CC BY
379
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
В.И. Павлов
Павлов Вадим Иванович — кандидат, юридических наук, доцент, начальник кафедры теории и истории государства и права
Академия МВД Республики Беларусь
Конструкция правоотношения и технико-юридические особенности
ее эволюции и строения
Современная теория правоотношения восприняла основополагающие характеристики советской теоретической концепции правоотношения, которая была разработана в послевоенный период связана с общей мировоззренческой и методологической установкой советской науки — учение об отношении в целом и правовом отношении в частности основывалось на учении об общественном и производственном отношении, разрабатываемом строго в рамках исторического и диалектического материализма1.
1. История проблемы правоотношений. Дореволюционный и советский периоды. В дореволюционный же период теория правоотношения не была привязана к методологии исторического и диалектического материализма — формально и содержательно она рассматривалась с самых различных методологических позиций, что можно проследить по работам дореволюционных правоведов. В целом, конечно, нельзя не отметить, что в дореволюционной российской юриспруденции правоотношение также рассматривалось в общем ключе — в русле немецкой правовой теории XIX — начала XX вв., которая, в свою очередь, являлась продолжением развития догматической юриспруденции и всей пандектистики, начиная от глоссаторов в XI—XII веках, однако цельного общепринятого учения о правовом отношении, основывающегося на методологическом монизме, дореволюционная наука, в отличие от советской общей теории права, не знала. Не знала в главных своих особенностях — в понимании субъективного права и его источников, в онтологическом первенстве субъективного права по отношению к праву объективному (правовым нормам) и некоторым другим вопросам. На то было несколько причин: во-первых, как мы уже заметили выше, дореволюционное правоведение, в отличие от советского, развивалось в условиях методологического плюрализма, в рамках которого сосуществовали различные концепции правопонимания, которые, в свою очередь, порождали и собственное понимание аппаратных средств общеправовой теории (единиц догмы права), в частности, конструкции правоотношения; во-вторых, немецкая догматическая юриспруденция еще рассматривалась русскими юристами как цельная методологическая концепция, а не как частный раздел общеправовой теории, в который трансформировалась догматика (точнее ее техническая часть) в советской общеправовой науке позднего периода2, получив название юридической техники3. Догматическая юриспруденция в то время еще воспринималась под критическим углом зрения на фоне живого опыта обобщения реципированного римского права, независимый и самостоятельный анализ которого могли себе позволить русские юристы, равно как и критику самой догмы права4.
Поэтому следует иметь в виду, что, несмотря на схожесть анализа теории правоотношения в дореволюционном и советском правоведении (структура, количество и понимание отдельных элементов правоотношения и т. д.), методологические основания построения этих двух традиций были различными.
1 Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948; Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955; Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву. М., 1940; Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949; Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950; Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959; ЯвичЛ.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961; Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М., 1962; Матузов Н.И. Личность. Право. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении М., 1974; Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976; и др.
2 Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 241—263; Касаткин С.Н. Юриспруденция и словоупотребление: проект юридической догматики // Юриспруденция в поисках идентичности: сборник статей, переводов, рефератов / под общ. ред. С.Н. Касаткина. Самара, 2010. С. 20.
3 Т.В. Кашанина утверждает, что в современное понятие юридической техники включаются два аспекта: 1) это система научных знаний о том, как осуществлять правотворчество и правоприменение; 2) это система практических навыков составления нормативных актов и их реализации. См.: Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник. 2-е изд., пересмотр. М., 2011. С. 27. См. также по этому вопросу: Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 146—147.
4 См.: Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885.
Павлов В.И. Конструкция правоотношения и технико-юридические особенности...
417
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Ведущая роль в создании учения о правоотношении принадлежала правоведам (как правило, цивилистам) немецкой и русской школ XIX — начале XX вв., среди которых следует назвать Б. Виндшей-да, О. Гирке, Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухту, Р. Иеринга, Г. Еллинека, А. Тона, Дж. Клаузиуса, А. Аффольте-ра, Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, Г.Ф. Шершеневича, Л.И. Петражицкого и др., причем в русском правоведении, несмотря на историческое первенство немецкой юридической науки, разрабатывались собственные оригинальные идеи (стоит только упомянуть разработки С.А. Муромцева, предвосхитившие развитие социологического направления в праве в европейской науке XX века, а также психологическую теорию права Л.И. Петражицкого).
Следует сказать, что дореволюционные общетеоретические взгляды на правоотношение в отличие от его традиционной трактовки, представленной в большинстве современных учебников по общей теории права, характеризовались, прежде всего, удержанием внимания на автономности и природе субъективного права, которое, в свою очередь, связывалось не только и не столько с нормой права объективного и самой конструкцией правоотношения, сколько с конкретным, фактическим проявлением антропологических свойств — качеств субъекта права (свободы, воли, интереса, внутренних переживаний — эмоций лица). Современный исследователь субъективного права И.Н. Васев не без основания отмечает, что практически все теории субъективного права XIX — начала XX века (разве что кроме позитивизма) — теория воли, интереса, комбинационная теория, психологическая теория — определяли субъективное право не через выведение его сущности из объективной нормы (хотя, разумеется, значение нормы права как рамочного правового условия всегда имелось в виду), а посредством обращения к самому субъекту, человеку, лицу1. Более того, именно акцент на лице и его притязании, который и определял методологическую равноуровневость понятий в ряду «личность— субъективное право—правоотношение—объективное право», позволял сохранять в дореволюционных концепциях понимание права как юридически организованной защиты отношений (С.А. Муромцев), юридически разграниченных интересов лиц (Н.М. Коркунов), правовых эмоций (Л.И. Петражиц-кий), а не просто как нормы объективного права.
