Злоупотребление процессуальными правами: российское законодательство второй половины XVII - начала XIX века и современный тренд Текст научной статьи по специальности «Право»

тз

L-—^ i,

•МШН1Ж гаВр„пОВ с. Н 11-Ж

УНИВЕРСИТЕТА Злоупотребление процессуальными правами: российское 117

имени o.e. куг-афина(мгюА) законодательство второй половины XVII — начала XIX века...

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫМИ ПРАВАМИ: РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ XVII — НАЧАЛА XIX ВЕКА И СОВРЕМЕННЫЙ ТРЕНД

Аннотация. В статье приведены результаты выявления и терминологического анализа норм российского законодательства периода второй половины XVII — начала XIX в., содержащих признаки злоупотребления процессуальными правами, а также проводится сравнительный анализ соответствующих процессуальных норм в действующем законодательстве. Автор высказывает позицию о возможных правовых последствиях применения института злоупотребления правом в уголовно-процессуальной сфере с учетом использования Конституционным Судом РФ в своих решениях формулировки «злоупотребление правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения».

Ключевые слова: адвокатура, юридическая помощь, право на защиту, злоупотребление правом, злоупотребление правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения, профессиональная адвокатская этика, дисциплинарная ответственность адвокатов.

DOI: 10.17803/2311-5998.2017.40.12.117-123

S. N. GAVRILOV,

Candidate of Law Sciences, candidate of historical sciences, associate professor, adviser of Federal chamber of lawyers of the Russian Federation, secretary of Council of Federal chamber of lawyers of the Russian Federation

gavrilov@fparf.ru 119002, Russia, Moscow, Sivtsev Vrazhek Lane, 43

ABUSE OF DUE-PROCESS RIGHTS: RUSSIAN LEGISLATION FROM THE MIDDLE OF THE XVII CENTURY TILL THE BEGINNING OF THE XIX CENTURY AND THE MODERN TREND LINE

Abstract. Results of identification and the terminological analysis of standards of the Russian legislation of the period of the second half of XVII — the beginning of the XIX century, containing signs of abuse of procedural laws are given in article and also the comparative analysis of the relevant procedural procedure in the current legislation is carried out. The author states a position about possible consequence in law of application of institute of abuse of the right in the criminal procedure sphere taking into account use by the Constitutional Court of the Russian Federation in the decisions of a formulation: «abuse of the right for legal aid and protection against suspicion and charge».

Сергей Николаевич ГАВРИЛОВ,

кандидат юридических наук, кандидат исторических наук, доцент, советник Федеральной палаты адвокатов РФ, секретарь Совета Федеральной палаты адвокатов РФ gavrilov@fparf.ru 119002, Россия, г. Москва, пер. Сивцев Вражек, д. 43

ш m к

т □

"о

Ю р и д и

4 m п

к

□

5

науки

>

© С. Н. Гаврилов, 2017

118

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

"Т^ЕСТНИК

) УНИВЕРСИТЕТА

а-—^ имени О. Е. Кугафи на (МПОА)

Keywords: legal profession, legal aid, right of defense, abuse of the right, abuse of the right for legal aid and protection against suspicion and charge, professional lawyer ethics, disciplinary responsibility of lawyers.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» фактически закрепило институт противодействия злоупотреблению правом в сфере уголовно-процессуальных правоотношений. В соответствии с п. 18 данного постановления «суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса, поскольку в силу требований части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека не должно нарушать права и свободы других лиц».

Конституционный Суд РФ в ряде решений непосредственно использует понятие «злоупотребление правом» применительно к деятельности адвоката-защитника (постановления КС РФ от 29.11. 2010 № 20-П, от 17.12.2015 № 33-П, определения КС РФ от 15.01.2016 № 186-О, от 06.06.2016 № 1232-О).

Так, в постановлении Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А. В. Баляна, М. С. Дзюбы и других» используется формулировка: «...злоупотреблениях правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения, допускаемых как адвокатом, так и лицом, которому оказывается юридическая помощь». 1. Основной вопрос, по нашему мнению, состоит в наличии в связи с этим рисков негативных правовых последствий для целей уголовного судопроизводства и правового института оказания квалифицированной юридической помощи как такового, чему посвящены отдельные научные работы1 и что вызывает оживленную дискуссию коллег2.

