CC BY
31
Теория и история государства и права
18. Polnoe sobranie zakonov Rossiyskoy imperii. - Sobr. 1. - T. 28. 1804-1805. - St. 21322. Imennoy, dannyiy Moskovskomu voennomu gubernatoru Bekleshovu. O postroenii i ispravlenii kazarm v Moskve i sostavlenii komandyi nochnyih strazhey i pozharnyih sluzhiteley. - SPb., 1830. - S. 362-363.
19. Polnoe sobranie zakonov Rossiyskoy imperii. - Sobr. 1. - T. 31. 1810-1811. - St. 24307. Iyulya 25. Manifest. - O razdelenii Gosudarstvennyih del na osobyie upravleniya, s oznacheniem predmetov, kazhdomu upravleniyu prinadlezhaschih. - S. 278-280.
20. Polnoe sobranie zakonov Rossiyskoy imperii. - Sobr. 1. - T. 31. 1810-1811. - St. 24687. Uchrezhdenie ministerstva politsii. - S. 719-728; PSZ RI. - Sobranie 1-e. - T. 36. - 1819. - St. 27964. O prisoedinenii ministerstva politsii k ministerstvu vnutrennih del. - S. 367.
21. Polnoe sobranie zakonov Rossiyskoy imperii. - Sobr. 1. - T. 35. 1818. - St. 27221.
22. Schablov, N. N., Vinogradov, V. N., Bessonov, V. P. Pozharnoe delo v Rossii : hrestomatiya. - SPb.,
2007.
УДК 341
Ю.Б. Шубников*
О социальных предпосылках существования частного и публичного права
В статье представлена авторская точка зрения на взаимосвязь фактических и правовых отношений и социальные предпосылки существования частных и публичных правоотношений.
Ключевые слова, фактические отношения, правоотношения, трансакции, сделки, издержки, публичное право, частное право.
Y.B. Shubnikov*. On social assumptions existence of private and public law. The article presents the author's point of view of the relation between the actual and legal relations and social conditions of existence of private and public legal relations.
Keywords. actual relations, legal, transaction, transaction, costs, public law, private law.
Право, будучи элементом системы общественных отношений, является результирующим от всех других отношений, складывающихся в обществе. Оно, выступая средством «определения и закрепления... наиболее значимых для общества ценностей» [8, с. 112] есть производное от этих ценностей. В качестве таковых «ценностей» вступают общественно значимые фактические (реальные) отношения между субъектами общественного бытия, в которые они вступают в ходе своей повседневной деятельности. Правовые отношения проявляются в этом случае как форма этих отношений, которую нельзя отделить от их содержания [9, с. 90].
Общепризнанным является положение о том, что форма, являя содержание, производна от него. Изменение содержания приводит к изменению формы. Это положение распространяется и на право. Поэтому существование и совершенствование права как формы явления фактических отношений определяется этими отношениями. К фактическим отношениям можно отнести всю совокупность не правовых отношений, которые приобрели институциональный характер. экономические, социальные, политические, религиозные и т.п.
Фактические отношения, существуя в различных формах, являются результатом повседневной деятельности конкретных субъектов общественной практики по удовлетворению своих жизненных нужд. Схожесть нужд (потребностей) и сопутствующих им действий, их постоянное воспроизводство приводят к формированию устойчивых (воспроизводимых) и долгосрочных фактических отношений по поводу совершения этих действий, которые в сознании людей начинают существовать как алгоритм предстоящих аналогичных действий. В последующем сложившиеся алгоритмы отношений по поводу осуществления деятельности предшествуют самой деятельности, а не вытекают из этой деятельности. Таким образом, происходит абстрагирование фактических отношений от конкретных субъектов и обстоятельств и их социализация в виде социальных правил, которые при определенных условиях приобретают форму правовых норм.
Социальные правила, организуя поведение людей на регулярной основе, образуют общественную (социальную) основу существования общества. Право, формализуя и закрепляя в общественной практике данные правила, выступает в качестве каркаса обеспечивающего социальные устои общества.