Наиболее выдающийся представитель социологической юриспруденции дореволюционной России С.А. Муромцев, например, рассматривая природу правового отношения, отмечал условный смысл операции абстрагирования конкретных, фактических отношений в конструкцию правоотношения. Он говорил: «юридическое воззрение, то есть воззрение юристов, приписывает правовому отношению различные своеобразные свойства, отличающие его значительно от отношения фактического... однако для правильной оценки юридического воззрения всегда следует помнить, что оно имеет условный смысл. Оно не передает истинных свойств правового отношения, но преобразует их согласно со своим особенным критерием»2.
Н.М. Коркунов, также представлявший в дореволюционной юриспруденции социологическую школу, в отношении генезиса правоотношения отмечал, что «в исторической последовательности не объективное право предшествует субъективному, а наоборот субъективное — объективному»3. Особую роль в первенстве притязаний конкретных субъектов перед объективной нормой правового долженствования Н.М. Коркунов усматривал в психологической характеристике германских народов, которые и осуществили великое дело восприятия римского права, а также в безусловном воздействии христианства на право в части разработки учения о личности и ее воле. «Западноевропейские юристы, — отмечал правовед, — начиная уже с глоссаторов придают особенное, главное значение активной стороне отношения, правопритязанию, так что не правопритязание они выводят из правоотношения, а наоборот, и отношение рассматривают как последствия правопритязания. Это объясняется свойственным германским народам субъективизмом в противоположность объективизму древности и тем, что христианское учение с особенною силою выдвинуло значение воли. Поэтому западноевропейское понимание права видит в субъективной стороне права не обусловленную юридическими нормами связанность, vinculum, а признанную и охраняемую правом свободную волю индивида»4. Кроме того, Коркунов особое внимание акцентировал на фактической, бытовой, то есть жизненно конкретной стороне правоотношения, при этом определенно четко выделяя сугубо условный, методический характер выделения конструкции правоотношения как отвлечение, абстракцию юридической формы5.
Г.Ф. Шершеневич, являясь наиболее ярким представителем позитивистской концепции права в дореволюционной России, тем не менее, также совершенно определенно понимал первичную фактичность жизненных отношений перед юридической конструкцией правоотношения. Шершеневич пи-
1 См.: Васев И.Н. Субъективное право как общетеоретическая категория: монография. М., 2012. С. 47.
2 Муромцев С.А. Определение и основное разделение права / вступ. ст., коммент. Ю.И. Гревцова. СПб., 2004. С. 93.
3 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права / предисл. И.Ю. Козлихина. СПб., 2004. С. 155.
4 Там же. С. 179.
5 См. там же. С. 181.
Юридическая техника. 2016. М 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
сал, что «на почве осуществления своих жизненных интересов люди вступают в многочисленные и разнообразные отношения...», и далее дополнял, что правоотношение «есть та сторона бытового, жизненного отношения между людьми, которая определена нормами объективного права»1. Обращает на себя внимание тот факт, что ученый понимает правоотношение как «сторону» или, говоря по-другому, аспект рассмотрения фактического, жизненного отношения между людьми. По Шершеневи-чу, «юридическое отношение есть только одна сторона жизненного отношения, создаваемая нормами права и постигаемая путем отвлечения от цельного бытового явления <...> юридическая сторона в бытовом отношении возникает, как только в него вмешивается объективное право, и юридическая сторона исчезает, как только объективное право перестает определять бытовое отношение присущими ему средствами»2. Строго следуя канонам позитивизма, Шершеневич, конечно, постоянно имел в виду исключительное первенство юридического долженствования — нормы права (объективного права) — перед всяким субъектно производным элементом, в том числе и правоотношением, однако сама конструкция правоотношения в его работах не была застывшей, что подтверждает его позиция относительно публично-правовых отношений, на которой мы остановимся ниже.
Наиболее контрастную концепцию правоотношения на фоне сложившейся в то время традиции рассмотрения этого вопроса общеправовой теории выдвинул Л.И. Петражицкий, который, как известно, был принципиально против рассмотрения правоотношения как стороны или формы фактического, житейского отношения, а предполагал его исключительно как res iuris, но в специфическом смысле3. Субъективные права и обязанности Петражицкий усматривал не в норме объективного права, не в воле или интересе, а в самом субъекте — в его психике в форме «эмоциональных проекций», «эмоциональных фантазм»4. Причем отдельные формирующиеся теории — теорию субъективного права, теорию обязанности и теорию правоотношения ученый сводил к одной концепции, одновременно вводя и одно теоретическое понятие: «вместо трех различных общетеоретических учений, — говорил Петражицкий, — 1) о правоотношениях, 2) о правовых обязанностях и 3) о правах и соответствующих тройственных рядов проблем. получается единое учение, единое понятие — понятие правовых обязанностей-прав-правоотношений»5. В связи с этим утверждением ученого не следует забывать, конечно, что для Петражицкого вопрос о чтойности права решался однозначно в пользу субъекта, но в специфически понимаемом ученым психологическом смысле: право есть не норма объективного права и даже не право в традиционном субъективном смысле — право есть факт психической жизни субъекта — это императивно-атрибутивные эмоции, которые сами по себе обладают нормативным характером и не требуют каких-либо внешних источников правового обеспечения6.
