CC BY
70
УДК 34.347.1 DOI 10.24411/2078-5356-2018-00030
Румянцев Николай Викторович Nikolai V. Rumyantsev
доктор юридических наук, заместитель начальника
Научно-исследовательский институт ФСИН России (125130, Москва, ул. Нарвская, 15а) doctor of sciences (law), deputy chief
Scientific research institute of the Federal service for execution of punishment of Russia (15a Narvs-kaya st., Moscow, Russian Federation, 125130)
E-mail: [email protected]
Омелин Виктор Николаевич Viktor N. Omelin
доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Научно-исследовательский институт ФСИН России (125130, Москва, ул. Нарвская, 15а)
doctor of sciences (law), professor, chief research scientist
Scientific research institute of the Federal service for execution of punishment of Russia (15a Narvs-kaya st., Moscow, Russian Federation, 125130)
E-mail: [email protected]
О законодательном регулировании оперативно-разыскной деятельности On legislative regulation of operatively-search activity
На основе анализа научной литературы, нормативных правовых актов формулируются предложения и рекомендации, направленные на внесение изменений и дополнений в действующий Федеральный закон от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, оперативно-разыскные мероприятия, иные законные действия, основания для проведения оперативно-разыскных мероприятий, содействие граждан органам, осуществляющим ОРД.
Based on the analysis of scientific literature, legal acts proposals and recommendations regarding amendments and additions to the existing Federal law of 12 August 1995 no. 144-FZ «About operatively-search activity».
Keywords: operatively-search activity, operatively-search events, other lawful action, the grounds for carrying out operatively-search events, the assistance of the citizens to the bodies carrying out operatively-search activity.
В октябре 2017 года во ВНИИ МВД России состоялся круглый стол на тему «Совершенствование оперативно-разыскного законодательства Российской Федерации». Участникам круглого стола был представлены предложения по совершенствованию российского законодательства в сфере оперативно-разыскной деятельности, подготовленные сотрудниками НИЦ № 2 ВНИИ МВД России. В целом можно признать весьма плодотворной разработку указанных предложений, которые учитывают
нормативные предписания Модельного закона «Об оперативно-розыскной деятельности», принятого Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ (постановление № 27-6 от 16 ноября 2006 г.), определения Конституционного Суда РФ, Рекомендации по гармонизации законов государств — членов ОДКБ об оперативно-разыскной деятельности, принятые 26 ноября 2015 года.
В представленных предложениях отражены новые подходы в части законодательного регу-
© Румянцев Н.В., Омелин В.Н., 2018
лирования оперативно-разыскной деятельности (ОРД), которые направлены на повышение роли предупредительной функции оперативно-разыскной деятельности в борьбе с преступностью, обеспечение реализации положений Федерального закона от 23 июня 2016 года № 182-ФЗ «Об основах системы профилактики правонарушений в Российской Федерации», на укрепление гарантий потерпевших от преступлений, устранение правовой неопределенности основных категорий в области оперативно-разыскной деятельности. Предложения также предусматривают внесение изменений и дополнений в ряд статей Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в ред. от 03.07.2016) (далее — ФЗ об ОРД), определяющих понятие ОРД, отдельных оперативно-разыскных мероприятий (далее — ОРМ) и иных категорий, регламентирующих основания и условия проведения ОРМ, содействие граждан оперативно-разыскным органам.
В частности, указанные предложения предусматривают возможность проведения ОРМ в отношении лиц, находящихся под административным надзором, условно осужденных и условно-досрочно освобожденных, имеющих непогашенную и неснятую судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления, а также иностранных граждан, находящихся на территории Российской Федерации. Устанавливается возможность допуска лиц, сотрудничающих с органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, к сведениям, составляющим государственную тайну. Предлагается также дополнить ФЗ об ОРД новой статьей «Взаимодействие органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и их должностных лиц с международными правоохранительными организациями и правоохранительными органами иностранных государств».
Давая в целом высокую оценку выполненной работы, нельзя не отметить, что, как и любое другое творческое исследование, она не свободна от ряда замечаний, которые в основном носят дискуссионный характер:
1. Разработчиками предлагается статью 1 ФЗ об ОРД изложить в следующей редакции «Основные понятия, применяемые в настоящем Федеральном законе», в которой в частности, содержится новая редакция понятия ОРД:
«оперативно-розыскная деятельность — это научно обоснованная система установленных настоящим Федеральным законом гласных и
негласных оперативно-розыскных мероприятий и действий уполномоченных государственных органов, осуществляемых в соответствии с законодательством о государственной тайне в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств».