* Шубников Юрий Борисович, доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры Санкт-Петербургского университета МВД России. Россия, 198206 ,СПб, пл. Репина 1. shubnikovub@mail.ru
* Shubnikov Yuri Borisovich, doctor of law, Professor, head of Department of St. Petersburg University of MIA of Russia. Russia. 198206, St. Petersburg, Repin square 1, shubnikovub@mail.ru
© Шубников Ю.Б., 2014
Шубников Ю.Б. О социальных предпосылках существования частного и публичного права
Фиксируемые правом фактические отношения приобретают вид правоотношений. Обстоятельное исследование взаимосвязи правоотношений и фактических отношений впервые было осуществлено в рамках экономического инстиуционализма. Основы этого исследования были заложены прежде всего Джоном Р. Коммансом (1865-1945), который одним из первых использовал правовой инструментарий в анализе экономических процессов [5]. Позже, уже в рамках неоинституциональной школы, Р. Коуз (1910-2013) [6], Г. Беккер, [2] Р. Познер [7] и другие ее представители анализ правовых процессов осуществляли на основе исследования их экономических предпосылок.
В рамках институционального анализа в качестве одной из содержательных его основ выделяется трансакция. «Трансакция определяется здесь как действие, совершаемое, когда нечто (например, товар, социальная установка, эмоция, мнение или информация) переходит от одной социальной единицы к другой. Этими социальными единицами могут быть индивиды, организации или иные сущности (например, Бог или духи предков)». «Трансакции могут быть экономическими (например, выдача денежного вознаграждения), политическими (голосование в конгрессе) или социальными (общественное одобрение)» [3, с. 72].
Трансакция здесь как единица институционального анализа, по существу, представляет собой правоотношение, в рамках которого происходит «.. .отчуждение и присвоение прав собственности и свобод, созданных обществом». Трансакции определяются как «сделки или соглашения по обмену правами собственности, выступающие как социальная форма взаимодействия» [1, с. 96].
Понимание трансакции как правоотношения (сделка, контракт) является отражением ее дуалистического содержания, которое характеризуется наличием в нем как экономических, так и правовых начал. Трансакция, определяемая в экономике через переход прав на благо (товар) в правовой сфере выступает как сделка, представляющая собой «действие граждан и юридических лиц, направленное на установление, изменение или прекращение. прав и обязанностей» (ст. 153 ГК РФ).
Сделка как правовое выражение (обозначение) трансакции обеспечивает перераспределение блага (ресурса) между субъектами посредством перераспределения их прав на него между ними. Субъективное право, представляя собой меру дозволенного поведения, позволяет правообладателю осуществить действие, направленное на получение ресурса, предусмотренного правом.
Существование юридических прав и обязанностей с точки зрения фактических (экономических) отношений означает, что субъекты данных отношений признают допустимым для одной из сторон (правообладателя) осуществлять действия, связанные с обладанием и потреблением объекта права (ресурса, блага). При этом у других сторон отношения (обязанных лиц) возникает обязанность не препятствовать действиям правообладателя, направленным на использование данного ресурса (объекта права).
Очевидно, что подобное фактическое (экономическое) содержание юридических прав и обязанностей позволило институцианалистам рассматривать их в качестве экономических инструментов, обеспечивающих оборот ресурсов между участниками общественной практики. Не случайно поэтому институциональная теория рассматривает право (объективное право) как явление экономической практики, оптимизация которого есть условие оптимизации экономики.
