CC BY
58УДК 349.2
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО МОНИТОРИНГА ТРУДОВОГО КОДЕКСА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Калиева Айгуль Умиржановна
Старший научный сотрудник Центра правового мониторинга
Института законодательства Республики Казахстан, магистр юридических наук;
г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: [email protected]
Ключевые слова: правовой мониторинг; трудовое законодательство; трудовые отношения; согласительные комиссии; трудовой арбитраж; отношения по безопасности и охране труда; условие о неконкуренции; ответственность работодателя.
Аннотация. Данная статья выполнена по результатам проведенного мониторинга Трудового кодекса РК.
В целях всестороннего и эффективного проведения анализа трудового законодательства Центром правового мониторинга Института законодательства Республики Казахстан была проведена рабочая встреча с представителями общественных, научных организаций и вузов по обсуждению вопросов применения Трудового кодекса. Активное участие в обсуждении принялиНадироваА.К., Тлемисов Т.Т., ШалабаевД.М., АхмурзинаЛ.Ж., ХасеновМ.Х., предложения и рекомендации, которых были проанализированы и использованы в статье.
В статье приведен анализ проблем указанного законодательного акта, исследована его системность и социальная значимость применения, а также соответствие ему правовых механизмов на основании изучения практики применения Трудового кодекса РК и материалов неправительственных организаций. С учетом данных требований при изложении анализа выявлены дефекты Трудового кодекса РК, способствующие двойственному толкованию норм и формированию различной практики применения действующего законодательства.
Результаты правового мониторинга могут быть использованы в законотворческой работе по совершенствованию трудового законодательства Республики Казахстан, а также в научных исследованиях в рассматриваемой области.
КАЗАХСТАН РЕСПУБЛИКАСЫ ЕЦБЕК КОДЕКС1НЩ Ц¥Б;ЬЩТЬЩ МОНИТОРИНГ1НЩ КЕЙБ1Р МЭСЕЛЕЛЕР!
Айгуль Ом1ржанкызы Калиева
Казацстан Республикасы Зацнама институтыныц цуцыцтыц мониторинг орталыгыныц ага зылыми цызметкерi, зац зылымдарыныц магистрi; Астана ц., Казацстан Республикасы; e-mail: [email protected]
ТYйiн свздер: цуцыцтыц мониторингi; ецбек зацнамасы; ецбек цатынастары; кел1с1м ко-миссиясы, ецбек терелт; ецбек цаутЫздт жэне ецбектi цоргау; бэсекелестiктi болдырмау туралы талап; жумыс берушшц жауапкершшт.
Аннотация. Бул мацала КР Ецбек кодекане ЖYргiзiлген мониторингi нэтижелерi бойын-ша орындалды.
Казацстан Республикасы Зацнама институтыныц Куцыцтыц мониторинг орталыгы ецбек зацнамасын жан-жацты жэне тиiмдi талдау ЖYргiзу мацсатында цогамдыц, гылыми уйымдар мен жогары оцу орындарыныц екiлдерiмен Ецбек кодексшц цолдану мэселелерт талцылау бойынша жумыс кездесут еткiздi.
Талцылауга белсене цатысцан А.К. Надированыц, Т.Т. Тшем^овтыц, Д.М. Шалабаевныц, Л.Ж. Ахмурзинаныц, М.Х. Хасеновтыц усыныстары мен усынымдары талданып мацалада пайдаланылды.
Мацалада керсетшген зацнамалыц акттщ проблемарын талдау, оныц ЖYйелiлiгi жэне цолданудыц элеуметтт мацыздылыгы, оган цуцыцтыц тетттертщ сэйкесттн багалау, сондай-ац КР Ецбек кодексшц цолдану практикасын жэне Yкiметтiк емес уйымдар матери-алдарын зерделеу негiзiнде келтiрiлген. Аталган талаптарды есепке ала отырып, КР Ецбек
кодекст талдау кезгнде, цолданыстагы зацнаманы цолдану практикасыныц цалыптастыруга ыцпал ететт нормаларды тYсiндiрудiц турл1г1 жэне ацаулар аныцталды.
Казацстан Республикасыныц ецбек зацнамасын жетiлдiру бойынша зац шыгару жумы-сында, сондай-ац царастырылатын гылыми зерттеулерде цщыцтыц мониторингi нэтиже-лерi пайдаланылуы мYмкiн.
SOME ISSUES OF LEGAL MONITORING OF THE LABOUR CODE OF THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN
Kalieva, Aygul U.
Senior research associate of the Center of legal monitoring Institute of legislation of the Republic of Kazakhstan, master ofjurisprudence; Astana, Republic of Kazakhstan; e-mail: [email protected]
Keywords: legal monitoring; labor legislation; labor relations; conciliation commission; labor arbitration; relations on safety and labor protection; non-competition clause; responsibility of the employer.
Abstract. This article is based on the results of the monitoring of the Labor Code of the Republic of Kazakhstan.
