CC BY
322017.03.024. КИЛБОРН Дж.Дж. ГАРМОНИЗАЦИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ С ЧЕЛОВЕЧЕСКИМ ЛИЦОМ.
KILBORN J.J. The personal side of harmonizing European insolvency law // Norton J. bankruptcy law and policy. - Chicago, 2016. - N 5. -P. 581-622.
Ключевые слова: европейское законодательство; банкротство; несостоятельность физического лица; потребительское банкротство.
Движение по пути мягкой координации сильно разнящихся правовых режимов банкротства в странах Евросоюза с 2012 г. сменилось более энергичными шагами. Долгое время этот процесс был ориентирован на торговую несостоятельность и только недавно распространился на несостоятельность физических лиц. Теперь в Евросоюзе ожидается появление директивы по персональному банкротству.
Профессор Школы права Джона Маршалла (Чикаго), специалист по сравнительно-правовым исследованиям банкротства Джей-сон Килборн рассматривает основные различия в правовом регулировании отношений по поводу несостоятельности физических лиц в странах - членах Евросоюза и принципы, на которых может основываться его гармонизация.
Самые главные различия в национальных законодательствах европейских стран - это доступность персонального банкротства и списывания долгов с предоставлением должнику «второго шанса» («second-chance discharge»), т.е. возможности начать жизнь в финансовой сфере с чистого листа.
Первый европейский Закон о неторговом банкротстве появился в 1984 г. в Дании, а после того как в Хорватии в 2016 г. был введен в действие Закон о потребительском банкротстве, распространяющийся как на потребителей, так и на малых предпринимателей, остались всего две европейские страны, где нет законодательства о потребительском банкротстве, - Мальта и Болгария. Директива, считает автор, простимулирует их к тому, чтобы присоединиться к большинству стран.
Сравнительное исследование показало, что в некоторых европейских правопорядках к должнику предъявляются гораздо более серьезные требования доказательства действительно безнадеж-
ного финансового положения. Например, по датскому законодательству в его первоначальном варианте, для того чтобы получить доступ в систему урегулирования долгов, надо было преодолеть два препятствия; во-первых, доказать «квалифицированную несостоятельность» («qualified insolvency» - полную уверенность в том, что в ближайшие пять лет даже при самой экономной жизни платежеспособность не восстановится); во-вторых, должнику могло быть отказано в списывании долгов, если суд сочтет, что его расходы на жизнь неразумны, а также при неопределенности его настоящего и будущего финансового состояния.
Автор отмечает, что такая редакция закона, действовавшая до 2005 г., исключала возможность подачи заявления о несостоятельности для мелкого бизнеса из-за непредсказуемости доходов; кроме того, до реформы 2005 г. суды вообще исходили из презумпции невозможности списания долгов. После 2005 г. презумпция поменялась, однако и сейчас временный статус безработного или перспектива наследования имущества даже еще живого родственника мешают соответствовать требованиям к должнику-заявителю. Столь ограничительный подход характерен для Скандинавских стран, суды которых только в 35% случаев выносят решение о списании долгов. Новая директива, предполагает автор, подтолкнет Данию к упрощению входа в процесс несостоятельности (с. 589).
Другой пример - Польша. Там суды по первоначальной редакции Закона о потребительском банкротстве 2009 г. выносили решения о списании долгов, только если платежеспособность была вызвана исключительными обстоятельствами вне контроля должников. Поэтому удовлетворялось лишь 2,78% заявлений (с. 589). В 2014 г. законодательство было изменено, и списывание долгов стало возможным для всех должников, чья неплатежеспособность не вызвана собственным умыслом или грубой небрежностью.
Уникальны требования, которые предъявляет должникам новый венгерский Закон о персональном банкротстве. Для допуска к процедуре управления задолженностью физического лица должнику следует быть «не слишком платежеспособным, но и не слишком неплатежеспособным»: задолженность не может быть менее 2 млн форинтов (около 7 тыс. долл.), но не может быть более 60 млн форинтов (200 тыс. долл.), причем она должна превышать сумму стоимости всех активов должника и ожидаемых доходов за пять
ближайших лет, но не более чем вдвое (с. 589). При этом Закон называет ряд обстоятельств, при которых процедура управления задолженностью применяться не может; среди них - наличие трансграничных или основанных на публично-правовых нормах требований к должнику. В законодательстве других стран встречаются ограничения, связанные с характером долгов, например, требование, чтобы долг был непредпринимательского характера (Франция, Польша).
