CC BY
317
Болдырев Сергей Николаевич
кандидат юридических наук, доцент доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Ростовского юридического института МВД России
(тел.: 89281273222)
Проблемы cтановленuя и развития юридической техники в праве
Аннотация
В материалах статьи исследуются проблемы теоретического и практического характера юридической техники в праве, ее роль и место в правотворческом, правотолковательном и правореализационном процессе. Анализируются различные подходы к пониманию этого теоретико-правового феномена, а также необходимость использования технико-юридических средств и способов в процессе создания правовой нормы.
Annotation
The article is dedicated to the problems of theoretical and practical matters of technical legal constructions in law, their part and place in lawmaking, legal explanatory and law realization process. In this article are analysed different approaches to understanding of this legal theoretical phenomenon, also the necessity of application technical legal means and methods in the process of creation legal norm.
Ключевые слова: юридическая техника, юридическая конструкция, право, правотворчество, правореа-лизация, юридические средства.
Key words: legal technology, technical legal construction, law, lawmaking, legal realization, legal means.
Проблемы становления и развития юридической техники в праве практически не исследованы в отечественной правовой литературе. Учебники по теории государства и права в разделах о происхождении права обычно рассматривают различные факторы этого процесса (экономические, политические, философские и т. д.), в число которых не входит фактор юридико-технический. В результате, раскрывая причины происхождения права практически не затрагивается вопрос о том, каким образом проходил этот процесс, то есть вопрос о технике (и технологии) становления права в истории человечества.
В советское время изучение данного вопроса ограничивалось тезисами об экономической (производственной) обусловленности обычая, который в последствии становится законом, и о том, что процесс становления права на ранних стадиях состоит в закреплении имущими классами лишь тех обычаев, которые соответствуют их интересам. Оба этих тезиса лишь в некоторой степени освещают возникновение источников права, искажая тем самым историческую картину.
Достаточно распространенным является мне-
ние о том, что право и юридическая техника должны возникать одновременно. "Ведь процесс возникновения права отражает прежде всего развитие его внутренней самоорганизации, итогом которой становится известная "конструкция" права, т. е. его внутренняя структура и форма внешнего выражения (от макро- до микроуровня). Это и есть в самом общем виде техника права, или техника в праве, или юридическая техника. Она формируется в процессе выделения права из слитной (синкретной) нормативной системы родового общества, превращения его в обособленный, формализованный социальный регулятор, обладающий свойствами системы и структуры" [1].
Когда на определенном этапе истории появляется концепция (доктрина, идея) права, тогда же в качестве инструмента (средства, способа) ее воплощения, материализации выступает и юридическая техника. Аналогично из возникновения в обществе правовых отношений вытекает и потребность в определенных средствах, способах придания им качества таковых. Именно в придании праву качеств структурированности и системности, на наш взгляд, и состоит технический аспект становления права на заре его истории.
В истории права выделяют эпоху традицион-
13
ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА ного права (или права раннеклассового) и эпоху статутного законодательного права (или права относительно развитого классового общества). Начальная точка отчета юридической техники в зависимости от подхода может быть как в самом начале первого периода развития права, так и где-то в его середине. Такая подвижность объясняется спецификой правопонимания и структуры права на ранних стадиях указанного процесса, к тому же, представляется, что сами термины "право" и "юридическая техника" могут применяться в данном случае лишь условно. Нами разделяемо мнение Г.И. Муромцева о том, что "Право понимается здесь двояко: и как вечный, неизменный мировой порядок, и одновременно как комплекс норм, создаваемых и изменяемых людьми. Соответственно структура традиционного права включает и слитные, и собственно юридические нормы" [2]. В древнем римском праве это, в частности, - fas и jus, в мусульманском праве - шариат и фикх, в индусском праве - шрути и смрити - и т. д. [3].
Видный немецкий юрист XIX в. Рудольф Иеринг в структуре древнеримского права выделял, с одной стороны, религию (fas), "насколько она принимает правовую форму", с другой - частное и публичное право (jus). Раз опирается на волю богов, следовательно, оно неизменно, если только сами боги не захотят нововведения. Нарушение его - есть преступление против богов. Напротив, jus - установление человеческое, потому изменчиво, способно к развитию. Обязательная сила его покоится на всеобщем соглашении народа [4]. "При таком строении права через его структуру проходит как бы водораздел эпох - предклассовой и классовой. Поэтому одна из задач зарождающейся юридической техники -разработка способов сохранения системы, составные элементы которой по существу несовместимы" [5].