In order to conduct comprehensive and effective analysis of labor legislation, the Legal Monitoring Center of the Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan held a working meeting with representatives of public, scientific organizations and universities to discuss the application of the Labor Code. Nadirova A.K., Tlemisov T.T., Shalabayev D.M., Akhmurzina L.Zh., Khasenov M.H. were noted as active participants of the discussion, whose proposals and recommendations were analyzed and used in the article.
The article analyzes the problems ofthis legislative act, explores its systemic and social significance of application, as well as its compliance with legal mechanisms on the basis of studying the practice of applying the Labor Code of the Republic of Kazakhstan and materials of non-governmental organizations. Taking into account these requirements, the statement of the analysis reveals the defects of the Labor Code of the Republic of Kazakhstan, which contribute to a dual interpretation of norms and the formation of various practices of applying the current legislation.
The results of legal monitoring can be used in lawmaking work to improve the labor legislation of the Republic of Kazakhstan, as well as in scientific research in the area under consideration. protection of the rights and interests of participants in automobile transportation activity.
Трудовой кодекс Республики Казахстан (далее - Кодекс) был принят 23 ноября 2015 года и введен в действие с 1 января 2016 года1. Трудовое законодательство Республики Казахстан основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из Кодекса и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Пунктом 1 статьи 24 Конституции Республики Казахстан установлено право каждого на «свободу труда, свободный выбор рода деятельности и профессии».2
Необходимо отметить, что Кодекс подготовлен и принят во исполнение поручения Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева в рамках реализации Плана нации -100 конкретных шагов по реализации пяти
институциональным реформам3 (шаг 83) и предусматривает решение задачи по либерализации трудовых отношений. Более того, Кодекс является базовым законом, регулирующим общественные отношения в сфере трудовых, непосредственно связанных с трудовыми, социального партнерства, безопасности и охраны труда.
Однако государственная политика направлена на дальнейшее совершенствование трудового законодательства в стране, о чем свидетельствуют Послание Главы государства и стратегические программы государства. Так, в Послании Главы государства народу Казахстана от 10 января 2018 года «Новые возможности развития в условиях четвертой
1Трудовой кодекс Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года № 414-V// Электронный ресурс: http://adilet. zan.kz/rus/docs/K1500000414
2Конституция Республики Казахстан, принятая на республиканском референдуме 30 августа 1995 года // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K950001000
3Программа Президента Республики Казахстан от 20 мая 2015 года «План нации - 100 конкретных шагов» // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000100
промышленной революции» в рамках обозначенной задачи «Человеческий капитал - основа модернизации» Н.А. Назарбаев отметил: «Казахстанцы должны иметь возможность сравнительно быстро найти новую работу, в том числе и в других населенных пунктах страны. Требуется полномасштабное внедрение единой электронной биржи труда, где должна консолидироваться вся информация о вакансиях и лицах, ищущих работу. Не выходя из дома человек сможет пройти тесты профориентации, узнать про учебные курсы, меры господдержки и найти интересную работу. Трудовые книжки тоже следует перевести в электронный формат.».4 Во исполение указанных норм пунктами 73 и 75 Общенационального плана мероприятий по реализации данного Послания Главы государства предусмотрены разработка проектов Законов Республики Казахстан «О внесении изменений в законодательные акты Республики Казахстан по вопросам легализации деятельности неформально занятых» и «Об обязательном социальном страховании» в новой редакции.5 Вышеуказанное является основным ориентиром развития и совершенстования трудового законодательства в Казахстане на современном этапе.
Настоящая статья затрагивает лишь некоторые вопросы, выявленные в ходе анализа Кодекса. С полным текстом аналитической справки можно ознакомиться в Сборнике аналитических справок по результатам правового мониторинга за 1-квартал 2018 года.6
Рекомендуем обратить внимание на следующие типичные дефекты Кодекса, способствующие формированию различной практики применения действующего законодательства:
Наличие коллизий между нормами Кодекса и нормами иных законов
1. В ходе анализа выявлена норма Кодекса, которая не корреспондируются с нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК).7
Так, пункт 2 статьи 159 Кодекса регламентирует, что согласительная комиссия является постоянно действующим органом, создавае-
мым в организации, ее филиалах и представительствах на паритетных началах из равного числа представителей от работодателя и работников.
Однако пункт 4 статьи 43 ГК предусматривает возможность создания юридическими лицами иных, помимо филиалов и представительств, обособленных структурных подразделений. Также данным пунктом определяется, что иным обособленным структурным подразделением юридического лица признается территориально обособленное подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места, выполняющие часть функций юридического лица. Рабочее место считается стационарным, если оно создано на срок более одного месяца.
Во избежания проблем, которые могут возникнуть в случае расхождения норм Кодекса и ГК, предлагаем внести в пункт 2 статьи 159 Кодекса соответствующее изменение, предусматривающее возможность создания согласительных комиссий в таких структурных подразделениях. Кроме того, в качестве уточнения рекомендуем указать, кем должна создаваться согласительная комиссия.