Таким образом, в дореволюционной правовой науке правоотношение хотя и рассматривалось в общем смысловом поле с формальной стороны, но, по сути, по своему содержанию доктрина правоотношения удерживала связь с концепциями правопонимания, с фактичностью реальных жизненных отношений, а также с сущностью и источником рождения реальных правомочий из самого субъекта права.
В советское время теория правоотношения, несмотря на ее достаточно доскональную разработку до революции и, в принципе, на практическое отсутствие в этой теории элементов политики права, тем не менее, подверглась ревизионизму: проблема правовых отношений была погружена в теорию марксизма и стала рассматриваться в контексте проблемы труда и производства, общественных и производственных отношений в отличие от дореволюционной науки, где правоотношение рассматривалось сугубо в юридическом предметном поле и охватывало сферу субъективности и объективного права. Как мы уже отметили выше, это было связано с известными мировоззренческо-методологическими предпосылками — и следует сказать, что этот этап перехода, фактически смены методологического подхода к исследованию правоотношения, сыграл огромное значение в развитии современной теории правоотношения, ее продуктивности и дальнейших методологических перспектив.
Советский правовед А.М. Васильев в 1976 году отмечал, что «с момента возникновения марксистской диалектической логики формальная логика сохранила свое значение лишь в качестве специальной науки о приемах выводного знания. С потерей формальной логикой значения основного метода мышления потерпела крушение и формально-догматическая юриспруденция.»7. Данный вывод следует понимать в том смысле, что ко второй половине 30-х годов в советском правоведении работа
1 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып. 1. С. 568.
2 Там же. С. 570.
3 Петражицкий Л.И. Очерки философии права // Петражицкий Л.И. Теория и политика права. Избранные труды / науч. ред. Е.В. Тимошина. СПб., 2010. С. 355.
4 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 305.
5 Там же. С. 306.
6 Тимошина Е.В. Концепция нормативности права Л.И. Петражицкого и проблема действительности права в юридическом позитивизме XX в. // Правоведение. Изв. вузов. 2011. № 5. С. 60, 62.
7 Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 54.
Павлов В.И. Конструкция правоотношения и технико-юридические особенности...
419
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
с догматикой действительно была полностью исключена и стала невозможной, прежде всего, по идеологическим причинам, хотя уже и в 20-е годы в условиях относительной свободы развития советского права в рамках марксизма догматическая юриспруденция и так критиковалась с позиций понимания права как общественных отношений (П.И. Стучка, Е.Б. Пашуканис, И.П. Разумовский, С.И. Аск-назий, А.К. Стальгевич и др.). Однако резонно возникает вопрос: что мешало советским правоведам воспринять политически нейтральную технику учения о правоотношении (в послевоенное время ведь она все же частично была принята)? Препятствием восприятия традиции была, прежде всего, идеологическая направленность советской науки: ни индивидуальное право, субъективное право, ни сам субъект с его антропологическими содержаниями, ни, тем более, какое-либо социальное или иное право, помимо государственного, не вписывались в качестве самостоятельных элементов в советскую правовую теорию, которая изначально в присущем ей мировоззренческо-методологическом контексте делала акцент на общественном, классовом — игнорируя индивидуальное и личное, на государственном — исключая частное, на объективном праве — недооценивая субъективное и т. п. По сути, эта инерция через юридические конструкции имплицитно продолжает сохраняться и в современной общей теории права.
В период НЭПа в работах советских теоретиков права еще делались попытки разработки относительно плюралистических концепций права, но, однако, в рамках марксистской методологии. А.В. Поляков резонно отмечает, что «в ортодоксальном марксизме отсутствовала собственно правовая теория»1, поэтому в условиях относительной свободы выражения правовой мысли в 20-е годы еще предпринимались попытки разработки различных правовых концепций. В основном все они основывались на учении о примате жизненного отношения над идеологическими элементами, по-другому — базиса над надстройкой. Но следует заметить, что учение о примате отношения над нормой исходило не из предпосылок догматической юриспруденции — иначе следовало бы входить в исследование дореволюционной конструкции правоотношения — а из учения об определяющем характере производственных отношений над надстроечными явлениями. Это объясняет и негативное восприятие формальнодогматической юриспруденции со стороны первых советских правоведов не как полноценной концепции, а как метода работы с правовой реальностью, вследствие чего представители разных направлений дореволюционной юридической науки (Г.Ф. Шершеневич, С.А. Муромцев, Б.Н. Чичерин, Л.И. Петражицкий, Г. Кельзен) попадали под одинаковую критику. Это же объясняет и принципиальное неприятие советскими правоведами 20—30-х годов догматического анализа правоотношения, а обращение к его, позволим себе выразиться, — революционно-социологическому описанию. Отношение имело приоритет перед нормой права не потому, что оно выявляло субъектно- содержательный элемент права, а потому, что сама жизнь того времени, революционная практика, равно как и новый метод давали для этого повод и основание.
