CC BY
48
РЕЦЕНЗИЯ НА УЧЕБНИК:
□ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВАП / ПОД РЕД. А. С. ПИГОЛКИНА,
Ю. А. ДМИТРИЕВА. М. : ВЫСШЕЕ ОБРАЗОВАНИЕ, 2008. 613 С.
THE REVIEW ON THE TEXT-BOOK:
□THEORY OF THE STATE AND LAWD UNDER EDITION OF THE A. S. PIGOLKIN, YU. A. DMITRIEV. M. : THE HIGHER EDUCATION, 2008. 613 P.
В.В. КОЖЕВНИКОВ (V.V. KOZHEVNIKOV)
Представляется, что рецензируемый учебник, подготовленный известными учены-ми-юристами A.C. Пиголкиным, Ю.А. Дмитриевым и А.Н. Головистиковой, выгодно отличается от множества учебников и учебных пособий по теории государства и права, увидевших свет в последнее время, таким свойством, как научность. Интерес вызывают некоторые части учебника, например, гл. 38 «Российское законодательство на современном этапе»] Можно назвать и другие положительные характеристики представленной работы, в частности, как правило, логическое изложение материала. Однако, учитывая, что объективно любая научая работа, не исключая и данную, не лишена недостатков, хотелось бы обратить внимание при написании рецензии на некоторые положения, либо требующие дополнительного авторского разъяснения, либо вызывающие возражения. При этом мы будем исходить, как правило, из последовательности изложения глав учебника, которых 38. Полагаем, что авторы учебника должны определиться в предмете теории государства и права. Так, на с. 31 утверждается, что «теория государства и права изучает специфические закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права □ На с. 32 же предмет трактуется несколько по-иному, а именно: «¿одержание предмета теории государства и права составляют общие закономерности государства и права, в которых проявляются их сущность и
социальное значение для всей общественной жизни»] хотя ранее ученые писали о том, что «Общие закономерности присущи государству и праву как общественным явлениям и изучаются философией, социологией, экономической теорией и другими общественными наукамиП (с. 31) Более того, далее имеет место совершенно иная трактовка предмета теории государства и права. Авторы подчеркивают, что СЕ в общем виде можно сказать, что объектами юридической науки являются право и государство, а её предметом □ основные сущностные свойства права и государства, т. е. понятие права и понятие госу-дарстваП (с. 33).
Думается, что авторы до конца не определились и в вопросе о понятии методологии познания государства и права. Это нетрудно увидеть, если сравнить два определения методологии, предложенные учеными: 1) Скето-дология включает структуру научного знания и научной теории; понятия и категории; характеристики схем объяснения; условия и критерии языка науки; методы исследования и построения теории» (с. 36); 2) «методы познания □ это принципы, способы, приемы познания, совокупность которых принято именовать методологией науки □ (с. 37). В целом соглашаясь с необходимостью учета такого принципа познания, как плюрализм, весьма непросто понять его содержание в авторском видении, имея в виду следующее положение: «Плюрализм научного знания означает одно-
© Кожевников В.В., 2010
временно и его универсальность, ибо при этом учитываются не только противоречивые взгляды на конкретное государственное или правовое явление, но и неодинаковые представления о его происхождении, сущности, социальной направленности, структуре, перспективах развития» (с. 38).
В разделе 6.1 «Теории происхождения государства и права» содержатся такие словосочетания, как: «некоторые исследователи считают □ □, «по мнению же большинства □□ (с. 79). Представляется, что в серьезной работе, какой является данная работа, не должно содержаться никаких загадок, необходимо указывать конкретных авторов, название работы, место, время издания, соответствующие страницы. Думается, что это те требования, которые относятся ко многим письменным сочинениям и показывают уровень культуры произведения. Более того, полагаем, что теории происхождения государства и права следует рассматривать отдельно, даже в том случае, если их названия совпадают. Дело заключается в том, что эти теории происхождения государства и теории происхождения права имеют различное содержание. В рецензируемом же учебнике, например, называется теологическая (божественная) теория возникновения государства и права, а акцент сделан лишь на вопросах возникновения государства (с. 80). Другой пример. Авторы обращаются к характеристике психологической теории происхождения государства и права, однако в этом случае акцент сделан на причинах происхождения лишь права (с. 87-88). Полагаем, что возникают некоторые вопросы к разделу 6.2 «Типология государства и права: различные подходы. Современный взгляд на проблему □
С позиции формационного подхода речь должна идти не только о типах государства (с. 94-95), но и о правовых системах, что соответствует названию раздела и вытекает из содержания дальнейшего изложения материала, в котором в определенной мере анализируется лишь феодальное право (с. 96), хотя должна быть характеристика и рабовладельческого, буржуазного, и социалистического права. Думается, что раздел 6.3 «Пути и формы возникновения государства у различных народов □ в рецензируемом учебнике занимает неподобающее ему место. По логике
вещей этот раздел должен быть изложен в рамках гл. 5 «Происхождение государства и права» Полагаем, что не со всеми положениями, изложенными в разделе 7.1. «Сущность государства» можно согласиться. Прежде всего, это касается тех подходов, которые предлагают ученые к анализу сущности государства □ теологический, классический, юридический, социологический и информационно-кибернетический (с. 110). Думается, что они имеют отношение не к сущности, а к понятию государства. Например, как пишут авторы, «с точки зрения арифметического (классического) подхода государство □ это совокупность трех элементов: власти, территории и населения» (с. 110). Интересно заметить, что классовый и общесоциальный подходы, ранее учеными не названные, тем не менее далее все-таки более или менее раскрываются.
