успешное решение любой исследовательской задачи предполагает избрание адекватных методологических средств. В данном случае ожидаемые результаты требуют целевого обращения как минимум к двум методологическим подходам. Во-первых, генетическому, позволяющему, в частности, акцентировать внимание на формировании технического отношения к праву, рассматривать юридическую технику в контексте правовой культуры, оценивать степень самостоятельности технической юриспруденции, сохранение ее достижений при смене экономических и политических эпох, правовых систем общества. Во-вторых, системному, дающему возможность не только рассматривать юриспруденцию как сложное образование, интерпретируемое по правилам выделения элементов, принципа их связи и границ, но и обоснованно соотносить проблемы юридической техники с соответствующей проблематикой иных наук, метанаучными разработками, классическими и современными гносеологическими конструкциями.
Основные трудности на пути построения понятия «юридическая техника» как научного и в этом смысле теоретической концептуализации «технической реальности» права и юриспруденции задаются следующими обстоятельствами8.
Множественность философских дискурсов и концептуализаций техники. В обобщенном виде сегодня выделяется как минимум три основных дискурса техники: технократический, естественнонаучный и социокультурный. В рамках технократического подхода все основные сферы человеческой деятельности могут трактоваться «технически», то есть как существующие для овладения природой и обеспечения общественного производства. Наука здесь — непосредственная производительная сила, а образование — подготовка специалистов для производственных процессов и т. д. В естественнонаучном дискурсе делается попытка представить технику как явление природы9, подчиняющееся определенным законам. При этом первая природа становится материалом технологий, человек — субъективным условием становления технической реальности, а основной исследовательской задачей — выявление законов техники как квазиприродно-го объекта и построение моделей «техноэволюции». В социокультурном дискурсе обсуждается сущность техники, что предполагает ее соотнесение с рядом иных явлений — природой, человеком, языком, деятельностью и т. д. Здесь техника не берется как самостоятельное целое, а
рассматривается как аспект других реальностей —науки, практики, иныхдеятельностей, культуры и т. д. Считается, что данный дискурс реализуется, прежде всего, в области социогуманита-ристики (социология, культурология, антропология ит. д.)10. Может показаться, что проблемы соотнесения юридической техники с данными подходами не существует, поскольку юридическая наука как наука социальная естественно находится в рамках последнего из перечисленных дискурсов. Однако нетрудно заметить, что трактовка права как социального регулятора сопрягается с технократическим подходом, а идея естественного права тяготеет к естественнонаучному дискурсу. Да и обращение к социокультурным контекстам права актуализировано в нашей литературе недостаточно развернуто.
Следующая трудность связана с «интеллектуальной синкретичностью» юриспруденции. Исторически сформировавшаяся практическая ориентация нашего научного правосознания неизбежно приводит правоведов (даже в общетеоретических исследованиях) к проецированию любой юридической проблемы в пространство реальной жизни и как бы параллельному видению плана реализации научных идей. Реализация же требует всесторонней оценки существующих условий, учета различных процессов и факторов (от психологических до экономических). Отсюда правовед, осуществляющий теоретическое исследование, каждый раз вынужден соотносить свои идеальные построения с наличной социальной реальностью, то есть постоянно как бы проводить их мыслительную экспериментальную проверку. Добавив к этому сложившуюся в нашем сообществе традицию оценивать научные работы вза-висимости от их выхода в область практических предложений,условно говоря, инженерного конструирования, требующего определенности, в том числе, по их адресности относительно профессиональной практики, то есть реализуемости данных предложений, мы получаем исключительно сложное интеллектуальное пространство юриспруденции. Причем в данном исследовательском пространстве доминирует в не план идеальных построений, а эмпирически воспринимаемая реальность и мыслительное конструирование фрагментов этой реальности. Если перевести интеллектуальное пространство юридического познания в систему представлений классической науки, то возникает картина синкретического соединения в юридическом исследовании нескольких деятельностей: теоретической (работа с понятиями), экспериментальной (интерпретация теоретических суждений в представлениях и терминах социальной практики), инженерно-проектировочной (разработка предложений по совершенствованию законодательства), профессиональной практики и организационно-технической работы (обеспечение реализации, внедрения таких предложений). Образно говоря, правоведы в своей исследовательской деятельности вынуждены ре-
шать задачи, которые в естественных областях выполняются представителями четырех сфер специальностей. Очевидно,что технические вопросы могут возникать в рамках всех обозначен-ныхдеятельностей, однако область и формы конкретизации в пространстве собственно юридической техники сегодня не вполне ясны и нуждаются в целевой исследовательской проработке.