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что попытки дать определение термину «злоупотребление правом» весьма абстрактны и не содержат конкретных признаков3. Впрочем, это не удивительно, поскольку позиции ученых

1 См., например: Даровских О. И. Злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве : дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2013 ; Степанова В. В. Злоупотребление правом на защиту в уголовном судопроизводстве России // Научные исследования. 2017. № 1 (12). С. 58—61.

2 См., например: Буробин В. Н. Злоупотребление правом на защиту // URL: http://fparf.ru/ news/all_news/blogs/VBurobin/248/?sphrase_id=31749 ; О сути злоупотребления правом // URL: http://advgazeta.ru/newsd/1675.

3 См., например: Степанова В. В. Указ. соч. С. 60.

^Т^ЕСТНИК Злврплов С. Н. й ЛЛО

jуц^ВЕРСИТЕТА Злоупотребление процессуальными правами: российское ||Q

/ имени o.e. кугафина(мгюА) законодательство второй половины XVII — начала XIX века...

относительно самой природы феномена «злоупотребление правом» весьма разнятся4.

Представляется очевидным, что применение в судебной (правоприменительной) практике правовых терминов, которые не имеют ни законодательного толкования, ни конкретно-определенных правовых критериев, изначально создают риск правовой неопределенности.

Для целей самого правоприменения и для оценки перспектив применения того или иного правового института важно определение смыслового — юридического — наполнения терминологической основы соответствующего института. 2. В качестве иллюстративного материала, свидетельствующего о правовой «многомерности» феномена злоупотребления правом, возможно обратиться к терминологической и понятийной основе данного института в римском праве. Согласно данным исследователя римского права Милана Бартошека5 в римском праве использовались следующие термины и понятия, связанные с интересующим нас предметом:

— abuti (во втором значении) — «злоупотребить, особенно своим правом»;

— aemulatio [соперничество, зависть] — злоупотребление правом, использование права без выгоды для себя и с умыслом нанести ущерб другому;

— agreeinfraudemlegis — обход закона, недозволенные действия, противные не букве, но духу закона; они запрещались прямо или косвенно и приравнивались к действиям contralegem;

— calumnia [козни], клевета (в первом значении) — заведомо неправомерное требование, выдвинутое под предлогом права и др.

Вместе с тем римское право допускало также использование недостатков судебной процедуры, которые могли иметь признаки «обхода закона» и «злоупотребления правом».

Так, например, отдельные приемы в процессуальной области, хотя и были осуждаемы, но считались приемлемыми. К таковым можно отнести calliditas ([сообразительность], хитрость, плутни) или cavillatio ([подшучивание, подтрунивание], увертка, крючкотворство, лукавое истолкование в собственную пользу).

Как видим, по своей сущностной природе «злоупотребление правом» в римском праве имеет характер многозначного, связанного с этико-нравственной сферой явления, выходящего за рамки исключительно правового.

При этом отметим, что существует и такое, например, мнение: «Римские правоведы отрицали саму возможность злоупотребления правом (шиканы), а мнение о том, что римское право запрещало шикану и предусматривало определенные е

негативные последствия для лица, ее совершившего, основано лишь на предпо- т

ложениях ученых-юристов разных поколений, не подтвержденных бесспорными □

й

и

См., например: Зайцева С. Г. Злоупотребление правом как правовая категория: вопросы д

теории и практики : дис. ... канд. юрид. наук. Коломна, 2003 ; Наумов А. Е. Злоупотре- ч

бление правом : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. m

Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 448. к

Коршакова К. В. Злоупотребление правом (шикана) и римское право // Теория и практика й

общественного развития. 2015. № 23. С. 98. науки

документальными источниками»6

>

120 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

/ J )л 'М Я^' 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

3. Терминологический анализ норм русского законодательства периода второй половины XVII — начала XIX в. по исследуемому вопросу показывает следующее.