2. Подпунктом 1) пункта 4 статьи 133 анализируемого Кодекса установлено, что работнику, временная нетрудоспособность которого наступила вследствие производственных травм, полученных при совершении им уголовного правонарушения, в случае установления виновности вступившим в законную силу приговором суда.
При этом подпунктом 3) пункта 4 статьи 133 Кодекса предусмотрено, что социальное пособие по временной нетрудоспособности не выплачивается за время нахождения работника под арестом и за время судебно-медицинской экспертизы в случае установления его виновности вступившим в законную силу приговором или постановлением суда.
В соответствии с частью первой статьи 36 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - УПК)8 орган уголовного преследования, суд при наличии соответствующих обстоятельств в пределах своей компетенции вправе прекратить уголовное преследование с освобождением лица от уголовной
4Послание Президента Республики Казахстан от 10 января 2018 года «Новые возможности развития в условиях четвертой промышленной революции» // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1800002018 5Указ Президента Республики Казахстан от 9 февраля 2018 года № 633 «О мерах по реализации Послания Главы государства народу Казахстана от 10 января 2018 года «Новые возможности развития в условиях четвертой промышленной революции» // Электронный ресурс: http:аdilet.zan.kz/rus/docs/U1800000633#z14
6См. Сборник аналитических справок по результатам правового мониторинга (1-квартал 2018 года). -Астана: «ГУ Институт законодательства Республики Казахстан», 2018.-273с. С. 6-31 //http://www.iz.adilet.gov. kz/sites/default/files/upload-files/sbornik_no_1_18.pdf
7Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года № 268-XIII // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K940001000_
8Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года № 231-V// Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1400000231
Ш Вестник Института законодательства РК
№3 (52) 2018
ответственности, суд в таких случаях вправе также постановить обвинительный приговор с освобождением от уголовной ответственности.
Согласно статье 343 УПК в случае прекращения уголовного дела, если будут установлены обстоятельства, указанные в пунктах 3) - 12) части первой 1 статьи 35 УПК выносится постановление о прекращении уголовного дела.
В этой связи, а также в целях приведения в соответствие и исключения расхождения вышеуказанных норм, что может повлечь затруднение реализации прав работника, считаем необходимым предусмотреть в анализируемом Кодексе помимо приговора и иное решение суда, как постановление.
3. В соответствии с пунктом 3 статьи 46 Кодекса в случае письменного отказа работника от продолжения работы в связи с изменением условий труда трудовой договор с работником прекращается по основанию, предусмотренному подпунктом 2) пункта 1 статьи 58 настоящего Кодекса.
Рассматриваемый пункт содержит бланкетную норму, предусматривающую статьей 58 Кодекса основания прекращения трудового договора при отказе работника от продолжения трудовых отношений. В частности подпунктом 2) пункта 1 данной статьи регламентировано, что трудовой договор с работником подлежит прекращению при отказе работника от продолжения работы в связи с изменением условий труда, при этом не указывается форма отклонения, а именно наличие письменного отказа.
Кроме того, в целях избежания конфликтов между работодателем и работником, при отказе работника предоставлять письменный отказ предлагаем оформить данный факт актом, удостоверяющего отказ работника от предоставления письменного отказа от продолжения работы в связи с изменением условий труда.
Таким образом, необходимо подпункт 2) пункта 1 статьи 58 привести в соответствие с пунктом 3 статьи 46 Кодекса, в части указания письменной формы отказа, и дополнить статью 46 нормой об оформлении актом, удостоверяющего отказ работника от предоставления письменного отказа от продолжения работы в связи с изменением условий труда.
4. Глава 15 Кодекса регламентирует рассмотрение индивидуальных трудовых споров, в частности в пунктах статьи 159, предусматривающая порядок рассмотрения индивидуального трудового спора, по-разному определены (названы) участники согласительной комиссии.
Так, пунктом 3 предусмотрено, что количественный состав членов согласительной
комиссии, порядок ее работы, содержание и порядок принятия решения согласительной комиссией, срок полномочий согласительной комиссии, вопрос о привлечении посредника устанавливаются в письменном соглашении между работодателем и представителями работников либо в коллективном договоре.
При этом в пункте 8 данной статьи указано, что стороны согласительной комиссии обязаны проводить ежегодное обучение членов согласительной комиссии основам трудового законодательства Республики Казахстан, развитию умения вести переговоры и достижению консенсуса в трудовых спорах.
Полагаем необходимым редакцию данной нормы изменить, во-первых, следует определять «стороны спора» или «члены комиссии», во-вторых, в действующем законодательстве отсутствуют «основы трудового законодательства», поскольку действует анализируемый Кодекс, в-третьих, сторонами трудового спора являются работник и работодатель возникает вопрос: вправе ли данные лица обучать членов согласительной комиссии?
