ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ Текст научной статьи по специальности «Право»

БЛОХИНАлексей Валерьевич,

прикрепленный к аспирантуре ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» для подготовки диссертации без освоения программы подготовки научно-педагогических кадров в аспирантуре 141018, Московская область, Мытищи, ул. Терешковой, 21 к. 1, кв. 61,

e-mail: [email protected]

12.00.01 - теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Аннотация. Специфика российской правовой системы состоит в том, что ключевое значение в ней имеет законодательство. Пожалуй, нет такой национальной правовой системы, в которой законодательство играло бы такую роль, какую оно имеет в российском праве. Вместе с тем в его структуре все отчетливее отмечаются негативные тенденции: (1) уменьшение согласованности различных отраслей и уровней законодательства; (2) избыточность законодательных актов, регулирующих одни и те же общественные отношения; (3) отставание законодательства от уровня развития общественных отношений. Указанные тенденции имеют объективную причину - потребность в короткие сроки сформировать законодательство, не только соответствующее уровню социально-экономического развития России, но и обеспечивающее переход от командно-административной системы к рыночной экономике. Указанные обстоятельства могут быть раскрыты через такую категорию, как правовые дефекты, которые представляют собой форму выражения несовершенства права, а их последствием служит правовая неопределенность. Для юриста наибольший интерес представляют содержательные дефекты законодательства - коллизии и пробелы.

Ключевые слова: дефекты законодательства, правовые дефекты, законодательство, право, правовое регулирование, правовая охрана, правовые коллизии, коллизии законодательства, пробелы в праве, пробелы в законодательстве, системный подход.

BLOKHIN Aleksey Valerievich,

attached to the graduate school of FGNU «Institute of legislation and comparative law under the Government of the Russian Federation» for the preparation of the dissertation without completion of the program of training of teaching staff in graduate school

GAPS IN THE LAW

Abstract. The specificity of the Russian legal system is that legislation has a key importance in it. Perhaps there is no such national legal system in which legislation would play such a role as it has in Russian law. However, in its structure, negative tendencies are more and more marked: (1) a reduction in the coherence of various sectors and levels of legislation; (2) redundancy of legislative acts regulating the same social relations; (3) the backlog of legislation from the level of development of social relations. These tendencies have an objective reason - the need for short terms to form legislation, not only corresponding to the level of socio-economic development of Russia, but also providing a transition from the command-administrative system to a market economy. These circumstances can be disclosed through such a category as legal defects, which are a form of expression of imperfection of law, and their consequence is legal uncertainty. For the lawyer, the most interesting are the content defects of the legislation - collisions and gaps.

Key words: defects of legislation, legal defects, legislation, right, legal regulation, legal protection, legal conflicts, conflict legislation, spaces in the right, gaps in legislation, systems approach.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2018

УДК - 342 ББК - 67.0

""¥" /конституционный Суд неоднократно отмечал, что в современных условиях первоочередной зада-Х-чей совершенствования законодательства является преодоление пробелов нормативного регулирования, исправление присутствующих в нем и вскрытых правоприменительной практикой дефектов неопределенности и несогласованности. Анализ поступающих в Конституционный Суд жалоб показывает, что отнюдь не все требующие нормативного упорядочения отношения охватываются применяемым в соответствующей сфере регулированием. Проблема неурегулированности определенных общественных отношений нередко неизбежно сопутствует основному вопросу, рассматриваемому при проверке конституционности нормативного правового акта. В связи с этим следует признать осознанным то обстоятельство, что пробельность закона может являться основанием проверки его конституционности, когда пробел ведет к правоприменению, угрожающему соблюдению конкретных конституционных прав. В ряде случаев признание конституционности оспариваемых положений сопряжено с исходящей от Конституционного Суда и адресованной законодателю рекомендацией по оптимизации действующего регулирования, в том числе, посредством устранения его неопределенности и несогласованности, восполнения нормативных пробелов [6].

В отечественной юриспруденции изучение пробелов в праве имеет довольно длительную историю. Их сущность, причины происхождения, механизм устранения и преодоления в разные периоды времени освещались в работах ведущих советских и современных российских ученых-юристов В.К. Зибигайло, В.В. Лазарева, П.Е. Недбайло, В.С. Нерсесянца, А.С. Пиголкина, А.Ф. Черданцева, Л.С. Явича и молодых исследователей.