По нашему мнению, не все положения данной дефинитивной нормы могут быть приняты безоговорочно, некоторые из них нуждаются в корректировке, о чем будет сказано ниже.
Важнейшим признаком, раскрывающими сущность ОРД, являются оперативно-разыскные мероприятия и оперативно-разыскные действия, посредством проведения которых осуществляется ОРД. Вот почему большое значение для уяснения смысла и сущности ОРД имеет правильное понимание указанных понятий.
В ФЗ об ОРД речь в основном идет об ОРМ (ст. 1, 4, 5, 6, 7, 8, 8.1, 9 и др.). В то же время в некоторых статьях данного закона применен термин «действие» (ч. 3 ст. 5, ч. 2 ст. 16).
В юридической литературе по поводу соотношения оперативно-разыскных мероприятий и иных действий, осуществляемых в сфере ОРД, высказаны различные точки зрения. Так, по мнению А.Е. Чечетина, объем используемого в ФЗ об ОРД понятия «действия» шире объема понятия «оперативно-разыскные мероприятия». Поэтому всякое ОРМ следует рассматривать как оперативно-разыскное действие, но не всякое оперативно-разыскное действие как ОРМ. Автор приходит к выводу, что в данном случае, согласно правилам логики, понятие оперативно-разыскных действий и ОРМ соотносятся как общее и частное, при этом действия будут родовым понятием, а ОРМ — видовым [1, с. 22—23].
С данным суждением можно согласиться. Полагаем, что весь комплекс действий, проводимых в процессе ОРД (собственно ОРМ, перечисленные в ст. 6 ФЗ об ОРД, а также организационно-управленческие, оперативно-тактические действия и др.), можно обозначить как оперативно-разыскные действия (оперативно-разыскные меры), а действия, прежде всего направленные на выявление, фиксацию и использование фактических данных, представляющих оперативный интерес, при наличии определенных оснований и в соответствии с установленными правилами — термином «оперативно-разыскные мероприятия». По нашему мнению, данная трактовка препятствует рассмотрению в одной массе совершенно различных оперативно-разыскных действий, в том числе собственно ОРМ.
2. Вряд ли обоснованно в указанном выше определении ОРД отмечать, что ОРМ и оперативно-разыскные действия осуществляются в соответствии с законодательством о государственной тайне. Подкрепляя указанный тезис, отметим, что право проведения ОРМ для решения задач ОРД предусмотрено, в частности, федеральными законами от 8 января 1998 года № 3-ФЭ «О наркотических средствах и психотропных веществах» (в ред. от 30.12.2012 (ст. 36); от 20.08.2004 № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» (в ред. от 07.02.2017) (п. 4 ч. 1 ст. 24); от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» (в ред. от 29.07.2017) (п. 7, 10 ст. 13) и иными законами.
3. По нашему мнению, нуждается в уточнении цель ОРД.
В соответствии с действующим законом ОРД осуществляется в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.
Вместе с тем, ФЗ об ОРД допускает проведение ОРМ в ходе так называемой административно-проверочной работы — об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-разыскных мероприятий; о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность и др. (ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД); в целях добывания информации, необходимой для принятия решений о достоверности и полноте сведений, представляемых в соответствии с федеральными конституционными законами и федеральными законами гражданами, претендующими на замещение определенных должностей (ч. 3 ст. 7 Ф3 об ОРД).
Важно подчеркнуть, что объектами ОРМ в данном случае не являются лица, подготавливающие, совершающие или совершившие преступления. Цель проводимых при этом (не всех, а ограниченного круга) ОРМ заключается в гипотетической возможности соответствующих лиц действовать вопреки государственным, служебным и профессиональным интересам, что предполагает повышенные требования к проверяемым лицам.
В данной связи уместно упомянуть пункт 1 статьи 14 ФЗ об ОРД, который обязывает оперативно-разыскные органы при решении задач ОРД принимать «в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституци-
онных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства». Как мы видим, законодатель обязывает проводить ОРД не только для решения задач борьбы с преступностью.
