CC BY
27
ISSN 2311-9411 (Online) ISSN 2079-6714 (Print)
Вопрос. Организации было отказано в заключении государственного контракта, так как заказчик установил требования о наличии банковской гарантии, которая выдана банком, обладающим определенным рейтингом по версии иностранных независимых рейтинговых агентств. Правомерно ли подобное условие?
Ответ. Описанное в вопросе условие неправомерно, так как не основано на нормах Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Требования, предъявляемые к банку и банковской гарантии, которую банк выдал исполнителю государственного контракта, не содержат отсылки к кредитным рейтингам иностранных агентств. Судебная практика подтверждает данный вывод.
Обоснование. Часть 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) устанавливает, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика,
исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.
Часть 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 настоящего закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
В соответствии с ч. 6 и 7 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов
Вопрос - ответ
начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки.
В случае если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона № 44-ФЗ.
В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.
В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Пунктом 3 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в
информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Для включения в перечень банк должен:
1) иметь лицензию на осуществление банковских операций, выданную Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
2) иметь собственные средства (капитал) банка в размере не менее 1 млрд руб.;
3) соблюдать обязательные нормативы, предусмотренные Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;
4) не входить в перечень банков, к которым Центральный банк Российской Федерации предъявил требование по осуществлению мер по финансовому оздоровлению на основании Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и Федерального закона от 27.10.2008 № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года».
Статья 62 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее - Закон № 86-ФЗ) закрепляет следующие нормативы:
— предельный размер имущественных (неденежных) вкладов в уставный капитал кредитной организации, а также перечень видов имущества в неденежной форме, которое может быть внесено в оплату уставного капитала;
— максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков;
— максимальный размер крупных кредитных рисков;
— нормативы ликвидности кредитной организации;
— нормативы достаточности собственных средств (капитала);
— размеры валютного, процентного и иных финансовых рисков;
— минимальный размер резервов, создаваемых под риски;
— нормативы использования собственных средств (капитала) кредитной организации для приобретения акций (долей) других юридических лиц;
— максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам).
Таким образом, в законодательстве требования, предъявляемые к банковской гарантии и к банку, который ее выдал, основаны на требованиях Налогового кодекса Российской Федерации и Закона № 86-ФЗ.
В то же время указанные требования не содержат положений, отсылающих к каким-либо кредитным рейтингам иностранных организаций. В силу того что список требований, предъявляемых к банкам и банковским гарантиям в целях Закона № 44-ФЗ является исчерпывающим, считаем, что включение описанного в вопросе условия неправомерно.
Судебная практика подтверждает данный вывод.
Так, в постановлении от 18.06.2014 № А56-54795/2013 ФАС Северо-Западного округа указал, что положения Закона № 44-ФЗ не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, в том числе в отношении банков, выдающих соответствующие гарантии. Установление таких требований к банкам, как наличие у банка определенного рейтинга долгосрочной кредитоспособности по
международным шкалам рейтинговых агентств, является дополнительным требованием к требованиям, предъявляемым к банковской гарантии положениями Закона № 44-ФЗ. Законом № 44-ФЗ урегулированы вопросы, связанные с заключением и исполнением контрактов, а также учтены особенности исполнения заключенных контрактов при выплате и возврате авансовых платежей. Следовательно, правительство субъекта не имело права на установление дополнительных требований к банковской гарантии помимо требований, установленных Законом № 44-ФЗ.
Вопрос. По итогам открытого конкурса организация заключила государственный контракт на поставку оборудования государственному органу. Стороны согласовали срок поставки - четыре дня, указав, что размер неустойки равен 1% в день за просрочку исполнения обязательств по
поставке оборудования. Поставщик допустил трехнедельную просрочку поставки.
Правомерно ли уменьшение договорной неустойки в связи с коротким сроком поставки?
Ответ. Судебная практика по данному вопросу противоречива. Так, одни суды считают, что требования о снижении размера договорной неустойки по государственному контракту правомерно, если заказчик предоставил исполнителю слишком короткий срок для исполнения. В то время как другие суды указывают, что короткий срок для исполнения не означает возможности уменьшения неустойки.