Европейские законы о несостоятельности и банкротстве физических лиц, как правило, придают значение добросовестности / недобросовестности должников, однако и в этом единообразие отсутствует. Большинство законов отказывает в освобождении от долгов лицам, чье поведение было явно виновным; в нескольких странах должнику, претендующему на списание долгов, надо доказать свою добросовестность. Условия о добросовестности установлены в законодательстве Франции, Греции, Кипра; законодательство Чехии требует отсутствия недобросовестности, словацкое -чтобы должник доказал честные намерения произвести разумные платежи кредиторам. Обычно большинству должников это не препятствует воспользоваться преимуществами механизма несостоятельности, однако, например в Голландии, «фильтр добросовестности» задерживает свыше 10% должников.
В качестве еще одного фильтра в некоторых юрисдикциях выступает требование, чтобы должники оплатили расходы на ведение банкротного дела или предоставили гарантию их оплаты. Но финансовое положение отдельных должников не дает им такой возможности. В Словакии за первые три с половиной года действия закона о персональном банкротстве было возбуждено всего 150 дел о несостоятельности физических лиц - скорее всего, остальные должники просто не были в состоянии финансировать свое банкротство. С аналогичной проблемой столкнулись Германия и Польша; и в этих странах она была решена следующим образом: судебные расходы и расходы на управление первоначально выплачивались из казны (а потом по возможности возмещались в ходе выполнения плана погашения долгов). В Чехии заявление об открытии процесса несостоятельности отклоняется, если суд не будет уверен в том, что требования непривилегированных кредиторов («general creditors») получится удовлетворить как минимум на 30%
(в Австрии - как минимум на 10% при условии погашения расходов на ведение дела) (с. 590); при этом допустимы исключения для должников, доказавших «затруднения» («hardship discharge»), однако в ряде случаев применение этого ограничения просто не позволяет должникам попытаться урегулировать задолженность через процесс несостоятельности.
По ранним законам европейских стран о персональном банкротстве, принятым еще в XX в., дело о несостоятельности не может быть возбуждено, если должник не использовал возможность досудебного урегулирования задолженности (voluntary debt adjustment) или не предоставил квалифицированного профессионального заключения уполномоченного агентства о невозможности такого урегулирования. Однако вероятность досудебного урегулирования задолженности с кредиторами крайне мала (например, в Греции по опыту первых лет действия законодательства о потребительском банкротстве - пять случаев на 22 тыс. дел (с. 591). Бессмысленность этого требования заставила Грецию и Швецию отказаться от него; вместе с тем, например, в Нидерландах и в Германии оно сохраняется, а поскольку германская модель воспринимается как образец для подражания рядом стран Восточной Европы, то и в сравнительно новых венгерском и хорватском законах можно обнаружить нормы об обязательной досудебной стадии урегулирования.
Разнообразны не только требования к «входу» в процесс несостоятельности, но и к «выходу» из него, констатирует автор, т.е. к условиям списания долгов в результате персонального банкротства. Комиссия Евросоюза рекомендовала, чтобы списание долгов происходило не позднее чем через три года, однако лишь немногие страны устанавливают столь непродолжительные сроки, а если и устанавливают, то в основном только формально. Первой страной-участницей, которая ввела рекомендованный трехлетний срок реализации плана оплаты долгов (payment-plan-and-discharge period), стали Нидерланды, где ранее, по первоначальной версии закона 1998 г., этот срок определялся по судебному усмотрению. Трехлетний период сначала стал применяться на практике, а затем был установлен законодательно.