С учетом вышеизложенного законодательное определение ОРД предлагаем изложить в следующей редакции:
«Оперативно-разыскная деятельность — вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим законом в пределах их компетенции посредством проведения оперативно-разыскных мероприятий и иных законных действий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства».
4. Нуждается в корректировке предложенное разработчиками определение оперативно-разыскных мероприятий:
«оперативно-разыскные мероприятия — установленные настоящим Федеральным законом меры, осуществляемые гласно и негласно (легендированно) уполномоченными государственными органами в целях решения задач оперативно-разыскной деятельности».
В соответствии с действующим ФЗ об ОРД оперативно-разыскные мероприятия проводятся при наличии определенных оснований и с соблюдением установленных правил (условий) проведения ОРМ (ст. 7,8, 8.1 ФЗ об ОрД). В этом заключается основное отличие ОРМ от иных законных действий (например, организационно-управленческих), осуществляемых в ходе ОРД. В предложенной редакции ОРМ отсутствуют указание на основания и условия их проведения.
Из указанного выше определения ОРМ, негласные и легендированные ОРМ трактуются как синонимы. По нашему мнению, такой подход вносит путаницу в понятие ОРМ. Наша позиция заключается в следующем. В зависимости от формы проведения различают гласные и негласные ОРМ. При гласном проведении ОРМ, как правило, не скрывается факт их осуществления. Негласное проведение ОРМ предполагает их осуществление в тайне от других лиц, в первую очередь проверяемых, разрабатываемых, обвиняемых, их связей и т. д.
В зависимости от степени сокрытия (маскировки) истинной цели и (или) субъекта ОРМ различают ОРМ с зашифровкой цели и (или) субъекта ОРМ и ОРМ без зашифровки цели и (или) субъекта ОРМ. При этом для зашифрованного проведения ОРМ могут использоваться самые
разнообразные предлоги (легенды) — реальные или правдоподобные факты (событие или происшествие), используемые оперативным сотрудником в качестве повода в соответствии с которым он действует в ходе осуществления ОРМ. Так, гласное ОРМ, например, обследование помещений может проводиться с зашифровкой цели, например, с участием представителя предприятия, учреждения, организации, от имени которых выступают сотрудники оперативного подразделения, то есть легендированно.
На наш взгляд, наиболее точным является следующее определение ОРМ: это разведывательно-поисковые действия, проводимые уполномоченным субъектом преимущественно негласными средствами и методами при наличии определенных оснований и в соответствии с установленным порядком, направленные на получение, фиксацию и проверку сведений, предметов и документов как источников таких данных, значимых для решения задач оперативно-разыскной деятельности.
5. Вызывает определенные сомнения предложенная разработчиками указанных выше предложений редакция конфиденциального содействия: «это регулируемое законом и подзаконными актами, охраняемое государством взаимодействие органа, осуществляющего ОРД, с лицом, которое добровольно и правомерно способствует защите прав и свобод человека и гражданина, материальных и духовных ценностей общества, конституционного строя, суверенитета и территориальной целостности государства».
По нашему мнению, сформулированная направленность конфиденциального содействия оперативно-разыскным органам не отражает в полной мере интересы ОРД. В частности, защиту материальных и духовных ценностей общества, конституционного строя, суверенитета и территориальной целостности государства можно в равной степени отнести к дружинникам, внештатным сотрудникам полиции, оказывающим содействие органам внутренних дел в охране общественного порядка и борьбе с преступными проявлениями.
Исходя из анализа литературных источников, предписаний ведомственных нормативных правовых актов, регулирующих ОРД, можно сделать вывод, что конфиденциальное содействие — вид разового или долговременного содействия, оказываемого на конфиденциальной основе лицом оперативно-разыскным органам при подготовке или проведении ОРМ, в ходе которых это лицо требует (либо требуется) сохранения в тайне его участия.
6. В статье 7 ФЗ об ОРД разработчиками указанных предложений предлагается значительно расширить основания для проведения ОРМ, в частности, пункт 1 части 1 изложить в следующей редакции:
«1. Наличие:
1) постановления следователя, руководителя следственного органа, дознавателя о возбуждении уголовного дела;
2) судебного решения об установлении в отношении лица административного надзора (на весь период его осуществления);
3) судебного решения об условно-досрочном освобождении лица (на период неотбытой части наказания);
4) приговора суда об условном осуждении лица (на период испытательного срока);
5) приговора суда об осуждении лица за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления (до погашения или снятия судимости в установленном порядке).