Обоснование. Статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавлено, что поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 2 ст. 530 Гражданского кодекса Российской Федерации).
К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (ст. 506 - 522 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации.
Статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в
предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Части 1 и 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) гласят, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика,
исполнителя), документацией о закупке, заявкой,
окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указывается ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и ст. 95 Закона № 44-ФЗ.
В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком
обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).
Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.
Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств,
предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств,
предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Таким образом, стороны имеет право согласовать условия контракта (в том числе срок и способ обеспечения обязательства).
В судебной практике отсутствует единая позиция по вопросу правомерности снижения договорной
неустойки по государственным контрактам по мотиву их краткосрочности.
Так, в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 № А39-5936/2009 было указано, что, учитывая предусмотренную сторонами высокую
договорную неустойку, сжатые сроки поставки товара, а также то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют сведения о наступивших для истца отрицательных последствиях в связи с просрочкой исполнения обязательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применена правильно, а размер неустойки правомерно снижен.
В постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2012 № А26-2962/2012 было отмечено, что принимается во внимание крайне короткие сроки поставки лекарственных средств, установленные
государственными контрактами (семь и два дня дня соответственно), и возможность вносить изменения в государственные контракты, в том числе в условия о сроках поставки и размере неустойки.
В то же время в судебной практике существует и иной подход. Так в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2014 № 15АП-13859/2014 было указано, что, руководствуясь разъяснениями, данными в постановлениях Президиума Высшего
арбитражного суда РФ от 17.06.2014 № 1850/14, от 22.10.2013 № 801/13, надлежит отклонить довод поставщика о снижении размера неустойки в связи с краткосрочностью государственного контракта. Суд указал, что ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие
соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.
Таким образом, учитывая условия вопроса и противоречивую судебную практику, следует сделать вывод, что при заявлении требований о снижении неустойки по государственному контракту сторонам придется обосновывать
важность краткосрочности договора для взыскания убытков.
Вопрос. Организация (подрядчик) заключила государственный контракт с государственным органом (заказчиком). По условиям данного контракта организация обязалась выполнить проведение подрядных работ, связанных с изготовлением сувенирной продукции, оплата должна была производиться поэтапно. Стороны согласовали, что организация приступит к работе 1 мая. По условиям договора расторжение договора должно было производиться в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако организация не исполняла своих обязательств на протяжении выходных и праздничных дней (1-4 мая). Заказчик направил подрядчику письмо с уведомлением о расторжении государственного контракта и отказался оплачивать работу организации. Правомерны ли действия заказчика?
Ответ. Позиция заказчика неправомерна. Действующее законодательство не
предусматривает возможности одностороннего отказа от государственного контракта вне судебного порядка даже при существенных нарушениях со стороны контрагента. В то же время следует учитывать, что в судебной практике существует позиция, основанная на разъяснениях Высшего арбитражного суда РФ, сделанных в период действия предыдущего закона, регулирующего государственные закупки, допускающая одностороннее расторжение государственного контракта.
Обоснование. Пункт 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что ее окончание к сроку становится явно невозможным, то заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
Пункты 1 и 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают, что подрядные строительные работы (ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (ст. 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения
государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение
подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Статья 768 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.
Согласно п. 8 и 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
Исходя из условий вопроса, стороны не предусмотрели данную возможность.
Следовательно, по Закону № 44-ФЗ расторжение договора в одностороннем порядке не допускается, если стороны не согласовали данное условие.
Так, в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2014 № А24-799/2014 было указано, что довод заказчика о том, что при расторжении государственного контракта путем одностороннего отказа от его исполнения истцом были соблюдены
требования законодательства РФ и государственный контракт считается
расторгнутым, подлежит отклонению, поскольку в тексте государственного контракта сторонами не предусмотрена возможность одностороннего расторжения договоров в случае виновного поведения одной из сторон, а соглашение между сторонами о расторжении контракта достигнуто не было. Истец также не обращался в суд с требованием о расторжении государственного контракта.