Теория пробелов в праве начала складываться в середине прошлого века, когда в 40-е гг. С.И. Вильнян-ский предложил определение данной юридической категории, согласно которому в качестве критериев пробела (полная или частичная неурегулированность общественных отношений правовыми нормами) служили: (1) отсутствие нормы; (2) неполнота нормы; (3) противоречие норм права [2, с. 34].

Дальнейшее становление и развитие теории пробелов в праве обусловило то, что еще в советский период сложились два основных подхода к их пониманию -узкий и широкий.

На рубеже 50-60-х гг. прошлого века известный советский теоретик права П.Е. Недбайло определял пробел в праве как «фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права» [11, с. 456]. Данный подход был широко распространен среди юристов того времени, поддержан виднейшими представителями и общей теории права, и отраслевых юридических наук [12, с. 489; 14, с. 271]. Его сторонники представлены и среди современных исследователей [18, с. 256].

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2018

Широкое понимание пробела в праве сформировалось несколько позднее, когда в 70-е гг. прошлого века В.В. Лазарев определял его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел» [7, с. 37]. Данный подход также имеет широкий круг сторонников, отмечающих, что пробел в праве есть полное или частичное отсутствие правового регулирования конкретных общественных отношений или их группы, сложившейся в определенной сфере, которая в принципе может быть урегулирована нормами права и объективно требует этого [17, с. 707].

Сторонники широкого подхода исходят из того, что пробелы в праве возникают постоянно, причем не только вследствие оплошностей законодателя, который не смог предвидеть те или иные ситуации, возникшие в ходе правореализации, но и в результате развития общественных отношений, появления новых сфер общественной жизни. Таким образом, в соответствии с рассматриваемым подходом пробел в праве - это проявление правовой неопределенности, объективной или субъективной по своему генезису, естественной для любого правопорядка, преодоление которой способствует поступательному развитию соответствующей правовой системы.

Пробел в праве, выступая одной из форм выражения правовой неопределенности, является следствием полного или частичного отсутствия объективно необходимого звена в конкретной правовой системе, должного обеспечить упорядочение определенной группы общественных отношений, которые уже подвергнуты правовому регулированию или, в силу своей значимости (предполагаемой значимости), должны входить в сферу правового воздействия. Необходимость в упорядочении таких отношений обусловлена правовой политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, уровнем развития социально-экономических и политических отношений, а также рядом иных факторов, процессов и условий. Резюмируем: пробел в праве есть правовая неопределенность, обусловленная отсутствием или неполнотой правового предписания.

Частичная неполнота правового предписания может быть количественной, качественной или структурной. В первом случае при достаточно полной характеристике родовой группы общественных отношений упущена одна или несколько видовых групп. Во втором - недостаточно корректно охарактеризована собственно родовая группа общественных отношений, в результате чего гипотеза правовой нормы не может быть соотнесена с конкретными общественными отношениями. Структурный дефект предполагает отсутствие какого-либо элемента правового предписания либо логической связи между отдельными его элементами. Например, при установленном запрете отсутствует санкция за его нарушение.

Законодательные пробелы - это разновидность

пробелов в праве. Они имеют специфическую сферу возникновения - законодательство в широком смысле, а, следовательно, их генезис всегда субъективен, т.е. они есть результат такой разновидности человеческой деятельности, как правотворчество. Результат, однако, негативный.

Представляется справедливым частично отнести к числу законодательных пробелов такую разновидность дефектов законодательства, связанную с наличием изъянов в законах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию, называемых Л.С. Явичем «злостными изъянами» или «квалифицированными дефектами» [19, с. 144]. Однако существенная часть таких дефектов носит не содержательный характер, предполагающий грубую логическую ошибку, а сущностный, когда ошибка связана с примененными принципами и концепциями, когда имеет место столкновение различных социальных интересов.