В Полном собрании законов Российской империи за указанный период нами выявлено 36 актов, которые содержат признаки «злоупотребления правом» применительно к деятельности поверенного7. «Злоупотребление правом» (в том числе процессуальным) нередко именовалось в законодательных актах рассматриваемого периода как «ябеда» («ябедничество»), притом без определения формально-юридического состава такого деяния. Например, в Указе от 23 июля 1762 г. говорится об истцах, которые «хитро сплетаемыми происками» делают процессы «бесконечными». В статье 46 Устава благочиния от 8 апреля 1782 г. содержится такая формулировка: «...буде кто тонкостию или хитростию избывает силы закона».

Вместе с тем в нормативных правовых актах содержится множество проявлений (способов, приемов) «злоупотребления правом» («ябедничества»). В их числе: писание в доношениях и челобитных обстоятельств, не относящихся к делу, и «других лишних дел»; писание доношений и челобитных «не по форме», без «крепких доводов и свидетельств», затягивание дел по причине неявки поверенных (например, по болезни) и др.

Один из способов определения признаков злоупотребления правом на основе текста законодательных актов рассматриваемого периода — выявление характеристики деятельности соответствующих лиц.

В актах применяются следующие слова (словосочетания): «ложное челобитье» (1684); «неправда [бывает многая]», «лукавство [бывает]», «составные вымыслы, затейные ответы, перемена речей вымыслом [каким]», «коварство» (1697); «пространность [всякая]», «непотребные пространные приводы» (1716); «понаровкою [какой]», «притворные отговорки, коварство» (1719); «лишнего говорить, ненадобного пишут [много]», «притворно объявить [что болен]» (1723); «неправду [кто в суде учинит]», «неправдою [будет делать; станет бить челом]», «неправое челобитье, сочинит [будто правыми какими подлогами]» (1724); «вымыслы противу правды» (1752); «посторонних речей, излишних речей [много]» (1754); «недельные споры, умножение письмом к затемнению [в решении дел]», «не выполняет слова закона, нарушением закона, тонкостию или хитростию [избывает силы закона]» (1782); «пронырством и обманом [могли быть введены в убытки]», «скрытным образом, обижать [судей и тяжущихся]», «вредить [судьям и тяжущимся]» (1790); «на одной ябеде основанных [вчинания тяжб]», «несправедливой [тяжбы к начатию подговорит]», «во зло [употребляя знание законов и прав]», «занимать и затруднять станет напрасно суд своими речами» (1797) и др.

Законодательство содержит и характеристику последствий «злоупотребления правом»: «волокита [чинится многая]», «напрасные харчи и убытки и разоренье»

7 Более подробный анализ форм и видов процессуальных злоупотреблений поверенными дан в нашей монографии: Гаврилов С. Н. История адвокатуры в России: генезис и эволюция форм правозаступничества и судебного представительства (XV — начало XX века). М., 2009. С 22—89.

™^ЕСТНИК З*вр<пл°в О.п и

\ уц^ВЕРСИТЕТА Злоупотребление процессуальными правами: российское |2|

/ имени o.e. кугафина(мгюА) законодательство второй половины XVII — начала XIX века...

(1697); «напрасное челобитье, докучное челобитье, докука великая, безчинные наглости, безпокойства [чинятся]» (1720); «просрочки [чинились]», «коварств [много было]» (1723); «остановка [в делах]» (1752); «много других неудобностей» (1775); «утомление волокитою» (1777); «пустыми найденные [жалобы]» (1797); «бесплодная переписка, бесполезная переписка» (1806); «излишние тяжбы, неправильные жалобы» (1808) и др.

Общий вывод по результатам анализа подходов, сформированных в законодательстве Российской империи за период с середины XVII по начало XIX в., к институту «злоупотребления правом» таков: проявления «злоупотреблений правом» — как материальным, так и процессуальным — обозначались в юридически неопределенных, экспрессивно окрашенных формулировках при отсутствии в законе правовых дефиниций.

4. Как известно, в действующем российском законодательстве понятие «злоупотребление правом» содержится в п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса РФ. Согласно ему «не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)».

Законодательство содержит термин «злоупотребление правом» не только в материальном, но и процессуальном праве.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ «лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия».