В этой связи, считаем целесообразным привести в соответствие нормы статьи 159 Кодекса, а также рассмотреть вопрос об изменении редакции пункта 8 данной статьи согласно вышеприведенными рекомендациями.
5. Статьей 153 Кодекса регламентировано содержание соглашений социального партнерства, в частности, пункт 5 определяет перечень положений, входящие в отраслевое соглашение. Так, подпунктами 6) и 7) предусмотрены порядки формирования и деятельности Совета по безопасности и охране труда и Совета по вопросам предупреждения и разрешения коллективных трудовых споров.
Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 166 Кодекса в состав трудового арбитража должны включаться государственный инспектор труда, представитель Совета по трудовому арбитражу для предупреждения и разрешения коллективных трудовых споров, а при необходимости - другие лица.
Следует отметить, что при определении трудового арбитража не предусмотрен указанный Совет, его деятельность и компетенция (подпункт 1) статьи 162 Кодекса). В этой связи рекомендуем внести соответствующие изменения в вышеуказанные статьи.
Наличие неэффективно реализуемых норм Кодекса
1. В соответствии со статьей 155 Кодекса республиканские и отраслевые объединения работников осуществляют общественный контроль за соблюдением трудового законодательства Республики Казахстан на условиях и в порядке, закрепленных в соглашениях и коллективных договорах..
Исходя из содержания данной нормы, процесс создания механизмов осуществления общественного контроля требует размещения в соглашениях и коллективных договорах условия и порядок проведения указанного контроля.
Однако данная норма является декларативной, что влечет снижение тем самым ее эффективности. Поскольку статьями 153 (содержание соглашений социального партнерства) и 157 (содержание и структура коллективного договора) не предусмотрены условия и порядок общественного контроля в качестве обязательного положения в соглашении и коллективном договоре соответственно.
Институт общественного контроля особенно интересен для работников профессиональных союзов, поскольку связан с реализацией гражданами конституционного права на свободу объединений, создание, деятельность, реорганизацию и ликвидацию профессиональных союзов. В этой связи считаем необходимым в вышеуказанные статьи 155, 157 Кодекса, в частности в положении соглашения и содержание коллективного договора, ввести пункт, предусматривающий условия и порядок общественного контроля за соблюдением трудового законодательства Республики Казахстан.
2. Глава 7 Кодекса устанавливает время отдыха, в частности статьями 99 и 100 предусмотрены основания предоставления отпуска работникам, усыновившим (удочерившим) новорожденного ребенка (детей) (подпункт 2) пункта 1 статьи 99) и отпуска без сохранения заработной платы работнику по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет работнику, усыновившему (удочерившему) новорожденного ребенка (детей) (подпункт 4) пункта 1 статьи 100).
Между тем согласно физиологии новорожденным ребенком считается малыш до 28 дней жизни от даты рождения.
Справочно: Период новорождённости характеризуется рядом морфологических и функциональных изменений, возникающих в организме ребёнка в связи с переходом от внутри- к внеутробной эжизни. Различают ранний период новорожденности - 1-7 дней после рождения и поздний период 7 - 28 день от даты рождения.9
Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 84 Кодекса Республики Казахстан «О
браке (супружестве) и семье»10 (далее - КоБС) усыновление допускается в отношении несовершеннолетних детей, рождение которых зарегистрировано в порядке, установленном настоящим Кодексом, и только в их интересах с учетом возможностей обеспечения полноценного физического, психического, духовного и нравственного развития.
В соответствии с действующим законодательством, регулирующего порядок усыновления, предусматривает определенные сроки, превышающие период новорожденности ребенка (КоБС, ПП РК «Об утверждении Правил передачи детей, являющихся гражданами Республики Казахстан, на усыновление»11).
В этой связи работник лишается права освобождения от работы на определенный период для обеспечения отдыха или социальных целей с сохранением за ним места работы (должности), поскольку формулировка «новорожденный» не позволяет воспользоваться указанным преимуществом.
На основании изложенного, в целях повышения эффективности правового регулирования считаем целесообразным, при предоставлении отпусков работникам, усыновившим (удочерившим) новорожденного ребенка (детей), и без сохранения заработной платы работнику по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет работнику, усыновившему (удочерившему) новорожденного ребенка (детей) исключить обозначение «новорожденный».
3. Глава 15 Кодекса посвящена индивидуальным трудовым спорам, которые рассматриваются согласительными комиссиями, а по неурегулированным вопросам либо неисполнению решения согласительной комиссии - судами, за исключением субъектов малого предпринимательства и руководителей исполнительного органа юридического лица (пункт 1 статьи 159 Кодекса).
Согласительная комиссия является постоянно действующим органом, создаваемым в организации, ее филиалах и представительствах на паритетных началах из равного числа представителей от работодателя и работников (пункт 2 статьи 159 Кодекса).