В то же время в судебной практике существует позиция, основанная на разъяснениях Высшего арбитражного суда РФ, сделанных в период действия Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (см. постановления Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 25.10.2011 № 9382/11 и от 22.10.2013 № 6373/13).
Так, в постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2014 № А63-677/2013 было указано, что согласно п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной ст. 763-767 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем общие положения о договоре подряда (параграф 1 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Ни ст. 763-767, ни положения параграфов 3, 4 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации не регулируют вопросы одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с чем подлежат применению общие положения о подряде.
Суд отметил, что поскольку министерство письмом уведомило исполнителя о расторжении контракта в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением взятых на себя обязательств, обусловленных основаниями, предусмотренными п. 2 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, государственный контракт 2 считается расторгнутым, а возникшие из него обязательства прекращенными.
Вопрос. Организация является участницей конкурса на заключение государственного контракта, объектом которого является закупка радиоэлектронного оборудования.
Заказчик установил требование о необходимости предоставить банковскую гарантию, которая обеспечивала бы не только обязательство по закупке, но и гарантийное обязательство продавца в течение гарантийного срока на товар. Правомерно ли включение подобного условия?
Ответ. Включение подобного требование в государственный контракт правомерно. Действующее законодательство предусматривает возможность заключения договора, обязательства по которому обеспечиваются и после его исполнения. Так как гарантия качества налагает на поставщика определенные обязанности после выполнения основного обязательства,
следовательно, банковская гарантия может быть распространена и на гарантийные обязательства.
Обоснование. Статья 470 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям,
предусмотренным ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.
В случае когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).
Пункты 1 и 2 ст. 525 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают, что поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 2 ст. 530 Гражданского кодекса Российской Федерации ).
К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (ст. 506-522 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации.
К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной параграфом 4, применяются иные законы.
Согласно ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий
предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в
предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Пункты 1 и 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) предусматривают, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства),
предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
Пункт 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ гласит, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Пункт 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника,
поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Статья 368 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Таким образом, Законом № 44-ФЗ предусмотрен институт банковской гарантии как один из видов обеспечения обязательства по государственным контрактам. При этом закон прямо указывает на необходимость превышения срока действия банковской гарантии над сроком контракта.
Возможность установления гарантийных обязательств, обеспечиваемых банковской
гарантией, оценивается официальными
государственными органами как правомерная. Так, в письме Минфина России от 02.07.2014 № 02-02-07/32132 было указано, что требования о предоставлении гарантии качества по предмету контракта, а также обеспечение указанной гарантии могут быть включены в проект контракта. Документация о закупке может включать требование о предоставлении гарантии качества и ее обеспечении. При этом заказчик вправе определить способ обеспечения обязательств в соответствии с гл. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае если таким способом является предоставление банковской гарантии, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить банковскую гарантию, обеспечивающую как основное, так и гарантийное обязательство.
Аналогичного мнения придерживаются и суды. В постановлении ФАС Поволжского округа от 03.04.2014 № А65-14418/2013 было отмечено, что обеспечение исполнения обязательства по государственному контракту в форме безотзывной банковской гарантии, выданной на срок, превышающий срок исполнения обязательств по государственному контракту, не противоречит закону. Такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов. Предоставление гарантии является косвенным подтверждением финансовой состоятельности организации и наличия у нее намерения исполнить государственный контракт.
Таким образом, включение описанного требования в государственный контракт правомерно.
Вопрос. Организация 1 по итогам конкурса заключила договор аренды лесного участка с уполномоченным органом. В числе прочих обязанностей было предусмотрено
обязательство арендатора производить лесовосстановительные работы, объем которых рассчитывался по годам. По прошествии двух лет организация 2 заключила договор с организацией 1, по которому к организации 2 переходили права и обязанности организации 1 как арендатора лесного участка. Договор прошел государственную
регистрацию. Арендодатель обратился к организации 2 с требованием произвести лесовосстановительные работы за весь период аренды лесного участка, так как организация 1
данную обязанность не исполняла. Правомерно ли требование арендодателя?