В последнее время в юридической науке стали выделяться так называемые намеренные пробелы (или «квалифицированное молчание»), которые имеют место тогда, когда законодатель сознательно оставляет вопрос открытым, полагая, что он решится с течением времени, или предоставляет решение правоприменительным органам [9, с. 369]. Так, если законодатель ничего не говорит, т.е. прямо не закрепляет возможности для истца дополнить заявленные исковые требования новыми требованиями наряду с ранее заявленными, не меняя основания иска, то по принципу, что все, что законом не предусмотрено, запрещено, такое молчание означает запрет на подобные действия. Законодатель не просто «молчит», но своим молчанием выражает свое отрицательное отношение ко всему тому, что выходит за рамки непосредственно оговоренного в законе. Если же отсутствие в ст. 39 ГПК РФ прямо закрепленной процессуальной возможности не только изменить, но и дополнить исковые требования новыми, определить как пробел, то принятие судом дополнительных исковых требований к ранее заявленным может означать как включение в понятие изменения предмета иска дополнений к нему, так и аналогию закона. В свою очередь, рассмотрение дополнительных требований в порядке ст. 133 ГПК РФ также может предполагать субсидиарное применение правил данной статьи и применение их в порядке аналогии закона. Последний подход связан с выявлением в действующем законодательстве пробела, и в таком случае квалифицированное молчание законодателя противопоставляется пробелу и аналогии закона.

Зачастую отождествляемое с такими понятиями, как мнимый пробел и преднамеренный пробел, понятие квалифицированного молчания законодателя в последнее время получило в отечественной правовой науке неоднозначную интерпретацию. В основном квалифицированное молчание законодателя определяется как прием законодательной техники, посредством которого законодатель делегирует конкретизацию правовой

нормы на уровень правоприменителя. В объем квалифицированного молчания законодателя включают также не относящиеся к сфере правового регулирования фактические отношения [10, с. 288].

В обоих случаях можно говорить о квалифицированном молчании законодателя, посредством которого он ничего не запрещает, а, наоборот, предоставляет правоприменителю возможность решить возникающие на практике вопросы, в том числе вопрос о том, является ли фактическое общественное отношение предметом правового регулирования. При этом остается неясным, чем квалифицированное молчание законодателя отличается от его неквалифицированного, при том, что убедительных доводов о необходимости отнесения любого молчания законодателя к категории квалифицированного не приводится. В связи с этим представляется также некорректным связывать значение термина «квалифицированное молчание законодателя» с использованием оценочных понятий [16, с. 98; 15, с. 123]. Понятие квалифицированного молчания законодателя является специальным, и потому нельзя согласиться с отождествлением этого понятия с более общим по отношению к нему понятием молчания. С учетом изложенного представляется более обоснованной позиция, в соответствии с которой квалифицированное молчание законодателя относится к ситуациям, когда отсутствием нормы права законодатель устанавливает запрет, что корреспондирует с разрешительным типом правового регулирования: запрещено все, что прямо не разрешено законом и характерно для установления налогов и сборов, юридической ответственности и регламентации компетенции властно уполномоченных субъектов. Однако трудности с отграничением квалифицированного молчания законодателя от пробела в законодательстве приводят к введению такого термина, как «квалифицированный пробел», в роли эквивалента негативного квалифицированного молчания законодателя [3, с. 131-133, 136].

Для корректного размежевания понятий «квалифицированное молчание законодателя» и «пробел в законодательстве» представляется сохранять за первым то значение, с которым оно вошло в понятийно-категориальный аппарат правовой науки, - квалифицированное молчание законодателя выражает отрицательную волю законодателя к тому, что законом не предусмотрено [8, с. 68, 82; 13, с. 251; 1, с. 15, 74]. Отрицательная воля законодателя, как правило, означает запрет. В таком понимании квалифицированное молчание законодателя отчетливо противостоит пробелу. С точки зрения формальной логики квалифицированное молчание законодателя и пробел в законодательстве представляют собой закрытую строгую дизъюнкцию: либо законодатель запрещает то, о чем он умалчивает, либо молчание законодателя оценивается как изъян в его работе, а отсутствие необходимой нормы права - как пробел. Таким образом, мы имеем дело с двумя противоположными понятиями, первое из которых объясняет положение «все, что законом не предусмотрено, запрещено», вто-

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2018

рое, наоборот, вытекает из представления о том, что отнюдь не все, законом не предусмотренное, в то же время и тем самым запрещено.

Из признания того, что пробел в законодательстве противостоит квалифицированному молчанию законодателя, следует то, что вывод о наличии пробела в действующем законодательстве - это результат его оценки как не отвечающего практическим потребностям с точки зрения полноты и всесторонности должного правового регулирования. Сама по себе постановка вопроса о возможности пробела в законодательстве связана с отказом от признания в качестве безусловно действующего принципа «все, что законом не предусмотрено, запрещено».