Например, для подтверждения тезиса о беспро-бельности Корана (основополагающего источника мусульманского права) служит концепция о том, что при отсутствии в нем необходимых норм они могут быть "извлечены" из него муджтахидами (исламскими правоведами) с помощью специальных приемов [6]. Аналогично в индусском праве, где отождествляются истина и Веды (первооснова этого права), устранению возможных противоречий между священными текстами и реальными отношениями призвано служить предположение, что древние части священных книг якобы утеряны [7]. По существу правовые школы в иудаизме, индуизме и исламе различаются степенью допущения рациональных, т. е. юридико-технических приемов выработки правовых норм [8].
Представляется, что процесс становления права (а вместе с ним и юридической техники) шел как "сверху", т. е. от доктрины к практике, так и "снизу", т. е. от реальных отношений через их обобщение и типизацию к становлению системы норм. Последний способ становления права преобладал на ранних стадиях процесса, а первый -на более поздних (например, рецепция права). Однако в исламе, где религия генетически предшествует праву, последнее изначально возникает из доктрины. Позже обратный процесс преобладает в странах Европы. Так, в юридической литературе был высказан взгляд (П. Лафарг [9], П. Стучка), согласно которому начальную стадию зарождения права следует относить ко времени первоначального измерения земли по четырехугольникам. Прямая линия межи, по мнению П. Стучки, была первым признаком права, правды. Обосновывается данный взгляд тем, что во многих европейских языках слова, означающие право, одновременно означают нечто "прямое", прямую линию. Это, в частности, греческое ortos, латинское rectum, испанское derecho, английское right, французское droit. Сюда же относится русское "правда - кривда". Поэтому межа воплощала объединение "прямого" и "права". Ее санкционирование со стороны государства проявилось в том, что межа и межевые знаки были объявлены священными, "освящены" властью [10].
Видный русский правовед С. А. Муромцев отмечает, что для познания и выражения своих желаний и поступков древний человек обычно использовал яркую внешнюю форму, в которой они были понятны и для других. Потребность человека в использовании такой формы С. А. Муромцев рассматривал как источник древнего формализма, как причину того, почему сделки в древнеримском праве были в большинстве своем формальными [11]. Отсюда - важность процедур в древнем праве (клятвы при вступлении на государственные должности в Древнем Риме, наложение руки (манципация) при покупке вещи и т. д.). С этой же целью использовалась правовая символика, в частности копье как древний символ римского права.
В Древней Индии и в Древнем Египте судьба обвиняемого зависела от результатов взвешивания на особых весах, к которым предварительно обращались с магическим заклинанием, чтобы точно определить меру благих и дурных поступков.
В древнегреческих городах-государствах высшее должностное лицо - архонт, которому предстояло провозгласить новый закон, вставал в центр корабля, ибо "золотая середина" означала мудрость и беспристрастность законодателя. "По представлениям древних греков, богиня Дике,
олицетворяющая справедливость и право, держала в руке меч, чтобы преследовать преступника и пронзить его" [12].
Копье, весы, меч и другие неязыковые символы, исторически сложившиеся на уровне обычаев и традиций, весьма наглядно представляли определенную правовую идею, были общепризнанны и легко распознавались. Вместе с тем, они не обладали достаточной степенью абстрактности, чтобы неискаженно передать нормативное значение и смысл всех дозволений, предписаний и запретов, устанавливаемых в обществе по мере развития его правовой системы. Первоначальное соотношение символических форм выражения права со временем изменилось, и в современных условиях язык - основное, а неязыковые знаки - лишь вспомогательное средство фиксации,хранения и передачи юридически значимой информации.
Анализируя процесс формирования права ("сверху" и "снизу") с уверенностью можно констатировать тот факт, что процесс формирования юридической техники проходил по соответствующему двухуровневому варианту. Различие, как представляется, состоит в том, что в первом случае юридическая техника имеет глобальный характер, так как отражает процесс формирования правовой системы в целом, а во втором - формируется сквозь призму интересов индивида-собственника, состоящих обычно в том, чтобы обозначить (для других), закрепить и защитить свое право. Не случайно самоуправство собственника при защите этого права является столь типичным для раннеклассовых обществ [13].
К процессу становления права "снизу" можно применить вывод немецкого ученого Р. Иеринга о том, что техника права предшествует в истории возникновению юриспруденции [14]. Техника права возникла, по его мнению, раньше юридической науки, поскольку искусство сживается и с одной догадливостью, с юридическим инстинктом, в то время как наука начинается с познания. Поэтому Р. Иеринг считает закономерным, что римские юристы, бывшие виртуозами в практическом применении юридического метода (в данном случае он отождествляется с юридической техникой), не создали однако и зародыша теории этого метода [15]. Последним обстоятельством, возможно, объясняется на первый взгляд парадоксальный факт: возникнув как правовое явление в глубокой древности, юридическая техника вошла в систему правовых категорий стран романо-германского права лишь на рубеже XIX-XX вв. Как верно отмечает Г. И. Муромцев, одной из исторических предпосылок такой революции в праве и формирования понятия юридической
техники в системе правовых категорий стран ро-мано-германского права стало "... вытеснение теологического мировоззрения средних веков юридическим мировоззрением буржуазии. В его рамках правовые формы, выросшие на почве римского права, рассматривались как основа общества" [16].