Анализ раздела 7.4 «Социальное государство» позволил обратить внимание по крайней мере на два обстоятельства. Авторы должны конкретизировать следующие утверждения: «На смену эксплуататорскому приходит социальное государство. Сущность этого типа заключается в соединении всех социальных групп населения, наций и народностей в единое целое, объединенное в понятие "гражданское общество □ Принципиальное его отличие от предшествующих типов эксплуататорского государства состоит в том, что основной его целью является обеспечение защиты и обслуживание интересов всего общества в целом, а не отдельной его частиП (с. 117). Какое имеется в виду государство □ это остается неизвестным. Судя по тому, что упоминается гражданское общество, скорее всего, правовое государство. Другое замечание заключается в том, что социальное государство не вписывается в типологию государств, анализируемую как с позиций формационного, так и цивилизационного подходов. Весьма трудно согласиться и с тем утверждением, согласно которому «Ъсть и такие сферы общественной жизни, которые не могут быть переданы в область частных интересов: охрана общественного порядка и борьба с преступностью□ □ (с. 118). Дело заключается в том, что в данном контексте речь должна идти не об общественном, а правовом порядке. Тем более в дальнейшем
авторы справедливо пишут о том, что «feo благо общества государство устанавливает определенный правопорядок □ □ (с. 130). Или другое положение гласит, что «правопорядок □ необходимый элемент организации и функционирования государственной власти» (с. 523). В связи с этим замечанием является несостоятельной авторская точка зрения, в соответствии с которой правонарушение считается нарушением общественного порядка (с. 123). Как представляется, авторы учебника не различают такие понятия, как «легитимность» и «легальность» государственной власти. Это нетрудно увидеть из следующих положений раздела 10.7. «Легитимность государственной власти □ «Легитимность стала означать не только законность происхождения и способа установления власти, но и такое состояние власти, когда граждане (подданные) государства признают (согласны, убеждены) право данной власти предписывать им тот или иной способ поведения» (с. 185). Или другой пример: «Если президент избран в соответствии с закрепленными в Конституции демократическими процедурами, то реализуемая им государственная власть легитимна, несмотря на степень доверия к нему населения» (с. 187). Дело заключается в том, что легитимная государственная власть □ это власть, соответствующая представлению народа, общества об её справедливости, обоснованности, моральной законности. Легитимность власти □ качество взаимоотношений государства и общества, которое выражается в добровольном признании ценности власти, в её праве подчинять. Следствием легитимности является авторитет государственной власти у населения, признание права управлять и добровольное согласие подчиняться. Легитимность повышает авторитет государственной власти, поскольку её мероприятия опираются на поддержку большинства населения. Следует иметь в виду, что легальность и легитимность государственной власти близкие, по не тождественные понятия. Легальность власти означает юридическое обоснование власти, соответствие действий государственных органов существующему в стране законодательству [1].
Раздел 17.1 посвящен понятию права, которое определяется как «совокупность
(система) норм, т. е. правил поведения людей в обществе. Это определенные эталоны, модели человеческого поведения, обеспеченные принудительным воздействием государства» (с. 319). Создается впечатление, что такое определение права олицетворяет абсолютную истину. Непонятна позиция ученых, которые даже не упоминают о различных научных подходах к пониманию права, об их достоинствах и недостатках, об узком и широком понимании права и т. д.
