CC BY
43
Г.Б. Власова
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И РАЗВИТИЕ КОНЦЕПЦИИ СУДЕБНОЙ
ВЛАСТИ
Вопрос о том, что такое право, имеющий, на первый взгляд, умозрительный характер, самым непосредственным образом связан с положением суда, его ролью и значением как в обществе, так и в государстве. Это хорошо просматривается на опыте дальневосточной, исламской и западноевропейской цивилизаций. «Двигаясь» с Востока на Запад, мы попытаемся подробнее рассмотреть этот вопрос.
В первом случае речь идет об отношении к праву в конфуцианской Азии, где равенству предпочитается идеал патерналистских отношений, состоящих из внимательного управления и уважительного подчинения. В условиях, когда роль основных регуляторов отводилась традициям, ритуалам и морали, когда господство конфуцианства растянулось на тысячелетия, право не интересовало ни китайцев, ни японцев. Оно ассоциируется у них с уголовным законом и тюрьмой. По китайской легенде, право изобретено варварским племенем, которое было уничтожено богом.
С этой точки зрения, законы не являются нормальным средством решения конфликтов между людьми. Их полезная роль ограничивается тем, что они предлагают образцы поведения и предостерегают тех, кто повел бы себя антиобщественным образом. Право предназначено для тех, кто не заботится о морали, для неисправимых преступников, наконец, для иностранцев, которым чужда китайская цивилизация.
В Японии возник целый комплекс норм, исходивших, скорее, из соображений приличия и регулировавших поведение индивидов в отношениях друг с другом во всех случаях жизни. Эти нормы поведения, схожие с китайскими правилами, были названы гири. Гири заменили собой право, а, по мнению некоторых японцев, и мораль. Они автоматически соблюдаются не столько потому, что соответствуют определенной концепции морали, сколько из-за страха осуждения со стороны общества. Для японцев считается позорным не исполнить какое-либо гири. Это делает право бесполезным и даже одиозным.
В этих условиях могло сложиться только отрицательное отношение к судебным инстанциям. И Китай, и Япония долгое время не знали юридических профессий. Людей, сведущих в законе, презирали, и если советовались с ними, то тайно.
Не было юридической доктрины, и в долгой истории этих стран не наблюдается крупных юристов (если не считать периода господства легистов в Китае в III в. до Р.Х.).
В этих условиях суд творили администраторы, сдавшие для занятия поста экзамены литературного характера. Они не знали права и руководствовались советами своих чиновников. Такой судья был весьма далек от тяжущихся, а его служащие были коррумпированы. Они нарочно затягивали процесс, ибо «кормились» от него. Обращение с тяжущимися являлось унизительным, а исход процесса - всегда сомнительным.
Такое обстоятельство дел целиком и полностью соответствовало настроениям императорского двора. Еще в VII в. император Кан Ши указал, что «число тяжб беспримерно возрастет, если люди не будут бояться обращаться в суды, надеясь легко найти там справедливость... Половины наших подданных не хватит, чтобы решать споры другой половины. Поэтому я требую, чтобы с теми, кто обращается в суд, обходились безжалостно, так, чтобы они почувствовали отвращение к праву и тряслись от страха от одной мысли предстать перед судьей» [1, р. 77].
И хотя сегодня в Китае уже очень много сделано в правовом развитии, это не означает, что в реальной жизни идут судебные процессы, выносятся судебные решения, складывается судебная практика. Несмотря на то, что имеются суды и судьи, стороны конфликта обращаются не к ним, а к посредникам по месту жительства (квартальные советы).
Согласно японской традиции, судебное разбирательство совершенно не соответствует естественному состоянию вещей. Японцы считают, что обращение в суд свидетельствует о том, что оппонент истца -ненормальный человек, с ним невозможно договориться полюбовно. К этому следует добавить, что логический принцип противоречия, согласно которому одна сторона должна проиграть дело, если другая выиграет, не удовлетворяет японцев. Тяжущийся японец судебному разбирательству всегда предпочтет примирение.
Качественно иной пример являет собой цивилизация ислама. Здесь право составляет неотъемлемую часть религии. Оно не знает различия между каноническими и светскими началами. Мусульманское право сформировалось как совокупность определенных норм за первые два века существования ислама. Его развитие прекратилось в Х в., то есть тогда, когда развитие средневекового европейского права только начиналось.