Согласно подпункту 12) пункта 1 статьи 23 Кодекса у работодателя появилось право на обращение за разрешением индивидуального трудового спора последовательно в согласительную комиссию, суд. К тому же, статья 160
9https://ru.wikipedia.org
10Кодекс Республики Казахстан от 26 декабря 2011 года № 518-IV «О браке (супружестве) и семье» // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1100000518
11Постановление Правительства Республики Казахстан от 30 марта 2012 года № 380 «Об утверждении Правил передачи детей, являющихся гражданами Республики Казахстан, на усыновление» // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/P1200000380
Кодекса предусматривает, что течение срока обращения по рассмотрению индивидуальных трудовых споров приостанавливается в период отсутствия согласительной комиссии до ее создания.
Однако судебная практика показывает, что работодатели не торопятся с созданием согласительной комиссии, если нет потенциального трудового спора, и только в случае возникновения спора работодатель инициирует создание согласительной комиссии: разрабатывает соглашения и согласовывает его с представителями работников, назначает своих представителей и предлагает работникам выбрать своих представителей для участия в качестве членов согласительной комиссии.12
В этой связи, а также с целью повышения эффективности действующего порядка урегулирования индивидуальных трудовых споров, за исключением субъектов малого предпринимательства, предлагаем предусмотреть административную ответственность работодателя за невыполнение нормы о создании согласительной комиссии в организации. Между тем, отмечаем, что более половины выявленных императивных норм Кодекса не имеют установленной ответственности за их нарушение, вследствие чего остаются декларативными. Таким образом, предлагаем рассмотреть вопрос об установлении административной (уголовной) ответственности за нарушение трудового законодательства в части, неурегулированной соответствующими законодательными актами.
Наличие дублирующих норм Кодекса
1. Пунктом 1 статьи 22 регламентированы основные права работника. На наш взгляд некоторые права дублируются, к примеру, подпункт 5) поглощается подпунктом 22): «5) своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии с условиями трудового, коллективного договоров; 22) оплату труда в соответствии с квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы, а также условиями труда;».
Вместе с тем, полагаем, что подпункт 22) поглощает подпункт 6), предусматривающий оплату простоя. Кроме того, возникает вопрос о необходимости выделения именно данной оплаты, а не оплаты производственной необходимости, сверхурочной работы или в ночное время.
Также считаем, что нормы подпунктов 16)
и 23) дублируются: «16) обращение за разрешением индивидуального трудового спора последовательно в согласительную комиссию, суд в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом; 23) разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров, включая право на забастовку, в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными законами Республики Казахстан;».
Таким образом, в целях исключения выявленных дефектов, предусматривающие дублирующие положения, считаем необходимым пересмотреть редакцию пункта 1 статьи
22 Кодекса.
2. Статья 11 Кодекса предусматривает акты работодателя, так работодатель издает акты в пределах своей компетенции в соответствии с настоящим Кодексом и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, трудовым договором, соглашениями, коллективным договором.
Между тем подпунктом 3) пункта 1 статьи
23 Кодека регламентировано, что работодатель имеет право издавать в пределах своих полномочий акты работодателя.
В данном случае считаем, что вышеуказанные нормы являются дублирующими, к тому же необходимо определить дефинитивное значение компетенции либо полномочий, поскольку они не являются тождественными.
Согласно пункту 2-1 статьи 1 Закона Республики Казахстан «Об административных процедурах»13 под компетенцией государственного органа понимается совокупность установленных полномочий государственного органа, определяющих предмет его деятельности; под полномочиями государственного органа понимаются права и обязанности государственного органа.
Таким образом, в целях исключения выявленного дефекта, определяющий дублирование норм, рекомендуем исключить статью 11, поскольку не указано, чем определены полномочия работодателя при издании актов предлагаем подпункт 3) пункта 1 статьи 23 Кодекса дополнить нормой: «3) работодатель имеет право издавать в пределах своих полномочий акты работодателя в соответствии с настоящим Кодексом и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, трудовым договором, соглашениями, коллективным договором.».
Наличие пробелов в Кодексе
1. Подпунктом 9) пункта 1 статьи 1 Кодек-
12Г.Дуйсенбаев, судья Верховного суда Республики Казахстан «Трудовые споры: как работает согласительная комиссия» // https://www.zakon.kz/4842317-trudovye-spory-kak-rabotaet.html
13Закон Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года № 107 «Об административных процедурах» // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z000000107_
са предусмотрено понятие условие о неконкуренции, являющееся условием договора о неконкуренции, ограничивающие право работника на осуществление действий, способных нанести ущерб работодателю.
Необходимо отметить важность рассматриваемого института в трудовом законодательстве, поскольку практика заключения соглашений о неконкуренции, в первую очередь, выгодна для многих работодателей, которые заинтересованы ограничить переход работника в конкурирующую компанию.
Следует отметить, что статья 29, предусматривающая условия заключения договора о неконкуренции, размещена в Главе 4 «Трудовой договор». Так пунктом 1 предусмотрено, что по соглашению сторон между работодателем и работником может заключаться договор о неконкуренции, которым предусматривается обязательство работника не осуществлять действий, способных нанести ущерб работодателю. Однако в действующем трудовом законодательстве не определен перечень действий, способных нанести ущерб работодателю, а также не предусмотрена форма реализации договора о неконкуренции.