Обращаясь к анализу главы 18 «Право в системе социального регулирования» отметим, что, во-первых, не следует ограничиваться понятием социальных норм (с. 331), необходимо уделить внимание и их признакам. Во-вторых, полагаем, что перечень социальных норм следует расширить за счет таких социальных регуляторов, как нормы этические, эстетические, экономические, нормы мифов, обрядов и т. д. В-третьих, весьма трудно согласится и с тем, что «в современных мусульманских государствах основными источниками права являются религиозные книги □ Коран и Сунна» (с. 332). Между тем далее при характеристике мусульманской правовой семьи анализируются четыре источника права □ Коран, Сунна, Ид-жа и Кияс. При этом справедливо подчеркивается, что «йри рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или Сунне, а ссылается на правоведа, авторитет которого общепризнан» (с. 396). В-четвертых, вряд ли следует отождествлять общественные организации и органы местного самоуправления» (с. 335). Наконец, в-пятых, в разделе 18.3 «Соотношение права и морали» авторы правильно замечают, что «кормы □ права обычно более конкретны, четко указываются права и обязанности участников правоотношений» (с. 337). Однако далее приведенный пример к данному теоретическому положению является неудачным: «так, если мораль требует правдивости во взаимоотношениях людей, то право предусматривает ответственность за приписки в деловой документации, лжесвидетельство в суде, мошенничество и т. д.» Думается, этот пример показывает, что нормы права и нормы морали имеют различный уровень требований, предъявляемых к человеческому поведению, а не степень конкретизации их содержания.
Глава 20 посвящается системе права и системе законодательства. Её анализ позволяет сделать следующие замечания: 1) публичное и частное право, думается, следует называть разделами, а не отраслями (с. 359); 2) не анализируются такие разделы системы права, как материальное и процессуальное, внутригосударственное и международное право; 3) На с. 360 имеет место, на наш взгляд, неудачное выражение: «ограничение гражданской правоспособности и дееспособности □ Если в отношении последней можно говорить об её ограничении (ст. 30 ГК РФ), то в отношении первой вряд ли, учитывая то, что правоспособность □ это свойство, неотделимое от личности, т. е. её нельзя лишить, ограничить, кому-либо делегировать; 4) думается, что ученым следует конкретизировать субъективный фактор, «оказывающий значительное влияние на систему законодательства» (с. 370); 5) учитывая классификацию законов по их юридической силе и по субъектам, их принимающим, авторское утверждение о том, что законы принимаются высшим представительным органом страны (с. 371), является спорным. При этом далее авторы утверждают иное: «в федеративном государстве законы могут издаваться как федеральными органами законодательной власти, так и органами законодательной власти субъектов Федерации» (с. 414-415). Внимательное ознакомление с гл. 25 «Источники права» обусловило ряд положений, требующих конкретизации: 1) думается, что источники права можно раскрывать через понятие «официальные документы» (с. 407), однако при этом следует иметь в виду и устные формы выражения исторического права □ правосознание на определенных этапах развития общества и джентльменские соглашения, которые вообще авторами не названы;
2) конституционные законы, нормы которых развивают и конкретизируют отдельные положения Конституции РФ (законы о Правительстве, о Конституционном суде РФ, об уполномоченном по правам человека и др.), в соответствии с конституционным законодательством называются не просто конституционными законами (с. 412), а федеральными конституционными законами.