Специфика современного периода исследования законодательных пробелов такова, что если советские исследователи видели в их возникновении в первую очередь объективные факторы, то в современных публикациях прямо указывается: сразу после принятия российской Конституции 12 декабря 1993 г. начало отмечаться наличие множества недостатков в тексте Основного закона страны, который стал источником наиболее значимых пробелов в российском праве, а также причиной законодательных и правоприменительных коллизий и дефектов [5, с. 20].

Список литературы:

[1] Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980.

[2] Вильнянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм // Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948.

[3] Демин А. Квалифицированное молчание закона в механизме налогово-правового регулирования // Закон. 2012. № 2.

[4] Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955.

[5] Кондрашев А.А. Пробелы в Конституции России: понятие, классификация и отграничение от смежных явлений // Российский юридический журнал. 2014. № 2.

[6] Конституционно-правовые аспекты совершенствования нормотворческой деятельности (на основе решений Конституционного Суда Российской Федерации 2013-2015 годов): Информация, одобренная решением Конституционного Суда РФ от 23 июня 2016 года // СПС «КонсультантПлюс».

[7] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.

[8] Лазарев В.В. Пробелы в праве. Казань, 1969.

[9] Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 2001.

[10] Морозова Л.А. Теория государства и права. М., 2002.

[11] Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.

[12] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2001.

[13] Общая теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996.

[14] Сабо И. Социалистическое право. М., 1964.

[15] Спектор Е.И. Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

[16] Спектор Е.И. Некоторые аспекты применения института аналогии в административном законодательстве // Право и экономика. 2002. № 7.

[17] Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. М., 2002.

[18] Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2001.

[19] Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976.

Spisok literatury:

[1] Bonner A.T. Primenenie normativny'x aktov v grazhdanskom processe. M., 1980.

[2] Vil'nyanskij S.I. Tolkovanie i primenenie grazhdansko-pravovy'x norm // Metodicheskie materialy' VYuZI. M., 1948.

[3] Demin A. Kvalificirovannoe molchanie zakona v mexanizme nalogovo-pravovogo regulirovaniya // Zakon. 2012. № 2.

[4] Ioffe O.S. Otvetstvennost' po sovetskomu grazhdanskomu pravu. L., 1955.

[5] Kondrashev A.A. Probely' v Konstitucii Rossii: ponyatie, klassifikaciya i otgra-nichenie ot smezhny'x yavlenij // Rossijskij yuridicheskij zhurnal. 2014. № 2.

[6] Konstitucionno-pravovy'e aspekty' sovershenstvovaniya normotvorcheskoj deyatel'-nosti (na osnove reshenij Konstitucionnogo Suda Rossijskoj Federacii 2013-2015 go-dov): Informaciya, odobrennaya resheniem Konstitucionnogo Suda RF ot 23 iyunya 2016 goda // SPS «Konsul'tantPlyus».

[7] Lazarev V.V Probely' v prave i puti ix ustraneniya. M., 1974.

[8] Lazarev V.V. Probely' v prave. Kazan', 1969.

[9] Lazarev V.V., Lipen' S.V Teoriya gosudarstva i prava. M., 2001.

[10] Morozova L.A. Teoriya gosudarstva i prava. M., 2002.

[11] Nedbajlo P.E. Primenenie sovetskix pravovy'x norm. M., 1960.

[12] Nersesyanc V.S. Obshhaya teoriya prava i gosudarstva. M., 2001.

[13] Obshhaya teoriya gosudarstva i prava / Pod red. VV. Lazareva. M., 1996.

[14] Sabo I. Socialisticheskoe pravo. M., 1964.

[15] Spektor E.I. Probely' v zakonodatel'stve i puti ix preodoleniya: Dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2003.

[16] Spektor E.I. Nekotory'e aspekty' primeneniya instituta analogii v administrativnom zakonodatel'stve // Pravo i e'konomika. 2002. № 7.

[17] Tixomirova L.V., Tixomirov M.Yu. Yuridicheskaya e'nciklopediya. M., 2002.

[18] Cherdancev A.F. Teoriya gosudarstva i prava: Uchebnik dlya vuzov. M., 2001.

[19] Yavich L.S. Obshhaya teoriya prava. L., 1976.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № S • 201S