Особо следует подчеркнуть, что закона в понимании романо-германского права в мусульманском правопонимании не существует. Теоретически только Аллах имеет законодательную власть. В действительности единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Само по себе мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья прямо не обращается к Корану или Сунне. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.
Первоначально право окончательного судебного решения принадлежало религиозному и светскому главе верующих - халифу. Но он редко лично отправлял правосудие. Обычно суд вершил не властитель, а специально выбранное лицо (кади), на которое он перелагал свои полномочия. Установлениями шариата регламентировались все стороны жизни мусульманской общины, и функции судейства играли в обществе значительную роль.
Тем не менее в мусульманской среде установилось двойственное отношение к судейской должности как таковой. С одной стороны, она как дело божье возвышает человека, сулит ему почет и уважение. Быть судьей - значит исполнять религиозный долг по отношению к общине верующих. С другой стороны, судейская должность вызывает у людей смятение и страх, а ее исполнение воспринимается ими как подлинное «испытание и бедствие». Считалось, что, приняв должность, человек вступает на опасный путь
- он может допустить просчет в своих действиях, совершить неправый поступок (ибо только Аллах знает истину), проявить тщеславие или оказаться замешанным во взяточничестве. За это его ожидает в «будущей жизни» суровое наказание. Чувство страха перед ним для мусульманских аскетов и благочестивцев было главным в определении их отношения к исполнению судейской должности. Отказ от нее уже в раннем исламе превратился в норму поведения, в связи с чем в предании появилось большое количество рассказов назидательного характера о лицах, отвергших предложение стать судьей [2, с. 292-295].
Такая тенденция к уклонению нашла обоснование, прежде всего, в хадисах, предостерегавших от имени пророка и авторитетных лиц раннего ислама от занятия должностей, каким-либо образом связанных с применением власти, и грозили страшными карами тем, кто на это согласится. В частности, о судействе говорилось: «Из трех судей двое попадут в ад, а один в рай»; «Если человек обладает знаниями и судит на основе того, что знает, то он попадает в рай»; «Если человек невежествен и судит на основе невежества, то он попадает в ад»; «Тот, кто станет судьей, будет зарезан без ножа»; «Судейство -испытание и бедствие; кто становится судьей, предает себя гибели»; «Освободиться от судейства трудно, но следует бежать от него тотчас же; стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось» [3, с. 242246].
Мотив предостережения не всегда звучал столь сурово. Порицая того, кто сам добивается для себя должности судьи, предание гласит, что такому человеку придется туго. На этом посту он должен рассчитывать только на себя, помощи и поддержки от Аллаха он не дождется. Наоборот, считалось, что кандидату на должность следует проявлять чувство неудовольствия, отвращения. Лишь при таком условии Аллах направит его на правый путь. Ал-Хушани показывает, как намеченные для судейства благочестивые мусульмане вначале отказывались, демонстрируя отвращение, затем колебались и, наконец, изъявляли согласие. Случались, конечно, и исключения из правила, когда кто-либо не считал для себя предосудительным испрашивать должность, ссылаясь при этом на слова библейского Иосифа, с которыми тот обратился к египетскому царю: «Поставь меня над сокровищницами земли: ведь я -хранитель, мудрый» [4, с. 71].
Судье надлежало придерживаться определенных норм поведения и обладать целым набором достоинств, приличествующих «самому лучшему человеку мира верующих».
Шариат как основа правосудия сегодня довольно широко распространен в исламских государствах. Правда, это не всегда признается публично. Для нас же важно отметить, что обоснование правосудия в исламе, как и вообще на Востоке, коренится именно в ситуации взаимодействия по линии «человек-общество», как базовой схеме саморазвития социальной действительности. Однако, в отличие от Запада, классические образцы восточной культуры элемент правосудия содержат в себе только как часть Природы (Космоса); обоснование и осуществление права на суд здесь не является моментом прогресса или исторической трансформации существующих матриц социальной жизни индивидов и их групп. На
Востоке «право не мыслится в качестве основы социального строя, не регулирует поведение индивида, -для этого существуют особые предписания, определяющие человеческие поступки во всех случаях жизни» [5, с. 168].