Глава 28 посвящена вопросам механизма правового регулирования. Здесь, на наш
взгляд, имеют место те положения, которые могут быть подвергнуты критическому анализу: 1) к особенностям механизма правового регулирования, по мнению автора, отнесено то, что по своему характеру он является государственным, поскольку осуществляется при помощи общеобязательных норм, исходящих от государства (с. 457). Представляется, что в этой связи более верны те ученые, которые пишут о том, что «□ правовое регулирование может быть представлено как государственным регулированием, так и регулированием, осуществляемым непосредственно адресатами права, то есть саморегуляцией. Главным образом государственное регулирование распространяется на публичноправовую сферу, а саморегуляцией охвачена сфера действия частного права» [2]; 2) вряд ли можно согласиться с тем, что элементы механизма правового регулирования «Ъдно-временно являются его стадиями» (с. 458);
3) думается, что учеными не уделяется должного внимания такой факультативной стадии механизма правового регулирования, как правоприменение, которая может «располагаться» либо между первой и второй, либо второй и третьей основными стадиями механизма правового регулирования. По мнению же авторов учебника, эта факультативная стадия выражается в контроле за использованием прав и исполнением обязанностей или защиты прав субъектов правоотношений, которая «Характеризуется наступлением определенных юридических последствий при невыполнении субъектом возложенных на него обязанностей или при совершении правонарушения» (с. 459). Думается, что не менее актуальным является правоприменительная деятельность не только в правоохранительной, но и в оперативно-исполнительной сфере; 4) полагаем, что авторам нельзя ограничиваться перечислением таких способов правового регулирования, как дозволение, обязывание и запрещение, а должно быть уделено внимание понятию способов правового регулирования, а также дополнительным способам (поощрение, рекомендация и т. д.); 5) по нашему мнению, весьма неудачно определение типов правового регулирования, под которыми «понимаются те или иные сочетания способов регулирования при доминировании либо дозволений, либо обязыва-
ний с запрещениями» (с. 460). Учитывается то обстоятельство, что далее авторы анализируют общедозволительный и разрешительный типы правового регулирования, более предпочтительным являются следующее определение правового регулирования, весьма распространенное в юридической литературе: тип правового регулирования □ это общая направленность юридического воздействия, зависимая от того, что лежит в основе регулирования □ общее дозволение или общий запрет [3].
В гл. 29 авторами рассматриваются различные проблемы реализации права. Как представляется, анализ её содержания обусловил ряд положений, требующих разъяснения: 1) полагаем, что применение норм права должно пониматься не в качестве четвертой формы реализации права (с. 464), а в качестве особой, специфической формы реализации права, охватывающей своим содержанием и соблюдение, и исполнение, и использование норм права; 2) думается, что, говоря о пробелах в праве, ученые уделяют определенное внимание объективным причинам их возникновения. Так, ими подчеркивается, что «в настоящее время, например, всё настойчивее заявляет о себе необходимость принятия новых нормативно-правовых решений, (видимо, речь идет о нормативноправовых актах. □ В.К.) порожденная динамикой общественной жизни, потребностями общественного развития (рыночные отношения, экологическая безопасность и т. д.» (с. 477). При этом совершенно игнорируются субъективные причины, порождающие пробелы позитивного права: недостаточный
уровень правосознания и правовой культуры законодателя.
Глава 30 касается общетеоретических проблем толкования норм права. Здесь необходимо обратить внимание на следующие положения: 1) вряд ли следует согласиться с тем, что под толкованием норм права понимается «уяснение смысла нормы и его объяснение» (с. 483); 2) раскрывая сущность текстового толкования, авторы обращают внимание на так называемые «технические термины, заимствованные из разных отраслей техники, науки, искусства (см., например, воздушные ворота, тальвег реки и др.)» (с. 486). Думается, что точнее было бы их
назвать специальными неюридическими терминами; 3) полагаем, что авторам следует конкретизировать следующее положение: «официальное толкование дается уполномоченным на то органом, формулируется в специальном акте и формально обязательно для определенного круга исполнителей толкуемой нормы» (с. 490). Полагаем, что в этом случае речь должна идти только о субъектах правоприменения.
Говоря о содержании главы 31 «Правовые отношения», хотелось бы обратить внимание авторов на следующее: 1) пред став ля-ется, что учеными называются противоречивые позиции. Речь идет о том, что, с одной стороны, они признают наличие абсолютных правоотношений, «в которых персонально
определено лишь управомоченное лицо, а обязанными являются все остальные субъекты, признанные воздерживаться от посягательств на интересы управомоченного (право собственности, авторское право и др.)» (с. 498), а с другой □ они утверждают, что «в правоотношениях, представляющих собой индивидуализированную правовую связь, конкретизируются предписания юридических норм, превращаясь в права и обязанности персонально определенных лиц, органов, организаций» (с. 495). Что же касается нашей позиции, то полагаем, что выделение абсолютных правоотношений, а тем более общерегулятивных, которые признают и некоторые другие авторы, недостаточно убедительно и практически бесполезно. Действительно, какой смысл в таких правоотношениях, где субъекты не определены, не связаны между собой четкими правами и обязанностями? Конструкция абсолютных и общерегулятивных правоотношений не соответствует такому их признаку, как взаимодействие субъектов;
2) по мнению ученых, полная дееспособность наступает с достижением совершеннолетия, т. е. с 18-летнего возраста, а «дееспособность лиц, злоупотребляющих спиртными напитками или потребляющих наркотики, может быть ограничена решением суда» (с. 500). Представляется, что нельзя так небрежно относиться к российскому законодательству, ибо, когда мы говорим о дееспособности физических лиц в полном объеме, в обязательном порядке должны быть приведены исключения из общего правила, согласно которому она
действительно наступает по достижении 18 лет. Речь идет о нормах права, закрепленных в ч. 2 ст. 21 «Дееспособность гражданина» и ст. 27 «Эмансипация» ГК РФ. Что же касается ограничения дееспособности гражданина, то в ч. 1 ст. 30 записано так: «Гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательст-вомЕП Нетрудно увидеть, что авторская трактовка ограниченной дееспособности и законодательная существенно отличаются;
3) думается, что, рассматривая виды объектов правовых отношений следует различать Ою-ведение, действия субъектов и разного рода услуги, их результаты» (с. 502С503).