Объективно существующая взаимообусловленность права и экономики дает возможность акцентировать внимание исследователей на поиске путей оптимизации правоотношений, опираясь в т.ч. и на экономические критерии. Использование институционального анализа для выявления механизма взаимосвязи правовых и фактических (в данном случае экономических) отношений предполагает необходимость рассмотреть влияние на него сопровождающих их издержек. Очевидно, что в основе издержек правоотношений (трансакций) лежат издержки фактических отношений, которые в соответствии с институциональной теорией можно разделить на две группы: трансформационные и транс акционные [4, с. 61-66; 10]. Трансформационные издержки представляют собой затраты, являющиеся результатом воздействия субъектов на внешние для них факторы с целью приспособления их для удовлетворения своих нужд. К этим издержкам можно отнести: затраты на осуществление сельскохозяйственной, промышленной, научно-исследовательской, сервисной и иных видов деятельности. Эти затраты связаны с получением субъектами общественной практики тех или иных благ из окружающей, объективной для них действительности. Данные блага, имея как материальное (вещественное), так и нематериальное (идеальное) воплощение, в структуре правоотношения занимают место объектов последних. Трансформационные издержки формируются из затрат на создание и использование (эксплуатацию) объекта права. Эти издержки возникают в связи с получением, содержанием, ремонтом, реновацией, перемещением и другими способами использования этого объекта.
Трансакционные издержки по реализации права складываются из затрат на установление отношений с другими лицами по поводу использования данного объекта. К этим затратам можно отнести затраты по согласованию и реализации субъектами правоотношения условий по поводу как индивидуального или совместного использования объекта, так и обмена его на другие объекты. Трансакционные издержки представляют собой затраты па установление и осуществление отношений. По существу, это издержки по формированию общественных, прежде всего государственных и правовых правил взаимодействия субъектов по поводу производства, распределения, обмена и потребления, ограниченных благ (ресурсов), которые выступают в качестве объектов правоотношений [11, с. 27].
Существование трансформационных и трансакционных издержек, динамика их изменения и их соотношение оказывают влияние как на «формы организации хозяйственной деятельности, содержание и характер реальных трансакций» [4, с. 66], так и на природу сопутствующих правоотношений.
Теория и история государства и права
Влияние издержек на содержание и развитие правоотношений осуществляется прежде всего через процесс их распределения между субъектами правоотношений. На результативность (эффективность) использования имеющихся ограниченных ресурсов «влияет не только общая величина трансакционных издержек, но и распределение их бремена между участниками обмена» [4, с. 61].
Действительно, существование издержек правоотношений порождает необходимость их покрытия. Компенсация этих издержек представляет собой основополагающее условие реализации правообладателем своего субъективного права. Имеющиеся у субъектов правоотношений возможности покрытия данных издержек заставляют их выстраивать свою правовую практику либо опираясь только на собственные средства, либо прибегая к помощи других лиц. Очевидно, что объем прав каждого конкретного субъекта при прочих равных условиях находится в прямой зависимости от имеющихся у него средств.
Представляется, что в зависимости от источника получения субъектами средств для покрытия издержек правоотношений определяются его отдельные видовые особенности. В ситуации, когда частные субъекты (физические и юридические лица) выстраивают правоотношения, используя собственные средства для покрытия сопутствующих затрат, можно говорить об их частноправовой природе.
Подобный вывод обусловлен тем, что наличие у субъекта правоотношений достаточных собственных средств для осуществления своих субъективных прав создает основание для «автономии (свободы) воли субъекта в выборе им конкретного варианта поведения», а это, как известно, характерно для частноправовых отношений. Кроме того, наличие подобной возможности осуществления субъективных прав и у других субъектов образует основу юридического равенства между ними по поводу оборота и реализации, соответствующих прав, что также является характерным для частного права. В условиях правового равенства, когда частный субъект правоотношений не обладает достаточными средствами для осуществления права, он может вступить в отношения с другими частными субъектами для получения у них недостающих средств и возможностей (подряд, заимствование, аренда) или для совместной деятельности (в рамках простого товарищества или юридического лица) в целях получения соответствующих средств для реализации права. Данные правоотношения также имеют частноправовую природу, поскольку строятся на принципах свободы и равноправия их участников.