Наконец, принципиальной трудностью является отсутствие непротиворечивой модели юриспруденции, удовлетворяющей современному содержанию данной сферы, позволяющей анализировать ее связи с другими сферами общества и «схватывающей» все многообразие сфер, школ и традиций права. Именно отсутствие такой модели создает фундаментальные трудности определения юридической техники как предмета исследования и построения ее понятия. Надо сказать, что в настоящий период сам термин «юриспруденция» не приобрел широкого распространения, используется контекстуально и, скорее, не как определение понятия, а как обозначение достаточно неопределенной области, включающей все явления, маркируемые как юридические, правда, соотносимые с юридической наукой11. Говорить о единообразии понимания данного термина пока не приходится. В подавляющем большинстве исследований (как прошлых лет, так и современных) термины «юридическая наука», «правовая наука», «наука права», «правоведение», «юриспруденция» не имеют строгого различения и относятся, в разных контекстах, к научному познанию права. А вот в юридической литературе XIX века достаточно широко распространен термин «практическая юриспруденция». О теоретической, практической, сравнительной и прикладной юриспруденции упо-минаетФ.М. Раянов12.
В методологическом плане проработка понятия «юриспруденция» важна не только для исследования проблем юридической техники, но и для принципиального самоопределения юристов в современном социокультурном пространстве, поскольку не все юридические исследования, строго говоря, являются по своей природе научными, а юридическое познание существенно сложнее просто научного познания13.
Сегодня мы достаточно непринужденно обсуждаем юридическую технику и традиционного, и римского, и современного права, хотя в категориальном составе юриспруденции понятие «юридическая техника» утверждается и получает содержательную проработку, кажется, только вХ1Х веке. Во всяком случае, как самостоятельный предмет исследования юридическая техника была выделена, насколько нам известно, только Р. Иерингом, в концептуализации которого она достаточно быстро завоевала умы современников.
Интересно высказывание Р. Штаммлера: «Так может случиться, что о результатах ее работы будет с основанием сказано то, что Кант говорит о комментаторе произведений писателя-теоретика: первый, с преданностью исследуя их, может, в кон-
це концов, лучше постичь автора, чем этот последний понимает себя сам. С особенною силою, однако, может проявиться это также при юридическом исследовании»; и дальше, оценивая современную ему техническую юриспруденцию: «Она прекрасно сумела основательно перепахать принадлежавший ей исторический материал нашего права, избороздить его и иногда (подобно “искателю клада” у Бюргера) просеять землю сквозь решето»14.
С тех пор отношение к юридической технике, понимание ее сущности и значения было далеко не однозначным. Диапазон точек зрения по данному вопросу всегда был исключительно широким: от первоначального понимания как приемов «конструирующего» юридического мышления («юридического метода») до отождествления юридической техники и позитивного права, то есть рассмотрения позитивного права как техники особого рода, и до ограничения ее рамками одной из сфер юридической деятельности, как правило, законодательной. Такой разброс понимания связан не только с различием предметов исследования и методов анализа, но и не в последнюю очередь от принятия той или иной идеи (концепции) техники. И все-таки, основной вопрос определения места юридической техники в структуре юриспруденции касается не критериев отнесения некоторых ее средств ктехнике, а оснований считать эти технические средства «собственностью» юриспруденции. Другими словами, вопрос не в том, почему это техника, а втом, почему она юридическая.
Проведенное несколько лет назад исследование становления и развития юридической науки в европейской правовой традиции15 привело автора к следующим значимым для целей настоящей статьи фиксациям.
1. Сложившееся к XVII веку европейское профессиональное правосознание являлось не научным, а юридико-догматическим, опирающимся в познавательном плане не на классическую научную рациональность, а на античную диалектику в интерпретации стоиков.
2. В XVII—XVIII веках развитие идей школы естественного права сформировало философско-правовое направление юридической мысли, причем достаточно слабо взаимодействующее с юридико-догматической традицией.
3. Научные, в смысле классической научной рациональности, подходы к праву сформировались только в XIX — начале XX века.