П.И. Стучка (возможно, совместно с М.Ю. Козловским) в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 года2 впервые сформулировал первое доктринальное определение права как системы общественных отношений, соответствующих интересам господствующего класса и охраняемых его организованной силой3. Во введении к Руководящим началам было дано и определение «буржуазного права», которое явно доктринально воспринималось как имевшее догматический оттенок — «...та же участь [слом буржуазного государственного аппарата] постигла и все кодексы буржуазных законов, все буржуазное право, как систему норм (правил, формул), организованной силой поддерживавших равновесие интересов общественных классов в угоду господствующим классам (буржуазии и помещиков)»4 и которому противопоставлялось пролетарское право как порядок живых отношений. Но уже в этом первом правовом акте, содержавшем легальную дефиницию права, было явное противоречие, которое будет устранено к концу 30-х годов — уголовное право, например, определялось как отрасль, имеющая «своим содержанием правовые нормы и другие правовые меры, которыми система общественных отношений данного классового общества охраняется от нарушения (преступления) посредством репрессий (наказания)»5, или та же система норм6. Это свидетельствует о том, что мо-
1 Поляков А.В. Правовые учения советского времени // История политических и правовых учений: учебник. СПб., 2007. С. 838.
2 Собрание узаконений и распоряжений правительства за 1919 г. Управление делами Совнаркома СССР. М., 1943. С. 841—844.
3 Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 58; ПлотниекА.А. Петр Стучка и истоки советской правовой мысли. Рига, 1969. С. 119.
4 Собрание узаконений и распоряжений правительства за 1919 г. Управление делами Совнаркома СССР. М., 1943. С. 841.
5 Там же.
6 Вместе с тем задача уголовного права определялась как «посредством репрессий охранять систему общественных отношений, соответствующую интересам трудящихся масс, организовавшихся в господствующий класс в переходный от капитализма к коммунизму период диктатуры пролетариата». Собрание узаконений и распоряжений правительства за 1919 г. Управление делами Совнаркома СССР. М., 1943. С. 841.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
лодая советская теория права, конечно, была зависима от дореволюционной правовой мысли, в чем П.И. Стучку упрекали не раз1, да и сам он говорил об этом (в особенности его зависимость от разработок социологической школы права С.А. Муромцева, Н.М. Коркунова, Р.Ф. Иеринга)2.
Понимание правоотношения в его революционно-социологической интерпретации демонстрировал и Е.Б. Пашуканис, который развивал так называемую «меновую теорию права», хотя его аргументация, по сравнению с работами П.И. Стучки, была более академична и отчасти входила в полемическое поле юридической догматики3. Несмотря на обоснование однозначного примата правоотношений перед нормой права, тем не менее, Пашуканис одним из первых закладывает будущее учение о правоотношении в его связи с производственным отношением. Так, он отмечает, что «всюду, где мы имеем первичный слой юридической надстройки, мы находим, что юридическое отношение порождается непосредственно наличными материальными производственными отношениями людей. Из этого вытекает, что для анализа правоотношения в его простейшей форме нет надобности исходить из понятия нормы как внешнего авторитетного веления. Достаточно взять в основу такое юридическое отношение, «содержание которого дано самим экономическим отношением» (Маркс), и исследовать «законную» форму этого юридического отношения как один из частных случаев»4. Пашуканис, конечно, серьезное внимание уделял субъективному правопритязанию, однако в советском юридическом дискурсе, да и, судя по всему, по его собственным убеждениям, дойти до личного начала в правоотношении даже при продолжении своей работы и в послевоенные годы он вряд ли бы смог.
Во второй половине 30-х годов в связи с известным Совещанием по вопросам науки советского государства и права (16—19 июля 1938 г.) все дискуссии относительно автономности правоотношения несмотря на то, что они исходили от марксистской идеи производственных отношений, были свернуты. На государственном уровне в качестве официальной доктрины была закреплена так называемая «узконормативная трактовка права». Советская теория права двигалась в сторону объективизации и нормативизации права, что, разумеется, влекло за собой и его деантропологизацию.
В 1940 году С.А. Голунский и М.С. Строгович в первом советском учебнике по «Теории государства и права» определенно выражали доктрину «производственное отношение—общественное отношение—правовое отношение». В частности, они писали: «отношение собственности (на орудия и средства и производства) есть юридическое отношение, в котором выражено производственное отношение (то есть отношение людей в процессе производства)»5. Несмотря на то, что в своей концепции правоотношения авторы делали довольно смелый по тем временам акцент на его волевой природе (воля понималась ими, скорее всего, в психологическом смысле), вместе с тем она полностью обусловливалась процессом производства — производственное отношение осуществляется независимо от воли людей (авторы поясняют, что «Маркс характеризует производственные отношения как независящие от воли людей»6), в то время как юридическое отношение носит волевой характер, хотя «сама воля лиц, участвующих в правоотношении, обусловлена различными экономическими причинами и вовсе не является свободной...»7. И в то же время правоотношение характеризовалось учеными как «волевое отношение, то есть отношение, в которое люди вступают по своей воле и в котором они проявляют свою волю.»8. Связанность аргументации советских правоведов работами К. Маркса и В.И. Ленина, а также вынужденность опираться на доктрину производственного отношения делает учение о правоотношении С.А. Голунского и М.С. Строговича туман-
1 Gsovsky Vladimir. Soviet Civil Law; Private Rights and Their Background Under the Soviet // The American Political Science Review. Vol. 43. № 3 (Jun., 1949). Р. 595—596.
2 Стучка П.И. Мой путь и мои ошибки // Советское государство и революция права. 1931. № 5-6. С. 67—97. Советский правовед А.М. Васильев так характеризовал вопрос о преемственности дореволюционных правовых категорий в советской юридической науке: «определенное число юридических категорий и понятий, входящих в категориальный строй марксистско-ленинской теории права, перешло из старой, немарксистской юриспруденции. По существу же, сохранились их наименования, ибо благодаря марксизму они получили новое содержание, выразившее строго научное истолкование и объяснение правовых явлений. Марксизм ввел в состав теории права новые категории, отразившие тот переворот в правоведении, который связан с его возникновением и развитием. На основе революционных преобразований и опыта использования права в странах социализма в марксистсколенинской теории права сформировались новые категории — социалистического права, этапов его развития и др., отразившие коренные изменения в праве, происходящие при социализме». См.: Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 139.