Западноевропейская цивилизация своими корнями уходит в античный мир. За свою полуторатысячелетнюю историю в рамках различных теорий она выработала самые разнообразные понятия права. Однако, несмотря на многообразие типов правопонимания, постепенно выработался дуализм в определении права. Он вытекает из противоречия некоего объективно существующего, не зависящего от воли человека начала с силой человеческого волеустановления. Антагонизм этих двух начал выступает в виде противопоставления естественного и позитивного права, божественного и человеческого, права и закона, официального права и традиции и т.д.
Данный дуализм есть не что иное, как проявления философской проблемы соотношения необходимости и свободы в процессе социального развития. В конечном счете выкристаллизовывается вопрос о том, в каком соотношении находятся историческая необходимость и деятельность людей.
В условиях Ренессанса и Нового времени один за другим формируются естественно-правовой, исторический, позитивистский и социологический типы правопонимания.
В буржуазной концепции естественного права речь идет о субъективном праве, способности индивида действовать и мыслить по собственному усмотрению. В противоположность естественному праву право позитивное рассматривается как творение разума. Квинтэссенция естественно-правового типа правопонимания заключается в дуализме природного, объективного, закономерного, естественного начала в человеке, с одной стороны, и разума - с другой.
В качестве противопоставления естественно-правовому возникло историческое правопонимание. Вечным, неизменным и всеобщим естественным правам историческая школа юристов противопоставила идею живого, развивающегося права с его национальными особенностями и провинциализмами. С точки зрения корифеев этого научного направления, позитивное право представляет собой продукт исторического развития. Оно является не результатом некоего общественного договора, как утверждают теоретики естественно-правовой доктрины, а возникает подобно языку общения, стихийно.
Самым распространенным типом европейского правопонимания стал юридический позитивизм, особенностью которого является интерпретация правового феномена как формализованного волеустановления. Если в естественно-правовых учениях преобладает внимание к генетически детерминированным связям права с порождающими его началами, то в рамках юридического позитивизма доминирует функционально-прикладная проблематика, связанная с теми задачами, которые право призвано решать в повседневной жизни [6, с. 130].
Во второй половине ХЕХ в. кризис социально-политических отношений, обусловленный экономическими факторами, предопределил переоценку политико-правовых форм, сложившихся в обществе, и способствовал развитию социологических концепций правопонимания. Сторонники социологического подхода, в отличие от приверженцев юридико-позитивистских воззрений, интерпретировали право не как систему законодательства или иерархическую систему волеустановленных норм, а как явление, обусловленное фактическими общественными отношениями, как «живое право» в противопоставлении «мертвому закону». Познание этого «живого права», коренящегося в социальных отношениях, предполагает использование социологической методологии. Социологи стали изучать право не в качестве самодовлеющей, оторванной от жизни системы абстрактных норм, а как «живой порядок», как сеть конкретных правоотношений, как систему действующих норм. При этом приверженцы социологического подхода выступили не только против «мертвого права», но и вообще абсолютизации и вечности норм, что свойственно не только догме, но и естественному праву. В связи с этим центр тяжести при исследовании правовых явлений был перенесен с юридической нормы, с системы законодательства на юридическую и, прежде всего, судебную практику.
Переходя теперь к вопросам влияния европейского правопонимания на судебную власть, необходимо сказать, что то отношение к праву, которое возникло и развивалось в Европе, не имело аналогов в мире. И оно не могло не отразиться на процессах становления и развития судебной власти. Если не касаться эпохи Античности, то можно сказать, что современные европейские судебные системы сложились в рамках двух основных правовых семей: романо-германской и англосаксонской. И хотя романо-германская семья является более древней по возрасту, тем не менее, первая модель современных судебных систем сложилась в англосаксонской семье общего права, точнее, процесс ее формирования начался во второй половине Х! в. в то время, как в континентальной Европе аналогичный процесс начался на несколько столетий позже.