Таким образом, в целях исключения обнаруженного пробела в правовом регулировании считаем необходимым, ввести нормы, предусматривающие обязательство работника не осуществлять действий, способных нанести ущерб работодателю.
2. Статья 25 Кодекса регламентирует гарантии равенства прав и возможностей при заключении трудового договора, так пунктом 2 предусмотрено, что беременность, наличие детей в возрасте до трех лет, несовершеннолетие, инвалидность не могут ограничивать право заключения трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.
Необходимо отметить, что ранее в Трудовом кодексе от 15 мая 2007 года14 действовала норма: «По требованию указанной в абзаце первом настоящего пункта категории лиц работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме» (абзац второй пункта 2 статьи 25 Трудового кодекса от 15 мая 2007 года).
При этом исключение отказа работодателя в письменной форме с объяснением причин в отношении указанных категорий работников является пробелом в регулировании, что влечет нечеткость в регламентации прав и обя-
занностей работодателя.
Между тем статьей 152 Уголовного кодекса Республики Казахстан15 предусмотрена уголовная ответственность за необоснованный отказ в заключении трудового договора с женщиной или необоснованное прекращение с ней трудового договора по мотивам ее беременности, или необоснованный отказ в заключении трудового договора, или необоснованное прекращение трудового договора с женщиной, имеющей детей до трех лет, по этим мотивам, а равно необоснованный отказ в заключении трудового договора или необоснованное прекращение трудового договора с инвалидом по мотивам инвалидности либо несовершеннолетним по мотивам его несовершеннолетия.
В этой связи предлагаем вернуть норму о необходимости предоставления в письменной форме с объяснением причин отказа в заключении трудового договора вышеуказанных категорий работников.
3. Статья 115 Кодекса регулирует удержания из заработной платы, в подпунктом 3) пункта 2 предусмотрено, что для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной плат. Между тем данный термин не раскрыт в содержании Кодекса, в этой связи в соответствии со статьей 23 Закона Республики Казахстан «О правовых ак-тах»16 полагаем необходимым уточнить определение данного понятия.
4. Пунктом 3 статьи 97 Кодекса предусмотрено, что на основании уведомления работника работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы до пяти календарных дней при: 1) регистрации брака; 2) рождении ребенка; 3) смерти близких родственников; 4) в иных случаях, предусмотренных трудовым, коллективным договорами.
Согласно подпункту 13) пункта 1 статьи 1 КоБС близкими родственниками признаются родители (родитель), дети, усыновители (удо-черители), усыновленные (удочеренные), полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки. Однако возникает вопрос, к какому вышеуказанному основанию относятся супруги, поскольку эта категория не относится к близким родственникам. В то же время если указать «смерти членов семьи», то согласно подпункта 29) пункта 1 статьи 1 Кодекса о браке (супружестве) и семье семьей определен круг лиц, связанных имуществен-
14Трудовой кодекс Республики Казахстан от 15 мая 2007 года № 251. Утратил силу Кодексом Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года № 414-V // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K070000251_
15Уголовный кодекс Республики Казахстан Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-У //Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1400000226
16Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года № 480-У «О правовых актах» // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000480
ными и личными неимущественными правами и обязанностями, вытекающими из брака (супружества), родства, свойства, усыновления (удочерения) или иной формы принятия детей на воспитание и призванными способствовать укреплению и развитию семейных отношений. Исходя из содержания данного определения, в семью не входят родители (родитель), полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки. При этом статьей 21 Закона Республики Казахстан «О жилищных отношениях»17 родители супругов, а также дети, имеющие свои семьи и постоянно проживающие с собственником, могут быть признаны членами семьи собственника только по взаимному согласию.
Такое «упущение» способствует формированию проблем в процессе правоприменительной деятельности, в этой связи, предлагаем подпункт 3) рассматриваемой статьи Кодекса изложить в следующей редакции: «3) смерти близких родственников, супругов;». Также считаем необходимым в подпункте 3) пункта 1 статьи 187 Кодекса, предусматривающего обязанность работодателя немедленно проинформировать о несчастном случае близких родственников пострадавшего и направить сообщение в государственные органы и организации, после слов «близких родственников» дополнить словом «супругов».
Наличие коррупциогенных факторов
1. Статьей 187 Кодекса регламентированы обязанности работодателя при расследовании несчастных случаев, связанных с трудовой деятельностью, в частности подпунктом 5 пункта 2 предусмотрено, что работодатель немедленно в течение суток сообщает о несчастном случае, связанном с трудовой деятельностью, по форме, установленной уполномоченным государственным органом по труду, страховой организации, с которой заключен договор на страхование работника от несчастных случаев при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей.