В главе 33 ученые рассматривают вопросы, касающиеся правомерного поведения и правонарушения.
При анализе гл. 34 «Юридическая ответственность Ц к сожалению, приходится назвать те положения, с которым весьма трудно согласиться. Прежде всего, это касается цели применения юридической ответственности. В первом случае авторы пишут так: «Главная цель применения юридической ответственности □ поддержание нормального порядка в обществе, основанного на следовании большинства его членов правилами, установленными позитивными нормами материального права, и ненарушении ими норм карательного закона» (с. 535). Хотя авторы и игнорируют необходимость соблюдения требований процессуального права, тем не менее, видимо, речь идет о защите правопорядка. Однако далее авторы проявляют непоследовательность, говоря о том, что Сйервично не само наказание (или взыскание. □ В.К.), а обеспечение нормального общественного порядка» (с. 539). Некоторую непоследовательность проявляют авторы и при определении понятия юридической ответственности. Речь идет о том, что на с. 535 она определяется как «применение к виновному лицу, совершившему правонарушение, мер публично-правового принуждения, предусмотренных санкцией нарушенной юридической нормы, в строго определенном для этого процессуальном порядке», хотя ранее юри-
дическая ответственность трактовалась в качестве элемента юридической обязанности: «необходимость нести юридическую ответственность за неисполнение□ требований» (с. 504). Думается, что это замечание носит принципиальный характер, ибо от того, как понимается юридическая ответственность, зависит ряд других вопросов: момент её наступления, правовые основания, которые, кстати говоря, вообще не рассматриваются. Ученые в качестве одного из принципов юридической ответственности называют «целесообразность и гуманизм» который Сйри-меняется далеко не ко всем правонарушителям, а только к тем, которые своими действиями способствовали раскрытию правонарушения или преодолению его последствий» (с. 539). Полагаем, что принцип целесообразности и принцип гуманизма □ это отдельные принципы юридической ответственности. Это первое. Второе заключается в том, что большие сомнения вызывает содержание этого «принципа целесообразности и гуманизма^ И последнее замечание. Как представляется, авторы совершенно не различают меры юридической ответственности и меры защиты (восстановительные меры). Это вытекает из того положения, согласно которому большинством специалистов в области теории государства и права (это кто? □ В.К.) «все остальные виды ответственности» кроме конституционной, «делятся на два основных вида: правовосстановительные, т. е. направленные на устранение вреда, нанесенного правам и законным интересам участников правовых отношений, и карательные, т. е. имеющие целью общую и частную превенцию правонарушений» (с. 540). Действительно, зачастую авторы, как и в этом случае, меры защиты отождествляют с мерами юридической ответственности, забывая о том, что меры защиты применяются за правонарушения, обладающие минимальной степенью общественной вредности, а также в отдельных случаях и при отсутствии противоправных деяний. Меры защиты заключаются в том, что лицо принуждается к исполнению лежащей на нем обязанности, которую ранее оно должно было исполнить, но не исполнило. Дополнительных лишений, помимо исполнения обязанности, в этом случае для лица не наступает (например, при взыскании
элементов удерживается та сумма, которую лицо должно было выплатить добровольно). А юридическая ответственность связана с возложением на правонарушителя обязанности, не существовавшей до правонарушения.
В заключение этой подробной рецензии хотелось бы подчеркнуть следующее: если авторы учебника сочтут данные замечания дельными и обоснованными, был бы благодарен за то, что учеными они будут учтены
при подготовке второго и последующих изданиях в целом неплохой работы.
1. Рыбаков В. А. Проблемы теории государства и права : курс лекций. □ Омск, 2006. □ С. 46П 56.
2. Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Чер-вонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. □ М., 2003. □ С. 97.
3. Там же. □ С. 105.