Изложенное мнение представляет определенный интерес. Но также, на наш взгляд, и является спорным.
По сравнению с действующей редакцией пункта 1 части 1 статьи 7 ФЗ об ОРД «наличие возбужденного уголовного дела» разработчики предложений указывают в подпункте 1 участников уголовного процесса, имеющих право возбуждать уголовные дела. По нашему мнению, вряд ли в этом есть необходимость, тем более, что перечень этих лиц является неполным (не указаны начальники подразделений дознания).
Другим основанием для проведения ОРМ, по мнению разработчиков, является судебное решение об условно-досрочном освобождении лица (на период неотбытой части наказания). В этой связи отметим, что в соответствии с главой 12 УК РФ условно-досрочное освобождение (ст. 79 УК РФ) — только один из видов освобождения от уголовного наказания, имеющий большое значение в деле исправления осужденных. Применяя условно-досрочное освобождение, суд учитывает поведение осужденного, в том числе имеющиеся поощрения, отношение осужденного к совершенному деянию и другие обстоятельства, дающие основание сделать вывод суду о нецелесообразности дальнейшего исполнения наказания ввиду возможности достижения цели исправления без изоляции осужденного от общества.
Полагаем, что осужденные, к которым по решению суда применяется условно-досрочное освобождение, не более склонны к совершению преступлений, чем, например, лица, освобож-
даемые от наказания в связи с болезнью или в связи с изменением обстановки (ст. 80.1, 81 УК РФ). Возникает вопрос, почему иные категории осужденных, к которым могут применяться другие виды освобождения от наказания, установленные в главе 12 УК РФ, не упоминаются в анализируемой норме.
Еще основанием для проведения ОРМ, по мнению разработчиков, является наличие приговора суда об условном осуждении лица (на период испытательного срока). Заметим, что в соответствии со статьей 187 УИК РФ контроль за поведением условно осужденных в течение испытательного срока осуществляется уголовно-исполнительными инспекциями по месту жительства условно осужденных, а в отношении условно осужденных военнослужащих — командованием их воинских частей. К осуществлению контроля за поведением условно осужденных могут привлекаться работники соответствующих служб органов внутренних дел.
Представляется, что приговор суда об условном осуждении лица вряд ли следует рассматривать как основание проведения ОРМ в отношении указанных лиц. Объектом ОРМ эти лица могут быть при получении сведений о подготовке или совершении преступлений, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, то есть по основанию, предусмотренному подпунктом 2 пункта 1 части 1 ФЗ об ОРД.
7. По нашему мнению, в части 1 статьи 7 ФЗ об ОРД необходимо предусмотреть основание для ОРМ поискового характера, направленных на выявление скрытых (латентных) преступлений.
Речь идет о преступлениях, отличающихся повышенной латентностью, таких как наркопреступления, преступления экономической и коррупционной направленности и других, информация о которых, как правило, оперативно-разыскным органам по официальным каналам не поступает. Указанные преступления, как правило, выявляются путем проведения
оперативно-разыскных мероприятий разведывательно-поискового характера. Их цель состоит в обнаружении первичных сведений о таких преступных деяниях и о лицах, причастных к их совершению. Такие ОРМ также должны базироваться на соответствующей норме права.
Редакция соответствующей нормы может выглядеть примерно следующим образом: «Необходимость получения сведений о скрытых преступлениях и лицах, причастных к их подготовке и совершению». Такое предписание нормативно закрепит практическую необходимость осуществления оперативно-разыскных мероприятий поискового характера, направленных на выявление латентных преступлений.
Последовательным решением, с точки зрения юридической техники, будет включение в статью 7 ФЗ об ОРД новой части в следующей редакции: «Перечень оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий является исчерпывающим и может быть изменен или дополнен только федеральным законом».
8. В части 4 статьи 8 ФЗ об ОРД разработчиками предлагается расширить возможность прослушивания телефонных и иных переговоров, исключив указание законодателя, что эти ОРМ допускается проводить только по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям.
К сожалению, в пояснительной записке отсутствуют аргументы относительно указанного предложения. Отметим, что УПК РФ допускает проведение такого следственного действия, как контроль и запись переговоров по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях.
Примечания
1. Чечетин А.Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2004.
Notes
1. Chechetin A.E. Operatively-search events: concept, essence, structure. Barnaul, 2004. (In Russ.)