Тогда как подпунктом 4 пункта 2 статьи 8 Закона Республики Казахстан «Об обязательном страховании работника от несчастных случаев при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей»18 (далее - Закон) предусмотрено, что страхователь обязан незамедлительно, но не позднее трех рабочих дней, как ему стало известно о наступлении несчастного случая, уведомить об этом стра-
ховщика.
Исходя из содержания вышеуказанных норм, ответственность за выбор приоритетной нормы возлагается на правоприменителя, в данном случае работодателя, что существенно повышает вероятность совершения коррупционных правонарушений.
В этой связи считаем необходимым, привести в соответствие обнаруженное расхождение между Кодексом и Законом в части установления единого срока о сообщения несчастного случая.
2. В соответствии с пунктом 1 статьи 43 Кодекса в связи с производственной травмой, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, полученным в связи с исполнением трудовых обязанностей, или иным повреждением здоровья, не связанным с производством, на основании медицинского заключения работодатель обязан до восстановления трудоспособности или установления инвалидности либо установления утраты профессиональной трудоспособности временно перевести работника на более легкую работу либо освободить его от работы на условиях, оговоренных в трудовом, коллективном договорах.
Между тем, из содержания данного пункта не ясно, какие предусмотрены случаи у работодателя соответствующей более легкой работы, чем выполняемая работником по трудовому договору. При отсутствии таковой работы, у работодателя не остается иного варианта, как освободить от работы.
В этой связи ограничение в виде указания на «более легкую» работу считаем необоснованным, поскольку ограничивает интересы работника в случаях, когда он согласен выполнять работу, не являющуюся более легкой, относящейся или не относящейся к роду его деятельности.
Таким образом, в целях исключения возможности совершения коррупционного правонарушения и снятия необоснованного ограничения прав и интересов работника, предлагаем ввести норму, предусматривающую не вредную для его здоровья работу по медицинским показаниям: «В связи с производственной травмой, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, полученным в связи с исполнением трудовых обязанностей, или иным повреждением здоровья, не связанным с производством, на основании медицинского заключения работодатель обя-
17Закон Республики Казахстан от 16 апреля 1997 года № 94 «О жилищных отношениях» // Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z970000094_
18Закон Республики Казахстан от 7 февраля 2005 года № 30 «Об обязательном страховании работника от несчастных случаев при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей» // Электронный ресурс: http:// adilet.zan.kz/rus/docs/Z050000030
зан до восстановления трудоспособности или установления инвалидности либо установления утраты профессиональной трудоспособности временно перевести работника на другую работу, не противопоказанную здоровью работника либо освободить его от работы на условиях, оговоренных в трудовом, коллективном договорах».
Наличие иных недостатков
1. Пунктом 1 статьи 46 Кодекса предусмотрено, что в связи с изменениями в организации производства, связанными с реорганизацией или изменением экономических, технологических условий, условий организации труда и (или) сокращением объема работ у работодателя, допускается изменение условий труда работника при продолжении им работы в соответствии с его специальностью или профессией, соответствующей квалификации. Предлагается данную норму уточнить, что изменения условий труда допускается в пределах должности, поскольку на практике происходит смешивание двух понятий «изменение условий труда» и «перевод на другую работу», который регламентируется статьей 38 Кодекса. Так, для сравнения предлагаем рассмотреть редакцию пункта 1 статьи 48 утратившего силу Трудового кодекса: «1. В связи с изменениями в организации производства, в том числе при реорганизации, и (или) сокращением объема работ у работодателя допускается изменение условий труда работника при продолжении им работы по должности, специальности или профессии соответствующей квалификации, обусловленной трудовым договором.».
В этой связи, в целях уточнения и упрощения при применении данной нормы, рекомендуем внести вышеуказанное дополнение.
2. В соответствии с подпунктом 23) пункта 1 статьи 52 Кодекса трудовой договор с работником по инициативе работодателя может быть расторгнут в случае прекращения полномочий руководителя исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа юридического лица.
Исходя из содержания данной нормы, трудовой договор с работником, полномочия которого как члена Правления прекращены соответствующим органом возможно только в случаях прекращения полномочий не одного конкретного члена коллегиального исполнительного органа юридического лица, а одновременно всех членов правления.
В этой связи во избежания двойного толкования при реализации данной нормы, предлагаем дополнить словами «или полномочий отдельного члена исполнительного органа юридического лица». К примеру, по аналогии с подпунктом 2) пункта 2 статьи 43 Закона Ре-
спублики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-1 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», предусматривающим исключительную компетенцию общего собрания участников товарищества с ограниченной ответственностью образование исполнительного органа товарищества и досрочное прекращение его полномочий или полномочий отдельного члена исполнительного органа, а также принятие решения о передаче товарищества с ограниченной ответственностью или его имущества в доверительное управление и определение условий такой передачи.
3. Пунктом 2 статьи 96 Кодекса предусмотрено, что при прекращении трудового договора работнику, который не использовал или использовал не полностью оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск (ежегодные трудовые отпуска), производится компенсационная выплата за неиспользованные им дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска (ежегодных трудовых отпусков).