В случаях же, когда частные лица не в состоянии сами себя обеспечить необходимыми правами (как правило, это касается прав на общественные блага), возникает потребность в создании или привлечения публичных образований (государства, местного самоуправления и т.п.) для использования их средств. При этом очевидно, что в основе привлечения публичного участника и использования его возможностей лежат достигнутые тем или иным образом соглашения между частными лицами (гражданским обществом) и публичным образованием (государством). В рамках данного «общественного» договора определяется порядок предоставления публичному образованию необходимых средств и правомочий для обеспечения прав частных лиц на соответствующие общественные блага. В рамках этой договоренности частные лица в качестве платы за получение данных прав идут на сознательное ограничение отдельных своих прав и свобод. Поэтому публично-правовые отношения, возникающие в процессе взаимодействия публичного образования и частного лица, имеют императивный, внедоговорный характер.
Таким образом, затратный подход к анализу права позволяет определить экономические предпосылки существования «великой дихотомии» - частного и публичного прав. С точки зрения институциональной теории, частное и публичное право, представляя, собой совокупность формализованных институтов, обеспечивают реализацию стандартных трансакций между участниками общественной практики по горизонтали и вертикали общественных отношений.
В рамках частноправовых отношений субъекты сами решают между собой («по горизонтали») вопрос о распределении между ними прав на те или иные блага, учитывая собственные возможности и интересы. При этом издержки, присущие частноправовым трансакциям, ложатся в основном на самих субъектов этих прав. Это прежде всего прямые издержки, связанные с реализацией субъективных прав в контрактных отношениях (поиск партнёров, согласование условий, противодействие оппортунистическому поведению и т. д.) и их защитой (покрытие судебных издержек, оплата услуг нотариуса, адвоката и других субъектов, обеспечивающих на возмездной основе защиту прав). Косвенные издержки частных трансакций вытекают из обязательных платежей в бюджет, идущих, в частности, на поддержание существования и функционирование государственной власти, обеспечивающей соблюдение прав частных лиц (суды, исполнительные и правоохранительные органы власти). Частное право, регулируя отношения между частными лицами, обладающими равными правами, предоставляет им возможность достижения наивысшей эффективности перераспределения между собой ограниченных ресурсов в рамках каждой конкретной трансакции.
Публичное право, в отличие от частного права, регулируя отношения, связанные с обеспечением общего (публичного) или общегосударственного интереса, не предполагает юридического равноправия сторон. Обязательным участником публично-правовых отношений выступает государство либо муниципальные образование или их органы (должностные лица). Для публичного права характерными являются правоотношения, основанные на одностороннем запрете и обязывании, определяющие однообразное правило поведения.
Шубников Ю.Б. О социальных предпосылках существования частного и публичного права
Публичные правоотношения направлены на создание и распределение между субъектами общественной практики общественных благ, к которым относится блага, предоставляемые населению на безвозмездной основе, за счет средств публичных образований и на одинаковых условиях (оборона, правопорядок, дороги, здравоохранение, образование, услуги, предоставляемые государственными и муниципальными органами власти, и т.п.).
С затратной точки зрения существование публичного права связано с тем, что частные лица не в состоянии собственными средствами и силами в необходимом объеме и качестве создать и распределить между собой общественные блага. Для этого им необходимо объединять имеющиеся у них силы и средства, путем создания публичных образований (государства, муниципалитетов, штатов, субъектов федерации и др.). Этим образованиям частные субъекты делегируют полномочия на сбор необходимых ресурсов (путем налогообложения, рекрутирования, организации общественных работ и т.п.) и использование этих ресурсов по назначению (обеспечение внешней и внутренней безопасности общества, гарантированного уровня образования и здравоохранения и т.п.). Централизованный характер формирования и распределения общественных благ предполагает императивный и уравнительный порядок выстраивания отношений между публичным образованием и частными лицами, в рамках которого последние теряют самостоятельность на добровольность в отношениях с первым.
Список литературы
1. Агапова, И. И. Институциональная экономика : учеб. пособие. - M.: Экономистъ, 200б. - 254 с.