3 В своей работе «Общая теория права и марксизм» Е.Б. Пашуканис нередко в подтверждение своих идей ссылается на дореволюционных авторов — С.А. Муромцева, Н.М. Коркунова, Р. Иеринга и др., однако, в конце концов, такая аргументация советского правоведа с опорой на буржуазных правоведов стала, видимо, одной из причин трагического завершения его жизни.
4Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. М., 1927. С. 51.
5 Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права: учебник. М., 1940. С. 272.
6 Там же. С. 272.
7 Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права: учебник. М., 1940. С. 273.
8 Там же. С. 273.
Павлов В.И. Конструкция правоотношения и технико-юридические особенности...
421
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
ным (за что позже они и подвергнутся критике), однако очевидным остается выведение правоотношения из процесса производства.
Другой советский правовед Н.Г. Александров также писал, что «понятие трудового правоотношения и является, по сути дела, производным от двух других понятий: понятия общественно-трудового отношения и понятия правового отношения»1. Излагая обильную критику немецкой и российской формально-догматической юриспруденции дореволюционного периода, равно как и учение Г. Кель-зена, а также советских «вредителей в теории права» со ссылкой на вступление Я.А. Вышинского на уже упоминавшемся совещании 1938 года, Александров отвергает смелое утверждение Голунского и Строговича о волевой природе всякого правоотношения2. Для него основным источником правоотношения выступает «социально-классовая воля, выраженная в правовых нормах»3 (воля в социальнонормативном смысле).
Со второй половины 50-х годов в советской теории правоотношения наступил новый период — наметилась тенденция более свободного обращения как с самой методологией правоотношения, так и тенденция более тщательного, мы бы сказали — менее идеологизированного рассмотрения сущности, места этой теоретической конструкции в правовом регулировании, что было связано с постепенным отходом от узконормативистской трактовки права в целом. Тем не менее, несмотря на то, что появились новые идеи в теории правоотношения, например, высказывались идеи о включении правоотношения в понятие права (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский, В.П. Казимирчук, Б.Я. Назаров)4, предлагалось включать в понятие «воля субъекта правоотношения» и психологическое содержание (Ц.А. Ямпольская)5 и др., советское правоведение по понятным причинам все равно развивалось в русле методологического монизма. Более того, в условиях расширения пространства свободы выражения позиций, особенно с 70-х годов, теоретическая рефлексия относительно правоотношения все более приобретала вид «спора об абстракциях»: дискуссии в основном строились на оттачивании тех или иных незначительных, в основном сугубо абстрактных деталей понятия правоотношения, его содержания, характеристики элементов, этому способствовал и диалектический метод — диалектическая игра с понятиями и сами диалектические категории (сущность и явление, форма и содержание и т. д.) давали обильную почву для дискуссий, однако методологическая новизна, свежесть в теоретических рассуждениях по проблеме правоотношения все же отсутствовала, несмотря на непрекращающуюся критику дореволюционной теории правоотношения.
Так, Р.О. Халфина, например, в 70-х годах в своей капитальной монографии по теории правоотношения упрекает всю зарубежную общетеоретическую юриспруденцию как в странах общего, так и континентального права в том, что зарубежные правоведы до настоящего времени не разработали общую теорию правоотношения и мало интересуются ею, а если и интересуются, то только применительно к позитивному праву либо в сфере цивилистики6. Сегодня на эту проблему, конечно, можно посмотреть по-другому: а не явилось ли доскональное оттачивание всех элементов теории правоотношения, равно как и других частных теоретических построений в советской теории права, просто следствием «методологического голодания»? Ведь скованность методологическим монизмом обращала познавательные усилия теоретиков права только внутрь марксистско-ленинской теории права, ограничивая их познание официальной государственной позицией и единственной методологической установкой одновременно?
Как бы то ни было, следует признать, конечно, что категория правоотношения в мировой юриспруденции действительно наиболее досконально была разработана советскими правоведами, равно как и в целом общий строй теории права, ее основные понятия и категории были отшлифованы практически до идеального состояния — но, однако, они были рассчитаны в основном на советский правовой дискурс и только в его рамках были логичны и непротиворечивы. Правоотношение относилось к категориям основного понятийного ряда советской общеправовой теории, оно рассматривалось как отражение сущности права в правовой действительности7. На основании идеи К. Маркса о том, что
1 Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 90.
2 Там же. С. 76—77.
3 Там же. С. 78.
4 С.Ф. Кечекьян отмечал, что «в определении права как совокупности норм подразумевается, что речь идет о нормах, реализуемых в правоотношениях, что единство нормы права и правоотношении исключает необходимость отдельно говорить о каждом из этих явлений в определении права». См.: Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 30.
5 Ц.А. Ямпольская писала, что «воля в правоотношениях имеет двоякий характер: она выступает и как воля народа в социалистическом обществе (или воля господствующего класса — в капиталистическом обществе), и как индивидуальная юридическая воля участников правоотношений». См.: Ямпольская Ц.А. О правовой норме и правовом отношении // Советское государство и право. 1951. № 9. С. 44, 58.
6Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 16—20.
7 Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 156.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
«право никогда не может быть выше, чем экономический строй и обусловленное им культурное развитие общества»1, А.М. Васильев применительно к советской науке о праве предлагал следующее определение «основного закона правовой формы общественной жизни»: это «закон соответствия государственной воли господствующего класса экономическому строю и обусловленному им культурному развитию общества»2. Применительно действия этого закона к правоотношению ученый верно отмечал, что «большинство [советских] авторов, как бы они ни решали вопрос о характере связи норм права и правоотношений, рассматривают государственную волю в качестве их единой сущности»3, а также замечал, что «государственная воля — необходимое, прочное, устойчивое в нормах права и правоотношениях <...> правоотношения... отражают общую цель правового регулирования в развитом социалистическом обществе, которая определена содержанием общенародной государственной воли — воли всего советского народа, строящего коммунизм»4. «Норма права выступает как решающий фактор, формирующий образование правоотношения <...> правовая норма выступает как причина, а правоотношение — как следствие»5.
Завершая краткий обзор развития учения о правоотношении в советский период, следует отметить, что господство в советской юридической науке исторического и диалектического материализма обусловливало развитие теории правоотношения в рамках учения о смене общественно-исторических формаций — общественные отношения (они же производственные отношения, согласно теории) зависят от типа формации и являются объективными — то есть не зависят от субъекта. Правовое отношение всегда связано отношением производственным, по своему существу правоотношение носит объективный характер, поскольку воля субъекта правоотношения если и выражена в отношении, то связана социально-нормативной волей, закрепленной в правовой норме, выражающей волю господствующего класса. Эта важная для исторического и диалектического материализма идея во многом обусловила устранение антропологического фактора из отношения в целом и правоотношения в частности. Субъектно ориентированный путь в советском учении о правоотношении был закрыт принципиально.
Также следует заметить, что 70-летняя методологическая зависимость теории правоотношения от учения о базисе и надстройке, а также от советского учения о сущности права наложила отпечаток и на сам аппарат теории правоотношения: многие посылки, связи, выводы, даже понятия, которые были сформулированы и обоснованы в советское время, осуществлялись в условиях связанности правоотношения с производственным отношением, отражения в нем воли господствующего класса, наконец, в условиях советского нормативистско-позитивистского типа правопонимания в целом. Сегодня в научной и в особенности в учебной литературе по общей теории права в своем большинстве учение о правоотношении излагается в том виде, в котором оно сформировалось в советский период за исключением, как правило, идеологических элементов, в связи с чем при решении специальных задач, например, как это есть в нашем случае — при исследовании антропологического подхода к праву в связи с правоотношением — высока вероятность связанности теоретическим языком, изначально вообще не предполагающим такую постановку вопроса. Однако есть ли альтернативы этому традиционному изложению учения о правоотношении — рассмотрим далее.
2. Теория правоотношения в постсоветской общей теории права: общие проблемы в связи с новой методологической ситуацией. Постсоветская юриспруденция, распрощавшись с советским методологическим монизмом и советской правовой идеологией, тем не менее, восприняв основные положения советской теории правоотношения, обратилась к исследованию этой категории в условиях методологической свободы — взоры правоведов были обращены как в прошлое — в дореволюционный период развития юриспруденции, так и к современным методологическим разработкам, выработанным мировой наукой в XX веке.
Применительно к современному этапу развития теории правоотношения необходимо сказать следующее. Методологически правоотношение, конечно, уже более не рассматривается в связке с производственным отношением и с идеей выражения в правоотношении общенародной воли господствующего класса. Вернувшись к дореволюционным истокам этого юридического понятия, правоведы все чаще рассматривают правоотношение как юридическую конструкцию в том исконном специальном смысле, который ему был придан еще во времена Р. Иеринга. Н.Н. Тарасов в связи с этим отмечает, что сегодня «традиционно «двухфокусное» институциональное представление права «отношение—норма» требует. перевода в «трехфокусный» вид «отношение—конструкция—норма»6.
1 Маркс К. Критика Готской программы // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. М., 1961. Т. 19. С. 19.
2 Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 121.
3 Там же. С. 249.
4 Там же. С. 250—251.
5 Там же. С. 255.
6 Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 245.
Павлов В.И. Конструкция правоотношения и технико-юридические особенности...
423
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Следует вспомнить, что Р. Иеринг относил конструкцию к так называемой «высшей юриспруденции», призванной дополнить натуральный взгляд субъекта на правовые установления законодателя, сделать их научными и подлинно истинными. Формально-догматическая юриспруденция, или юридический концептуализм, впервые методологически осознанно ввел именно этот способ представления правовой реальности и работы с ней. Идейным источником для разработки формальнодогматического метода выступило римское право, точнее, осмысление длительного процесса его рецепции в Западной Европе, зафиксированное в естественно-историческом методе1. Так, Р. Иеринг говорит, что юридическая конструкция представляет собой «обработку правового материала в смысле естественно-исторического метода. Юридическая конструкция, таким образом, является пластическим искусством юриспруденции, предмет и цель ее — юридическое тело»2. По сути, «юридическое тело» — это абстракция, или по-другому то же самое, что А.М. Васильев в советское время называл «правовой категорией» — то есть предельным по уровню обобщения фундаментальным абстрактным понятием теории правоведения3. Подтверждением того, что элементы догматической юриспруденции имели место в советской правовой науке, как раз является позиция Л.С. Явича по проблеме общерегулятивного правоотношения, которое он недвусмысленно называет «конструкцией», отождествляя с теоретической правовой абстракцией4. А.Ф. Черданцев также понимает под конструкцией нечто аналогичное — определенного рода абстрактную гносеологическую категорию, модель познания, инструмент, средство познания правовых явлений5. Сама логика и механизм сборки конструкций в догматике фактически тождественен механизму сборки аналогичных понятий в общей теории права6. Н.Н. Тарасов даже предлагает универсализовать значение юридических конструкций в современной правовой науке и придать им статус основных единиц мыслимости права, тем самым своего рода восстанавливая проект юридической догматики в виде, если можно так выразиться, неодогматики7.