Основоположником учения о юридической технике следует признать английского ученого Френсиса Бэкона. В 1620 г. была опубликована его работа "Новый органон", содержащая правила написания законов, обязательными из которых являлись краткость юридического языка (Бэкон считал это аксиомой) и его точность, чтобы не возникало оснований к неоднозначному пониманию законов [17]. "Заслугой этого учения было и то, что он впервые завел речь об инкорпорации как способе систематизации права. Он считал инкорпоративную деятельность надежным способом составления свода законов" [18].
В 1764 г. вышел в свет революционный для того времени труд Ч. Беккариа "О преступлениях и наказаниях", излагавший принципы создания и применения (толкования) уголовных законов [19], в 1778 г. в своей знаменитой работе "О духе законов ..." французский ученый Ш.Л. Монтескье исследовал принципы техники законотворчества. По его мнению, таковыми являются сжатость нормативного материала, определенность, простота слога [20].
Развивать учение о юридической техники продолжил английский ученый И. Бентам, работы которого публиковались и в России. Так, в 1867 г. в Санкт-Петербурге вышел первый том его сочинений "Рассуждение о гражданском и уголовном законоположении", содержащий приемы формулирования, толкования и применения правовых понятий, позднее в 1896 г. в Москве был опубликован его труд "Принципы законодательства. О влиянии условий времени и места на законодательства. Руководство по политической экономии" [21]. В 1907 г. в Санкт-Петербурге было напечатано его сочинение "Тактика законодательных собраний. Политические опыты", в котором Бентам рассуждал о законах и правилах их составления, касаясь не только законодательного языка, но и внутренней структуры нормативных актов [22]. Это было значительным продвижением вперед в области юридической техники.
В правовой науке того времени параллельно развивается концепция происхождения права как воли народа. Как отмечает в своей работе "Методология права" Р. Лукич, Савиньи первым из правоведов дал свое толкование юридической техники основываясь на том, что право создается народом, а юристы его только обрабатывают при
15
помощи предоставляемых юридической техникой средств. В результате выводилось определение юридической техники как научной обработки этого права юристами [23].
Постепенно вопросы техники построения, реализации и применения правовых норм становятся объектом официально дозволенного исследования и воздействия. Учеными даже предпринимаются попытки прогнозировать развитие права и в результате "... примерно в конце XVIII века возникает так называемая законодательная политика, принимающая меры к совершенствованию предлагаемых законов" [24].
В это же время формируется концепция юридического позитивизма, в рамках которого возникает и развивается идея о том, что существует только позитивное право - совокупность изданных государством общеобязательных для применения гражданами этого государства норм, велений. Правовые нормы стали рассматриваться не как Божие творение, а как продукт произвола государства и, соответственно, понимаются только в формально-логическом плане как абстрактные приказы законодателя.
Таким образом, на первый план выходит проблематика формы и структуры права, а также соответствующего метода его исследования. "Именно догматический юридический метод составил основу понятия (концепции) юридической техники. Под догмой в юридической литературе того времени понималось систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны. Такое изложение описывает, обобщает, определяет и классифицирует. Включая в себя законодательство и учение о праве, догма вместе с тем не имеет ничего общего с исследованием законов. В этом смысле она отождествляется с теорией права" [25]. При этом догма одновременно понимается как отрасль юридического искусства и, наконец, как "тот правовой порядок, который юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности" [26].
Таким образом, догма (догматический метод) -это многомерное и многоаспектное понятие, означающее и метод познания (исследования) права, и юридическую науку (теорию права), и способ (искусство) практической реализации ее положений в деятельности юриста. Представляется, что в последнем качестве она отождествляется с юридической техникой [27].
Догматический юридический метод составил основу появления в научной сфере концепции юридической техники, в рамках которого Р. Иерин-гом было сформулировано определение юридической техники в субъективном и объективном
смыслах. В частности, Р. Иеринг писал: "В первом смысле я понимаю под выражением "техника" юридическое искусство, задачу которого составляет формальная отделка данного правового материала ..., технический метод, во втором смысле - осуществление этой задачи в самом праве, т.е. соответствующий технический механизм права" [28] мнению автора, не следует опасаться этого двоякого значения. Также он сформулировал две главные цели деятельности юридической техники. Для того, чтобы уверенно применять право, необходимо, прежде всего, овладеть им умственно. "Облегчение этой работы путем возможно большего количественного и качественного упрощения права составляет одну из главных задач техники; ... Вторая задача техники вызвана целью применения права к конкретному случаю" [29].