Данные положения позволяют сделать следующий вывод. Заложив под влиянием идей позитивной философии основы научного подхода к праву, юридическая мысль этого периода сохранила как догматические, так и «непозитивистские» философские традиции правоведения. При этом профессиональное сознание юристовуже не только различает философию, науку и догму как возможные подходы к праву, формы его «мыслимо-сти», но и соединяет их через постановку пробле-
мы соотношения в рамках правоведения. С методологической точки зрения разграничение правоведами философского, научно-теоретического и юридико-догматического подходов к праву, объединенных проблемой их соотношения, может рассматриваться как свидетельство того, что именно в этот период окончательно сложились основные формы существования юридической мысли и, в этом смысле, завершилосьстановление европейской науки права. Дальнейшее движение правовой мысли вXX веке, втой или иной мере развив и углубив каждый из названных подходов, принципиально положения дел не изменило. Философское осмысление, научное исследование и догматический анализ остаются, по существу, основными способами «мыслимости» права и в современной западной юриспруденции.
Представляется, что данное устройство юриспруденции допустимо интерпретировать как ее структуру. Однако, в таком виде она не позволяет приблизиться к выявлению места и роли в юриспруденции юридическойтехники, поскольку, строго говоря, надежно является продуктом юридической мысли только юридическая догма. И хотя именно юридическая догма фактически интерпретируется Р. Иерингом как юридическая техника, это другая техника, базирующаяся на правилах аристотелевской аподиктики, выросшая из категориальной оппозиции античной философии техне (искусство) — фюзис (природа), введенной для различения «естественного» и «искусственного»,
и, строго говоря, не может считаться собственно юридической16.
Определенные перспективы в решении поставленной задачи (по крайней мере, в планеуточ-нения области исследования) связаны с представлениями о юридическом позитивизме. При этом важно различать позитивизм как фундаментальную гносеологическую установку правовой науки и позитивизм какустановку практически ориентированного юридического сознания17.
Обращения к такому разграничению в рамках обсуждения гносеологических проблем юридической науки встречаются еще у российских юристов начала XX века. В частности, сходная постановка данного вопроса обнаруживается у Ф.В. Та-рановского, который, характеризуя становление позитивной юридической науки в духе Огюста Конта, считает принципиальным отличать ее от позитивной догматической юриспруденции. Обращая внимание на неоднозначное употребление в сфере юриспруденции термина «положительный» («позитивный»), исследователь замечает, что наряду с его новым гносеологическим и методологическим смыслом «у юристов издавна существовало свое профессиональное понятие положительности»18. Прежде всего, данным термином юристы изначально противопоставляли право официально установленное, действующее в пределах конкретного государства, «праву естественному, как не действующему, не установленному и не признанному государственной властью, посту-
лируемому (выставляемому в качестве требования) разумом»19. Такое профессионально-юридическое понимание «положительности», указывает автор, еще с XVII века присутствовало в юриспруденции, «которая занималась разработкой действующего права для целей его практического применения в суде» и противопоставляла себя школе естественного права20. Таким образом, позитивная юриспруденция противопоставляет себя школе естественного права как прикладную, сугубо профессиональную деятельность юридического мышления, непосредственно обеспечивающую юридическую практику. Сам Ф.В.Тарановский весьма однозначен в отношении обсуждаемого различения. «Положительная юриспруденция, — пишет он, — не исследует правовых явлений в научном смысле; она только приспособляет наличный материал действующего права путем толкования и систематизации для практического его применения. Позитивная наука о праве делает положительное право предметом своего исследования, выясняет его происхождение и связь со всеми остальными сторонами общественной жизни»21.
При этом и в юридическом позитивизме («положительной юриспруденции») можно выделить как минимум два аспекта.
Первый — прикладные, главным образом «технические», разработки действующего (позитивного) права. Сюда можно отнести все разработки, касающиеся построения и оформления юридических текстов, систематизации законодательства, юридического документооборота, организационных схем и процедур профессиональной юридической практики и т. п. При этом, как правило, оставляются за рамками рассмотрения социокультурные контексты позитивного права, его отношение ккультурно-историческим традициям, а основные исследовательские смыслы связываются с текущей юридической практикой.