Поэтому полагаем, что нельзя недооценивать значение догматики для формирования советской общей теории права, тем более, учитывая уже упоминавшееся выше влияние дореволюционной правовой мысли на правовое мышление советских правоведов, особенно довоенного периода. Несмотря на критику советскими правоведами формально-догматического метода8, именно от него и его теоретико-методологического аппарата они отталкивались в своих построениях по разработке марксистско-ленинской теории права, а по существу, пусть и в модифицированном виде, но продолжали работать с ним9.
Несмотря на то, что концептуализм действительно основным средством разработки конструкций выставлял логическое мышление, средства формальной логики, а не как настаивали советские правоведы, — логики диалектической как призванной постоянно удерживать связь теоретических понятий со сферой производственных отношений. Тем не менее, первый закон юридической конструкции по Р. Иерингу заключается именно в ее «совпадении с положительным материалом»10, то есть с нормами права, выраженными в правоположениях — текстах нормативных правовых актов. В связи с этим прав Н.Н. Тарасов, когда применительно к правоотношению он справедливо называет юридическую конструкцию «инженерным посредником» между законами общественных отношений и особенностями функционирования отношений в сфере права11.
Безусловно, правоотношение, понятое как юридическая конструкция (а сегодня такое понимание преобладает), имеет определенный эвристический потенциал и служит познавательным целям общеправовой теории и юридической практики. В чем это выражается?
Во-первых, в таком способе представления, как конструкция, правовое отношение является юридической абстракцией, способной осуществлять структурирование правовых положений, конкретного нормативного материала соответственно данной модели для их упорядочения, сведения в
1 ИерингР. Юридическая техника / пер. с нем. С.Ф. Шендорфа. СПб., 1905. С. 80.
2 Там же. С. 80.
3 Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 58.
4ЯвичЛ.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 209.
5 Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции: монография. М., 2015. С. 227—230.
6 Н.Н. Тарасов, как представляется, предлагает универсализовать значение юридических конструкций как единиц мыслимости права, тем самым своего рода восстанавливая проект юридической догматики в виде неодогматики.
7 См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 261—262.
8 Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 54.
9 Н.Н. Тарасов точно подмечает, что формально-догматический метод, в отличие от рационализма естественноправовой школы, является основным методологическим средством именно для юридического позитивизма. См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 241. В связи с этим утверждением нельзя не заметить сходство в средствах операционально-технического обеспечения формальнодогматической юриспруденции и советской теории права.
10ИерингР. Юридическая техника / пер. с нем. С.Ф. Шендорфа. СПб., 1905. С. 82.
11 Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 245.
Юридическая техника. 2016. М 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
общности, классификации и т. д. Это дает возможность различения по принципу «правоотноше-ние/неправоотношение» и, соответственно, обеспечения полноты выборки всякого юридически значимого взаимодействия между лицами.
Во-вторых, правоотношение выполняет и аналитическую функцию, представляя реальное взаимодействие людей по поводу права как сложное сочетание разнородных элементов (состав), каждый из которых, в свою очередь, также представляет собой конструкцию вторичного типа, поэтому правоотношение как познавательная единица может рассматриваться как своего рода «конструкция конструкций».
В-третьих, правоотношение как терминосистема (знак, слово) нередко входит в нормативноправовую область, в законодательство, становится составной частью его правоположения — легальной догмой права. В таком случае правоотношение начинает выполнять еще и регулятивную роль, функцию нормативно-правового упорядочения общественных отношений, хотя нередко законодатель использует термин «правоотношение» без придания ему этого специального конструктивного значения, просто как слово. Здесь следует отметить, что включение юридических конструкций в законодательство, что, в частности, касается и правоотношения, является уже характеристикой, не входящей в область классического концептуализма XIX века. Р. Иеринг не предусматривал возможность законодательного конструирования, более того, он налагал запрет на это действие и полагал, что задача законодателя заключается в простом, жизненно-опытном схватывании правовых ситуаций в правоположении, в то время как задача докторов права, то есть правовой доктрины, заключается в обобщении этого нормативного материала с помощью конструирования, создания юридических тел1.
Вместе с тем интенсивное развитие в XX веке общей теории права в части ее конструктивистского потенциала, как ни парадоксально, но, как мы уже поясняли выше, это касается именно советской общетеоретической правовой науки (несмотря на то, что она находилась в отношениях критики как с буржуазными течениями юснатурализма, социологической теории права, так и с нормативизмом Г. Кельзена), обусловило: а) возникновение и повышение внимания к юридической технике как средству обеспечения правотворческого процесса, и, как следствие, б) повышение внимания к языковым средствам и самим способам выражения, схватывания фактических отношений в языке нормативного правового акта. Н.Н. Тарасов справедливо отмечает, что юридический концептуализм как искусство создания юридических конструкций именно в советском правоведении был сведен к юридической технике — прикладному разделу общей теории права, который отвечает за технико-юридическое оформление правовых актов2. Однако ученый оптимистично рассматривает этот путь «нормативного конструирования», полагая его как одно из средств организации нормативного материала, причем наделяя нормативные, легальные конструкции потенциалом реальных способов воздействия на содержание и организацию правотворчества3.