В Англии, родине англосаксонской модели, в основу судебной системы легли следующие положения:
- признание правотворческой роли суда и судебного прецедента как источника права;
- процессуальные формы судебного преследования, выработанные судебной практикой;
- исключительно апелляционная форма обжалования судебных решений;
- состязательность, при которой суд в большей мере пассивен и следит лишь за соблюдением сторонами процессуальных норм;
- широкое использование института присяжных заседателей и мировых судей;
- широкая практика избрания судей.
К этим положениям необходимо добавить еще две важнейшие характеристики. Первая состоит фактически в отсутствии единой судебной системы. А вторая касается функционирования английских судов.
Сегодня английская судебная система представляет собой результат более чем 900-летней эволюции судебных учреждений. Как отмечает А.К. Романов: «Развитие шло во многом, если можно так выразиться, хаотично и спонтанно, под давлением конкретных обстоятельств, но не сверху вниз, а снизу вверх, через преимущественное развитие низших ее структурных образований и компонентов. Однако при всех обстоятельствах правящие круги старались сохранить преемственность английского суда, его традиции и принципы» [7, с. 243-244]. Немалую роль в этом сыграла и юридическая доктрина. Начиная с Х11 в. (Гленвилл «О законах и обычаях Англии») шла работа по осмыслению развития прецедентного права, наложившая свой отпечаток на его характер и в конце концов получившая свое выражение в позитивизме, родоначальниками которого признаются И. Бентам и Д. Остин. Относительно же современности следует отметить, что на судебную практику оказал существенное влияние социологический подход к пониманию права американской социологической юриспруденции Роско Паунда и реалистической школы Карла Ллевелина и Джерома Френка.
Англосаксонская модель судебной системы является весьма значимой в современном мире. Однако по степени распространенности она уступает романо-германской, в которую входят судебные системы континентальной Европы, Латинской Америки и ряда стран Азии и Африки.
В качестве основных признаков романо-германской модели судебных систем можно назвать: развитую законодательную базу, определяющую организацию и деятельность судов; отрицание судебного прецедента как источника права; использование наряду с апелляционной формой кассационной и ревизионной форм обжалования судебных решений и приговоров; значительно более активную роль судьи в процессе, по сравнению с англосаксонской моделью; и в то же время относительно меньшую распространенность института присяжных заседателей и мировых судей; преимущественное назначение профессиональных судей низового уровня; функционирование органов судейского самоуправления.
В целом вся модель может быть изображена, по словам Р. Давида, следующим образом: «Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по всей территории страны. Здание венчает Верховный суд. Это самая общая схема, в рамках которой немало значительных различий. В частности, весьма не сходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Существующие в одной стране специальные суды, например, по семейным, трудовым делам, могут отсутствовать в другой. Различны и апелляционные инстанции, в зависимости от их соотношения с судами первой инстанции, а также от порядка апелляционного рассмотрения. Верховный суд в одних странах действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а в других - как кассационная, то есть рассмаривающая лишь вопросы права» [8, с. 99].
Данная модель в своем развитии испытала влияние, прежде всего, естественно-правового понимания права, а также позитивистского и социологического. (Конечно, речь не идет об американской социологической школе.) Таким образом, присущее европейским видам правопонимания уважительное отношение к праву как особому регулятору общественных отношений, берущее свое начало в значительной степени от римского jus est ars boni et aequi, не могло не сказаться на развитии судебной власти. Последняя с течением времени превратилась не только в независимого арбитра, но и в правотворца и корректора политического режима. Как отмечает один из французских исследователей, «органы правосудия, бывшие государственными, внезапно обнаружили, что теперь воплощают источник легитимности, из которого произрастает само государство» [9, с. 44]. Именно через роль суда и осуществляемого им правосудия легче всего понять значение теоретического осмысления сущности права. По сути, речь идет об идеологической составляющей правосознания. А без развитого правосознания успешное функционирование судебной власти невозможно.
Литература
1. Vander Sprinkels Legal Imstitutions in Marchu China. L., 1962.
2. Блинов Н.М., Шилова Г.Ф. История и право. М., 1994.
3. Ислам классический: Энциклопедия. М.; СПб., 2005.
4. Крачковский С.Л. Испанская арабистика. Л., 1966.
5. Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. Л., 1972.
6. Бачинин В.А. Философия права и преступления. Харьков, 1999.
7. Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000.
8. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997.
9. Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия. М., 2004.