В некоторых других странах за последние годы сроки реализации плана погашения долгов также были сокращены: например, в
Латвии с семи до 1-3,5 лет, в Ирландии - с 12 лет до трех (списание долгов должно происходить автоматически по истечении трех лет с момента возбуждения банкротной процедуры), в Польше - с пяти до трех лет (с возможностью продления этого срока на 18 месяцев) (с. 592).
В других странах такой однозначной тенденции нет. Например, во Франции срок реализации плана погашения долгов первоначально составлял пять лет, затем был увеличен до восьми, затем -до 10, затем снова сокращен до восьми и, наконец, с 2016 г. - до семи лет (с. 592).
В Германии и Австрии сроки реализации плана погашения долгов были уменьшены и в настоящее время дифференцированы в зависимости от того, в какой части долги уплачены. Например, чрезвычайно строгая к должнику австрийская модель предусматривает, что в отношении должника, не способного удовлетворить 10% необеспеченных требований, срок погашения долгов может быть продлен до 10 лет; вместе с тем долги могут быть списаны по истечении трех лет тем должникам, которые погасят расходы на ведение дела и 50% долгов; в Германии срок может быть сокращен до трех лет для должников, способных оплатить 25% необеспеченных требований и судебные издержки, до пяти лет - в отношении должников, возместивших судебные издержки, а в остальных случаях - до шести лет. Румынская модель также предусматривает различные сроки: год в случае погашения 50% долгов, три - 40%, пять лет - если уплачено менее 40% долгов. В остальных правовых системах установлен пятилетний срок, за исключением Греции и Италии с четырехлетним сроком (с. 592). Особняком стоит шведское законодательство, которое с 1 ноября 2016 г. предусматривает трехлетний срок для предпринимателей, а для непредпринимателей -пятилетний, но с ежегодными каникулами в июне и декабре.
Если в США большинству должников удается сделать «чистый старт» после продажи не защищенного иммунитетом имущества (которое зачастую вообще отсутствует), то, как принято считать, важной характеристикой европейской модели несостоятельности является идея о том, что «новый старт» надо заработать («earned start») выполнением в течение нескольких лет плана погашения долгов, нередко сопровождающегося реализацией имущества. Однако и тут нельзя говорить о полном единообразии в рамках Евро-
союза. Например, в некоторых юрисдикциях истечение срока реализации плана погашения долгов автоматически влечет их списание, даже если кредиторы ничего не получили из-за отсутствия у должника не защищенных иммунитетом доходов. Реформированное польское законодательство в этом смысле пошло еще дальше, разрешая суду сразу освобождать должника от долгов, если, исходя из обстоятельств дела, невозможно разумно ожидать, что долги будут погашены, а несколько стран фактически восприняли американский подход; например, в Ирландии суд может решать, вводить ли план погашения долгов; во Франции и Люксембурге после краткосрочного периода оценки и ликвидации не защищенных иммунитетом активов должник, имеющий низкий уровень доходов, может быть сразу же освобожден от долгов через процедуру «персональной реабилитации», причем во Франции банкротство шло по такому пути в 37% случаев в 2015 г. и в 40% случаев в первой половине 2016 г. (с. 593).
Тем не менее в большинстве случаев должнику приходится пройти через реабилитационный период, в течение которого часть его дохода будет направляться на погашение долгов. И вопрос о том, какая их часть будет направлена на эти нужды, а какая - на нужды должника и его семьи, какие расходы входят в необходимый прожиточный минимум должника и, следовательно, какая часть доходов должника защищена иммунитетом, а также полностью ли это отдается на усмотрение суда или же вводится в определенные законодательные рамки, - в разных европейских право-порядках решается неодинаково.
«В состоянии ли Еврокомиссия привнести в этот хаос какой-то порядок?» - вопрошает автор. Два столпа, на которых может быть основана минимальная желательная гармонизация, - доступность и освобождение от долгов через три года.