Теоретический подход к формированию юридической техники обусловлен, по мнению Г.И. Муромцева, становлением права "сверху" [30]. Это подтверждают, в частности, исторические примеры. Так, видный голландский исламовед Дж. Шахт при исследовании проблемы становления мусульманской юриспруденции делает многозначительный вывод об одновременном и параллельном развитии доктринальных и технических аспектов права. В рамках этого процесса теория мусульманского права, позитивная правовая доктрина и техническое правовое мышление формируются в тесном взаимодействии друг с другом [31]. Такой взгляд на проблему уже предполагает профессиональную деятельность юристов (в данном случае они же теологи), без которой невозможно развитие права. Что же касается возникновения права в странах Европы, то нами разделяется мнение американского ученого Д. Бермана о том, что право в странах Европы возникает лишь с появлением профессиональной юридической деятельности и, соответственно, правовой сферы жизни общества [32].
Таким образом, обобщая все выше сказанное, можно сделать вывод о том, что юридическая техника возникает в истории одновременно с правом. На различных этапах истории ее содержание неодинаково, соотношение права и юридической техники подвижно. Представляя собой явление, как внешнее по отношению к праву, так и совпадающее с ним, юридическая техника также подвижно соотносится и с правопониманием. С одной стороны юридическая техника первична по отношению к правовой доктрине, так как исторически ей предшествует. С другой стороны, она является вторичной, поскольку "вмонтирована" в правовую доктрину, обусловлена ее характером".
1. Муромцев Г.И. Юридическая техника (некоторые теоретические аспекты). //Правоведение, 2000, №1. С. 10.
2. Муромцев Г.И. Указ. соч. С. 11.
3. См.: Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1996.
4. Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. С. 220.
5. Муромцев Г.И. Указ. соч. С. 11.
6. См.: СюкияйненЛ.Р. Шариат и мусульманская правовая культура. М., 1997.
7. См.: Крашенинникова Н.А. Индусское право: история и современность. М., 1982.
8. См.: Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1996; Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: справочник. М., 1993; Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник/отв. ред. А.Я. Сухарев. М., 2000.
9. См.: Лафарг П. Собственность и ее происхождение: научное издание. Свердловск, 1925.
10. См.: Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964.
11. Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875. С. 30.
12. Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М., 2007. С. 7.
13. Если в Риме шло дело о публичном акте собственности, об этом давали знать, втыкая копье (hasta). Кредитор продавал собственность своего должника под прикрытием того же копья и т. д.
14. Термин "jurisprudentia" означал у римлян лишь большую степень опытности в праве, а не научную его обработку. Выражение "prudentia" применялось здесь к другим сферам жизненной опытности (см.: Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 9).
15. См.: Иеринг Р. Юридическая техника / Сост. А.В. Поляков. М., 2008. С. 17.
16. Муромцев Г. И. Юридическая техника: не-
которые аспекты содержания понятия // Проблемы юридической техники: Сборник статей / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород. 2000. С. 16, 26.
17. См.: Бэкон Ф. Соч.: В 2 т. Т. 2. 2-е изд., исправ. и доп. М.: Мысль, 1978.
18. Кашанина Т.В. Юридическая техника, М., 2007. С. 25.
19. См.: Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М.: ИНФА-М, 2004.
20. См.: Монтескье Ш. О духе законов или об отношениях, в которых законы должны находиться к устройству каждого правления, к нравам, климату, религии, торговле и т.д. СПб.: Л.Ф. Пантелеев, 1900.
21. См.: Бентам И. Избранные сочинения. Т.1. Введение в основание нравственности и законодательства. Основные начала гражданского кодекса. Основные начала уголовного кодекса. СПб.: Тип. "Русская книжная торговля", 1867; Бентам И. Принципы законодательства. О влиянии условий времени и места на законодательства. Руководство по политической экономии. М.:Изд. К.Т. Солдатенкова, 1896.
22. См.: Бентам И. Тактика законодательных собраний. Политические опыты. СПб.:Л.А. Велихов, 1907.
23. См.: Лукич Р. Методология права. М.: Прогресс, 1981. С. 209.
24. Зингель Ф. Ф. Право и прогресс.//Варшавские университетские известия". 1913. № 6. С. 170-171.
25. Муромцев Г.И. Указ. соч. С. 13.
26. См.: Муромцев С. А. Что такое догма права. М. 1885.
27. См.: Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875; Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875; Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898.
28. Иеринг Р. Юридическая техника / Сост. А.В. Поляков. М., 2008. С. 34.
29. Там же. С. 35.
30. МуромцевГ.И.Указ. соч. С.13.
31. Schacht J. The Origins of Muhammadan Jurisprudence. Oxford, 1950. P. 269.
32. См.: Берман Д. Европейская традиция права. М., 1994.
17