В соответствии с ч. 1 ст. 35 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ «лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами».

Обратим внимание на то, что требование добросовестности непосредственно установлено в отношении «лиц, участвующих в деле», круг которых определен ст. 40 АПК РФ и ст. 34 ГПК РФ и в число которых не входят представители.

Полагаем, что из этого нельзя сделать вывод о том, что требование добросовестности не должно распространяться на представителей, однако формулировка законодателя представляется не случайной.

5. Наша позиция относительно возможности и целесообразности применения в уголовно-процессуальной сфере института противодействия злоупотреблению т процессуальными правами состоит в следующем. о

Кодекс профессиональной этики адвоката (КПЭА; принят I Всероссийским ю

съездом адвокатов 31.01.2003, в ред. от 20.04.2017) в п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 7, пп. 1 р

ст. 8 содержит термин «добросовестность». В частности, «при осуществлении д

профессиональной деятельности адвокат обязан: 1) честно, разумно, добро- ч

совестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои т

обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми к

не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституци- й

ей Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом» (пп. 1 ст. 8 КПЭА). науки

ш

m

>

22 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

у )л

Ш--^ 1

ЕСТНИК

УНИВЕРСИТЕТА

О.Е. Кугафина (МПОА)

Таким образом, «злоупотребление правом», которое не является собственно нарушением права (закона) и по своей сущностной природе применительно к адвокатской деятельности относится к деянию профессионально-этического характера, следует расценивать как нарушение профессионально-этического требования добросовестности.

Присяжная адвокатура, адвокатура советского периода и современная российская адвокатура накопили значительный опыт и выработали действенные подходы для реагирования на негативные проявления в профессионально-этической сфере, включая факты недобросовестности при осуществлении адвокатами своих профессиональных обязанностей, в том числе в уголовном процессе.

Следует и далее разрабатывать системные подходы в этой области, одним из направлений в которых может стать механизм дисциплинарного прецедента, о чем мы писали ранее8, а не допускать использование в уголовно-процессуальной сфере оценочных категорий.

Очевидно, что характер исполняемой адвокатом функции предопределяет необходимость существования особого, в отличие от иных участников процесса, порядка рассмотрения и разрешения вопроса о наличии либо об отсутствии признаков недобросовестности (так называемого злоупотребления правом).

Рассматривать вопрос о наличии либо об отсутствии соответствующих признаков в действиях (бездействии) адвоката-защитника следует с учетом обеспечения гарантии полного, объективного и всестороннего исследования обстоятельств, при которых адвокатом предположительно было совершено деяние. Таким образом, исследование соответствующих обстоятельств должно проходить в рамках специальной процедуры. В отношении адвокатов это процедура рассмотрения дисциплинарного дела, предусмотренная Федеральным законом от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Принятие каким-либо иным органом либо должностным лицом решения о наличии либо об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката признаков «злоупотребления правом» вне предусмотренной Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и КПЭА дисциплинарной процедуры повлечет нарушение принципа независимости адвокатуры, принципа состязательности, а также не позволит полно, всесторонне и объективно рассмотреть и разрешить вопрос о наличии в действиях адвоката соответствующего профессионально-этического проступка.

Таким образом, применение в уголовно-процессуальной сфере института злоупотребления правом без надлежащей теоретической основы и конкретных правовых критериев может привести к нарушению баланса между требованиями интересов общества в части защиты от противоправных (преступных) посягательств, с одной стороны, и условиями (гарантиями) защиты основных прав личности — с другой. В результате это может негативно отразиться на реализации конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь.

Кроме того, концептуальное построение теоретической основы института «злоупотребления правом со стороны адвоката» и его правоприменительная

8 Гаврилов С. Н. К вопросу о формировании когнитивной базы адвокатской корпорации // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 6. С. 174—181.

"Т^ЕСТНИК

/ УНИВЕРСИТЕТА

а-Ф имени О. Е, Кутафина (МГЮА)

Гаврилов С. Н.

Злоупотребление процессуальными правами: российское законодательство второй половины XVII — начала XIX века..