Списание долгов через процедуру несостоятельности должно стать максимально доступным, и тогда позитивный эффект будет ощутим на макроэкономическом уровне. Единственным критерием для допуска к процедурам несостоятельности предлагается сделать сверхзадолженность, определив ее как неспособность вовремя обслуживать свои долги. Дополнительные признаки, установленные, например, в шведском и датском законодательствах, такие как «безнадежная» или «квалифицированная неплатежеспособность»,
излишни. Неоправданно также лишать доступа к потребительскому банкротству лиц с «чрезмерной задолженностью», как это происходит в Венгрии. Стоит отказаться и от условия непременного удовлетворения в определенной доле требований кредиторов, как это сейчас предусмотрено в Австрии и Чехии, и от обязательного досудебного урегулирования.
Дифференциация банкротства на коммерческое и потребительское подчас ставит в невыгодное положение субъектов малого бизнеса, для которых вообще нет четких границ между «предпринимательской» и «потребительской» сторонами жизни (например, ведение дел финансируется с помощью кредитной карточки, обеспечением по кредитам на предпринимательские цели служит домашнее имущество, а расходы на обучение фактически представляют собой инвестиции в бизнес). Во Франции и Польше они не вправе банкротиться как потребители, а коммерческое банкротство для них тоже фактически невозможно из-за сложности и дороговизны его процедур. Граница, считает автор, должна быть проведена между «дорогими» и «дешевыми» делами, т.е. критерием для дифференциации надо признать стоимость активов и величину доходов должника (с. 602).
Следует законодательно сформулировать в отношении должника презумпцию добросовестности, которая может быть опровергнута объективными фактами его нечестного поведения. Применение обратной презумпции (что, правда, характерно сейчас лишь для немногих европейских стран) затягивает процедуру банкротства и снижает ее эффективность.
Еще одним общим принципом, считает автор, должна стать дешевизна или даже бесплатность банкротного управления. Это можно обеспечить либо упрощением процедур, либо их бюджетным финансированием.
Директивой следует установить, что максимум через три года после начала банкротных процедур происходит списание большинства долгов. Оно должно осуществляться автоматически, если от кредиторов или управляющего не поступит возражений. В качестве исключения некоторые долги не списываются: это чаще всего обязательства по содержанию членов семьи, штрафы и иные имущественные уголовные наказания, меры деликтной ответственности за определенные формы виновного поведения (например, за умыш-
ленное причинение вреда), задолженность по налогам и кредитам на обучение. Тут единообразие отсутствует, и это не страшно.
Трехлетний план погашения долгов имеет смысл вводить в отношении тех должников, которые получают доходы и действительно в состоянии платить кредиторам ощутимые суммы. Конкретную формулу тут найти непросто, и для этого стоит принимать во внимание не только интересы должников и кредиторов, но и общества в целом, в том числе и цель вернуть должников к активному участию в экономической жизни. Автор приводит пример США, где пятилетний период платежей по обязательствам вводится лишь в тех случаях, когда доходы должника, которые можно будет направить на погашение долгов, за этот период составят более 12 850 долл. либо 25% величины необеспеченных требований кредиторов (с. 607).
В отношении ликвидации имущества должника директива могла бы установить такой принцип: она применима только в случаях, когда имущество действительно имеет ценность.
В отношении имущественных иммунитетов общим принципом может служить обеспечение должнику и его семье достойного существования, при этом перечни видов имущества и доходов, защищенных иммунитетами, установленные законодательством разных стран, не могут полностью совпадать.
Помимо этих принципов, включение которых в будущую директиву наиболее вероятно, внимания также требуют такие вопросы, как мораторий на удовлетворение требований кредиторов в рамках исполнительного производства (как следствие возбуждения процедур банкротства) и доступность услуг профессиональных управляющих.
Е.Г. Афанасьева
2017.03.025. РАЙС Д. ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ЗАКУПКИ КАК СРЕДСТВО РЕШЕНИЯ СОЦИАЛЬНЫХ ЗАДАЧ: РАЗВИТИЕ И ПРОБЛЕМЫ В ЕВРОПЕЙСКОМ ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ И СТАНДАРТАХ ДОСТУПА К ИНФОРМАЦИОННЫМ И КОММУНИКАЦИОННЫМ ТЕХНОЛОГИЯМ. RICE D. Public procurement as a means to achieving social gains -progress and challenges in European legislation and standards for accessible information and communication technology // International review