2. Беккер, Г. Человеческое поведение: экономический подход // Избранные труды по экономической теории / пер. с англ.; сост., науч. ред., послесл. Р.И. Капелющников; предисл. MÄ Левин. - M.: ВШЭ, 2003 - б72 с.,
3. Грейф, А. Институты и путь к современной экономике. Уроки средневековой торговли. - M Изд. дом Высшей школы экономики, 2013. - 53б с.
4. Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория : учебник / под ред., A.A. Аузана. - M., 200б. - 41б с.
5. Комманс, Дж. Р. Правовые основания капитализма / пер. с.англ. А. Апполонова, АЖаркова; под редЖ. Одинцовой; Нац исслед. ун-т «Высшая школа экономики». - M., 2011. - 41б с.
6. Коуз, Р. Фирма, рынок и право : сб. статей / пер. с англ. Б. Пинскера; науч. ред. Р. Капелюшников. - M.: Новое издательство, 2007. - 224 с.
7. Познер, Р. Экономический анализ права : в 2 т. / Ричард А. Познер, В. Л. Тамбовцев. - СПб.: Экономическая школа, 2004. - Т. 1 - 544 с.; т. 2 - 4б4 с.
8. Ромашов, Р. А. Теория государства и права (краткий курс). - СПб.: Питер, 2010. - 304 с.
9. Халфина, Р. О. Общее учение о правоотношении. - M., 1974. - 340 с.
10. Ульямсон, О. И. Экономические институты капитализма: фирма, рынки, «отношенческая контрактация» / науч. ред. В.С. Катькало. - СПб.: Лениздат, 199б. - 709 с.
11. Шубников, Ю. Б. Субъекты и объекты отношений как факторы развития социальных институтов // Mир экономики и права. - 2013. - № 9. - С. 23-29.
Literature
1. Agapova, 1.1. Institutsionalnaya ekonomika : ucheb. posobie. - M.: Ekonomist', 200б. - 254 s.
2. Bekker, G. Chelovecheskoe povedenie: ekonomicheskiy podhod // Izbrannyie trudyi po ekonomicheskoy teorii / per. s angl.; sost., nauch. red., poslesl. R.I. Kapelyuschnikov; predisl. M.I. Levin.
- M.: VShE, 2003 - б72 s.,
3. Greyf, A. Institutyi i put k sovremennoy ekonomike. Uroki srednevekovoy torgovli. - M Izd. dom Vyisshey shkolyi ekonomiki, 2013. - 53б s.
4. Institutsionalnaya ekonomika: novaya institutsionalnaya ekonomicheskaya teoriya : uchebnik / pod red., A.A. Auzana. - M., 200б. - 41б s.
5. Kommans, J. R. Pravovyie osnovaniya kapitalizma / per. s.angl. A. Appolonova, A.Markova; pod red.M. Odintsovoy; Nats issled. un-t «Vyisshaya shkola ekonomiki». - M., 2011. - 41б s.
6. Kouz, R. Firma, ryinok i pravo : sb. statey / per. s angl. B. Pinskera; nauch. red. R. Kapelyushnikov.
- M.: Novoe izdatelstvo, 2007. - 224 s.
7. Pozner, R. Ekonomicheskiy analiz prava : v 2 t. / Richard A. Pozner, V. L. Tambovtsev. - SPb.: Ekonomicheskaya shkola, 2004. - T. 1 - 544 s.; t. 2 - 4б4 s.
8. Romashov, R. A. Teoriya gosudarstva i prava (kratkiy kurs). - SPb.: Piter, 2010. - 304 s.
9. Halfina, R. O. Obschee uchenie o pravootnoshenii. - M., 1974. - 340 s.
10. Ulyamson, O. I. Ekonomicheskie institutyi kapitalizma: firma, ryinki, «otnoshencheskaya kontraktatsiya» / nauch. red. V.S. Katkalo. - SPb.: Lenizdat, 199б. - 709 s.
11. Shubnikov, Y. B. Sub'ektyi i ob'ektyi otnosheniy kak faktoryi razvitiya sotsialnyih institutov // Mir ekonomiki i prava. - 2013. - № 9. - S. 23-29.