Предлагаем в целях уточнения порядка расчета компенсационной выплаты за неиспользованные работником дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска ввести абзац второй в данном пункте: «Компенсационная выплата за неиспользованные им дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска (ежегодных трудовых отпусков) исчисляется из расчета средней заработной платы работника.».
4. Пункт 2 статьи 135 Кодекса регламентирует:
«2. Работодатель обязан обеспечивать работников, работающих вахтовым методом, в период нахождения на объекте производства работ жильем и организовать их питание для обеспечения жизнедеятельности, доставку до места работы и обратно, а также условиями для выполнения работ и междусменного отдыха.
Работодатель обеспечивает условиями пребывания работника на объекте производства работ, а также порядок применения вахтового метода в соответствии с трудовым, коллективным договорами и (или) положением о вахтовом методе работы, утверждаемым работодателем.».
По представленной информации Казахстанской ассоциаций организаций нефтегазового и энергетического комплекса «KAZENERGY» в составе компаний могут быть по несколько структурных подразделений, в большинстве из них применяется вахтовый метод работы, так как удаленность месторождений от основных населенных пунктов значительная, например, от 30-40 до 120130 км, а от г. Атырау - до 400 км.
Подпунктом 77) пункта 1 статьи 1 Кодекса
определяется время отдыха, означающего время, в течение которого работник свободен от выполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (к примеру, междусменный отдых). Между тем отмечаем, что в Кодексе отсутствует запрет на выезд за пределы объекта производства, работ и территории вахтового поселка во время междусменного отдыха, вследствие чего отдельные работники приезжают на вахту на своем личном автотранспорте, оставляют за пределами контрактной территории и по окончании рабочей смены покидают территорию вахтового поселка. Такие выезды за пределы территорий вахтовых поселков сами по себе несут огромный потенциальный риск (автомобиль как источник повышенной опасности, климатические условия и т.д.), а с учетом таких внешних факторов как аномальные погодные условия, дикие степные звери могут привести к нежелательным последствиям.
Кроме того, Кодексом не регулируется запрет на выезд за пределы территории вахтового поселка, способствующий тому, что работники в общепринятые выходные дни (суббота, воскресенье), выехав за пределы вахтового поселка для участия в каких-либо семейных мероприятиях, к работе в утреннюю смену приступают с остаточными проявлениями алкогольного опьянения, создавая тем самым реальную угрозу жизни и здоровью остальных работников.
На основании вышеизложенного, в целях недопущения подобных случаев на объектах компаний предлагаем внести дополнение отдельным абзацем в пункт 2 статьи 135 Кодекса относительно подчинения работника в пределах объекта производства работ и в местах, специально оборудованных для проживания (вахтовых поселках) распорядку, установленного работодателем: «Работник обязан соблюдать распорядок, установленный работодателем на объекте производства работ и в местах, специально оборудованных для проживания (вахтовых поселках).».
5. Статьей 186 Кодекса регламентированы общие положения расследования и учет несчастных случаев, связанных с трудовой деятельностью, в частности подпунктом 2) пункта 2 предусмотрено, что подлежит учету как несчастный случай, связанный с трудовой деятельностью, повреждения здоровья работников, связанный с исполнением трудовых обязанностей, либо совершение иных действий по собственной инициативе в интересах работодателя, приведший к нетрудоспособности либо смерти, если данное произошло в течение рабочего времени на рабочем месте, по пути следования работника, деятельность которого связана с передвижением между объектами обслуживания, в том числе по заданию
работодателя, а также во время командировки при исполнении трудовых обязанностей.
При этом рабочим временем считается время, в течение которого работник в соответствии с актами работодателя и условиями трудового договора выполняет трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с настоящим Кодексом, иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актом работодателя отнесены к рабочему времени (подпункт 47) пункт 1 статьи 1 Кодекса). В свою очередь командировкой признается направление работника по распоряжению работодателя для выполнения трудовых обязанностей на определенный срок вне места постоянной работы в другую местность, а также направление работника в другую местность на обучение, повышение квалификации или переподготовку (подпункт 82) пункта 1 статьи 1 Кодекса).
Как правило, на практике работодатели отказываются связывать несчастные случаи с трудовой деятельностью при следовании работника к месту служебной командировки или обратно, во время служебных поездок на общественном или служебном транспорте, мотивируя тем, что, находясь в командировке и получая травму, работник обязательно должен исполнять трудовые обязанности. В этой связи в целях избежания проблем в процессе правоприменительной деятельности предлагаем в подпункте 2) пункта 2 статьи 186 Кодекса слова «при исполнении трудовых обязанностей» исключить.
В заключении хотелось бы отметить, что имеющиеся проблемы в законодательстве Республики Казахстан не перечислены в полной мере, а лишь указаны некоторые из них, требующие их рассмотрения либо совершенствования.