123

реализация с учетом требования принципа состязательности, закрепленного в уголовно-процессуальном законодательстве, предполагает разработку теоретической основы и нормативного закрепления его правового антипода — «злоупотребления правом на обвинение».

1. БартошекМ. Римское право: понятия, термины, определения. — М., 1989. —

2. Гаврилов С. Н. История адвокатуры в России: генезис и эволюция форм пра-возаступничества и судебного представительства (XV — начало XX века). — М., 2009. — 349 с.

3. Гаврилов С. Н. К вопросу о формировании когнитивной базы адвокатской корпорации // Актуальные проблемы российского права. — 2016. — № 6.

4. Даровских О. И. Злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве : дис. ... канд. юрид. наук. — Челябинск, 2013. — 152 с.

5. Дурново Н. А. Злоупотребление правом как особый вид правового поведения: теоретико-правовой анализ : дис. ... канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2006. — 170 с.

6. Зайцева С. Г. Злоупотребление правом как правовая категория: вопросы теории и практики : дис. ... канд. юрид. наук. — Коломна, 2003. — 198 с.

7. Коршакова К. В. Злоупотребление правом (шикана) и римское право // Теория и практика общественного развития. — 2015. — № 23. — С. 98—100.

8. Наумов А. Е. Злоупотребление правом : дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2010. — 144 с.

9. Степанова В. В. Злоупотребление правом на защиту в уголовном судопроизводстве России // Научные исследования. — 2017. — № 1 (12). — С. 58—61.

БИБЛИОГРАФИЯ

447 с.

ш

ч

□ р

б

"0 и е и ч

л □

науки

КОРИФЕИ АДВОКАТУРЫ

Нагрудный знак присяжного проверенного

Сергей Аркадьевич АНДРЕЕВСКИЙ

(1847—1918)

Константин Константинович АРСЕНЬЕВ

(1837—1919)

А ? I %

ЛШ '¿Ш

■гл \ -

1РШ 1 /'

М! >

Петербургский совет присяжных поверенных.

Слева направо: сидят — А. Н. Матросов, П. А. Потехин, К. К. Арсеньев, В. И. Танеев, В. Д. Спасович; стоят — А. М. Унковский, Н. М. Соколовский, В. Н. Герард, А. И. Языков

Александр Львович БОРОВИКОВСКИЙ

(1844—1905)

Виктор Павлович ГАЕВСКИЙ

(1826—1888)

Петр Акимович АЛЕКСАНДРОВ

(1836—1893)

Михаил Федорович ГРОМНИЦКИЙ

(1833—1899)

Август Антонович ГЕРКЕ

(1841—1902)

Владимир Иванович ЖУКОВСКИЙ

(1836—1899)

Владимир Николаевич ГЕРАРД

(1839—1903)

Николай Платоно-вич КАРАБЧЕВСКИЙ

(1851—1925)

Алексей Михайлович УНКОВСКИЙ

(1829—1923)

Александр Иванович УРУСОВ

(1843—1900)

«ПЕРВОГО ПРИЗЫВА»

Молодые силы московской адвокатуры с Ф. Н. Плевако.

Слева направо: М. Ф. Ходасевич, Н. В. Тесленко, П. Н. Малентович,

Ф. Н. Плевако, В. А. Маклаков, Н. К. Муравьев

Настольная медаль «В память 25-летия службы присяжного поверенного

В. Д. Спасовича. 1891 г.»

_

Константин Федорович ХАРТУЛАРИ

(1841—1897)

Николай Петрович ШУБИНСКИЙ

(1853—1921)

Александр Яковлевич ПАССОВЕР

(1841—1910)

Федор Никифо-рович ПЛЕВАКО

(1842—1908)

Павел Антипович ПОТЕХИН

(1839—1916)

Евгений

Исаакович УТИН

(1843—1894)

Лев Абрамович КУПЕРНИК

(1845— 1905)

Владимир Данилович СПАСОВИЧ

(1829—1906)

Дмитрий Васильевич СТАСОВ

(1828—1918)

Владимир Иванович ТАНЕЕВ

(1840—1921)

Николай Степанович ТУРЧАНИНОВ

(1838—1907)

I

Евгений Иванович КЕДРИН

(1851—1921)