Второй — осмысление положительного права с точки зрения «юридической догмы». Однако юридическую догму, как уже говорилось, сложно интерпретировать только в духе техники. По мнению С.С. Алексеева, здесь «имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор социальной действительности — юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики в качестве основы решения юридических дел»22. При этом слово «догма», считает автор, призвано отразить отношение к позитивному праву как непререкаемому основанию поведения людей, действий государства и выносимых им решений23. Значение и роль юридической догмы автор показывает на примере пандектистики, которая, по его мнению, является «первой в истории универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики (нашедшие воплощение в германском гражданском уложении, в российских законопроектах по гражданскому праву, в современном гражданском законодательстве) —
одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, которое вполне обоснованно находит признание как феномен наднационального порядка»24. При таком взгляде догма права получает представленность в юридической мысли, а основанием отношения к ней как юридической догме становятся не только императивы позитивного права, но и императивы правовой культуры. В силу этого юридическую догму здесь оправданно рассматривать как скорее как социокультурный феномен, нежели как «чистую» технику.
Таким образом, можно с определенной долей оправданности утверждать, что юридическая техника формируется в позитивной юриспруденции, причем в ее первом аспекте. Это не означает, что исследование инструментария юридической догматики в этом плане абсолютно бесперспективно. Однако, получение корректных результатов в этом отношении, видимо, потребует дополнительных методологических средств и подходов. Кроме того, как уже упоминалось, в современной литературе юридическая техника соотносится и с правом, и с юридической практикой, и с правовой доктриной, и с догмой права, и с его теорией25. Все эти аспекты анализа имеют свои основания и резоны, однако пока весьма далеки от научной определенности26. И если такая определенность в принципе достижима, то при преодолении всех названных, а скорее всего, и ряда иных исследовательс-кихтрудностей.
Примечания
1. См., напр.: Муромцев Г.И. Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники. — Н. Новгород, 2000. — С. 24.
2. См., напр.: Кашанина Т.В. Юридическая техника. — М., 2007. — С. 41 и след.
3. Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2000. — С. 11.
4. См.: Муромцев Г.И. Указ. соч. — С. 37.
5. Там же.
6. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. — М., 1916. — С. 371.
7. Именно как обозначение исследовательских направлений проблем юридической техники весьма интересны и, думается, перспективны приведенные выше идеи Г.И. Муромцева.
---------------*
8. При условии, что мы считаем возможным построение научного понятия техники, что не очевидно. По крайней мере, в отношении техники «вообще». В отношении юридической техники возможны варианты.
9. Например, в варианте представлений о «второй природе».
10. См. там же. — С. 44—46.
11. См., напр.: Нерсесянц B.C. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. — М., 1998; Раянов Ф.М. Юриспруденция: Курс лекций. — Уфа, 2001.
12. См.: Раянов Ф.М. Указ. соч. — С. 22.
13. Подробно об этом см.: ТарасовН.Н. Методологические проблемы юридической науки. — Екатеринбург, 2001.
14. См.: Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. — М., 1908. — С. 124—126.
15. См.: Тарасов Н.Н. Указ. соч. — С. 97 и след.
16. Такой подход в отношении способов научного мышления критиковался, например, Н.М. Коркуно-вым. См.: Коркунов Н.М. Лекции по обшей теории права. — СПб., 1904. — С. 349.
17. См., напр.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Пер. с фр. — М., 2000. — С. 47 и след.
18. Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. — Юрьев, 1917. — С. 42.
19. Там же. — С. 43.
20. См. там же.
21. Там же.
22. Алексеев C.C. Восхождение к праву. Поиски и решения. — М., 2001. — С. 12.
23. См. там же.
24. Там же. — С. 31.
25. См., напр.: Алексеев C.C. Указ. соч.; Муромцев Г.И. Указ. соч.; Кашанина Т.В. Указ. соч.
26. «Соотношение права и юридической техники подвижно. Так, последнюю можно рассматривать как явление внешнее по отношению к праву и как совпадающее с ним (с его системой и структурой, формой выражения, механизмом действия и т. д.). Так же подвижно соотношение юридической техники и правопо-нимания (доктрины права). С одной стороны, юридическая техника первична по отношению к ним, поскольку исторически им предшествует. С другой стороны, она является вторичной, поскольку “вмонтирована” в правовую доктрину, обусловлена ее характером» (Муромцев Г.И. Указ. соч. — С. 27).