Тем не менее, несмотря на все сближения, которые сегодня можно усмотреть между достижениями советской общеправовой теории в части правоотношения и разработками юридического концептуализма, на наш взгляд, современная теория правоотношения, которая, как правило, основывается, по сути, на советских разработках, стоит перед решением ряда вопросов методологического характера, которые до настоящего времени остаются непроясненными и, более того, даже как следует не поставленными. Так, наслоение советской общей теории права на догматическую юриспруденцию, рождение юридической техники и пересмотр места юридических конструкций в правовой гносеологии обнаруживают проблемы, которые не были в сфере внимания советских правоведов и которые, на наш взгляд, требуют своего решения в современной общеправовой теории. Укажем на две главные из них.
1. С идейным отказом в советском правоведении от догматической юриспруденции как полноценной правовой концепции и трансформацией ее юридико-технического потенциала в область юридической техники было осуществлено нарушение запрета «отца» немецкого концептуализма на законодательное конструирование. Повторим еще раз: догма, по Р. Иерингу, разрабатывалась не для схватывания законодателем жизни в правоположениях, а исключительно для систематизации правового материала докторами права, причем догма по своим конструктивным особенностям не предназначалась для прямого, непосредственного схватывания жизни. Следовательно, сегодня догматика как часть общей теории права (юридическая техника) должна представить собственную, отличную от иеринговой, концептуальную схему: если законодатель осуществляет легальное конструирование, то не впадает ли он в ошибку в связи с работой с сырым материалом и как тогда подходить к толкованию такого рода правоположений-конструкций в случае их доктринального разнообразия? Особенно часто этот вопрос сегодня ставят специалисты отраслей права, поскольку, например, пытаясь на уровне правотворческой деятельности работать с легальным понятием и термином «правоотношение», одно-
1 ИерингР. Юридическая техника / пер. с нем. С.Ф. Шендорфа. СПб., 1905. С. 82.
2 Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 241.
3 Там же. С. 262.
Павлов В.И. Конструкция правоотношения и технико-юридические особенности...
425
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
временно они сталкиваются с разнообразием вариантов его доктринального прочтения в рамках отрасли права, не говоря уже о множестве нюансов, которые присутствуют в работах советских теоретиков права по данной проблеме.
2. Если юридический концептуализм предложил через теорию юридических тел удвоение правовой реальности, введя догму права как второй этаж работы с правовым материалом (правоположе-ние+догма права), но при этом четко удерживал данную методологическую операцию в поле зрения своей теоретической позиции, то наличная ситуация в современной правовой науке и практике создает тройное опосредование правовой реальности — правовой материал как первичное представление о нормативном долженствовании (правиле) облекается в легальную догму права в рамках нормативного правового акта (что является требованием юридической техники), а затем уже попадает в поле доктринальной догмы права, что можно выразить следующим образом: «правоположе-ние+легальная догма права+доктринальная догма права». Нельзя забывать, что концептуалисты создавали свою теорию в ситуации безусловного авторитета римского права и мнения докторов права, что выражалось как в вопросах теоретических, так и в практических (например, значение известного «кодификационного спора» о Германском гражданском уложении между Ф.К. Савиньи и А. Тибо). Сегодня ситуация изменилась и применение техники права стало приоритетом не столько докторов права, сколько субъектов правотворческой деятельности. Более того, сегодня легальная догма заслоняет догму доктринальную (хотя последняя всегда является идейным источником для первой) и это положение представляет определенную опасность, которая выражается в том, что тройное опосредование отрывает от жизни правоположения и одновременно создает как проблемы с толкованием права, так и проблемы с его созданием — нормотворческая техника и своего рода ее правила вынуждают законодателя заключать правовую жизнь в юридические конструкции и соотносить их со всем полем легальной догматики, однако не слишком ли усложняет такое вторжение техники сам процесс правового регулирования общественных отношений и не закрывает ли таким образом постепенно расширяющаяся техника все более от нас реальную правовую жизнь? Накладывая конструкцию, догму права одновременно с формулированием правила поведения, то есть формулируя, схватывая правовую жизнь и, одновременно, вписывая правило поведения в юридическую конструкцию, не затрудняет ли такое творчество понимание правовой жизни как в профессиональном, так и в сугубо жизненном ключе, как с позиции доступности для граждан? И, главное, где и кто определил правила и критерии такого рода тройного опосредования и двойного конструирования? Где пределы нормотворческой техники и обоснование соотношения ее с доктриной?
Эти две вышеприведенные проблемы напрямую касаются и правоотношения. Сегодня в техникоюридическом плане эта теория, доведенная практически до совершенства в части описания элементного состава правоотношения, анализа различного рода нюансов и т. д., конечно, является одной из полноценных в этом отношении, однако не наталкивается ли и она на эти же проблемы, о которых мы только что сказали? На наш взгляд, современная общая теория права должна более смело переосмысливать доставшуюся ей в наследство советскую теорию правоотношения и более творчески подходить к обновлению ее методологии с учетом запросов современной юридической практики.
426
Юридическая техника. 2016. № 10