Ответ. Требование арендодателя правомерно. При перенайме лесного участка к новому арендатору переходят права и обязанности предыдущего арендатора, в том числе и неисполненные обязательства. Следовательно, новый арендатор несет ответственность за действия предыдущего арендатора в силу правопреемства.
Обоснование. Статья 606 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется
предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.
Пункт 2 ст. 607 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков и других обособленных природных объектов.
Таким образом, Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает приоритет норм специального законодательства.
В соответствии со ст. 72 Лесного кодекса Российской Федерации по договору аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, арендодатель предоставляет арендатору лесной участок для одной или нескольких целей, предусмотренных ст. 25 Лесного кодекса Российской Федерации.
Объектом аренды могут быть только лесные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности и прошедшие государственный кадастровый учет.
Согласно ст. 62 Лесного кодекса Российской Федерации лесовосстановление осуществляется путем естественного, искусственного или комбинированного восстановления лесов.
На лесных участках, предоставленных в аренду для заготовки древесины, лесовосстановление осуществляется арендаторами этих лесных участков.
Правила лесовосстановления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
Пункт 2 ст. 615 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что арендатор вправе с
согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив, если иное не установлено Гражданским кодексом Российской Федерации, другим законом или иными правовыми актами. В указанных случаях, за исключением перенайма, ответственным по договору перед арендодателем остается арендатор.
Необходимо напомнить (см. вопрос), что организации заключили договор перенайма. Заключение договора перенайма предполагает переход прав и обязанностей одного арендатора к новому арендатору. При этом момент возникновения обязательств из договора аренды не имеет правового значения. Согласившись встать на место прошлого арендатора, новый арендатор приобретает все его обязательства перед арендодателем. Лесной кодекс Российской Федерации не содержит специальных норм, регулирующих вопросы перенайма по-иному.
В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.06.2014 № А19-13175/2013 было отмечено, что соглашением переданы права и обязанности арендатора по договору аренды лесного участка, в том числе не исполненные на момент подписания соглашения. Так как права перешли новому арендатору, то прошлый арендатор выбыл из отношений по данному договору.
Доводы арендодателя о ненадлежащем исполнении «старым» арендатором обязательств по договору не имеют правового значения.
Следовательно, исходя из условий вопроса, требование арендодателя правомерны.
Вопрос. Между организациями был заключен договор аренды недвижимого имущества (нежилого помещения) на неопределенный срок. Арендатор произвел капитальный ремонт арендованного объекта.
Может ли в рассматриваемой ситуации арендатор в целях исчисления налога на прибыль организации учесть в составе расходов затраты на проведение капитального ремонта арендованного нежилого помещения?
Ответ. В рассматриваемой ситуации арендатор имеет право в целях обложения налогом на прибыль организации учесть в составе расходов затраты на проведение капитального ремонта арендованного объекта, что соответствует позиции официальных органов.
Обоснование. В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации).
На основании абз. 2 п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
В силу абз. 3 п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации под обоснованными расходами понимаются экономически
оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Согласно абз. 4 п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
В ст. 606 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору аренды (имущественного найма) арендодатель
(наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.
В соответствии с п. 2 ст. 651 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
На основании п. 2 ст. 610 Гражданского кодекса Российской Федерации, если срок аренды в договоре не определен, договор аренды считается заключенным на неопределенный срок. В этом случае каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за один месяц, а при аренде недвижимого имущества за три месяца. Законом или договором может быть установлен иной срок для предупреждения о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок.
В силу п. 1 ст. 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком,
рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.
В силу п. 2 ст. 260 Налогового кодекса Российской Федерации положения данной статьи применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.
Таким образом, положения Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают возможность арендатора нежилого помещения учитывать в составе расходов затраты, связанные с производством капитального ремонта
арендованного объекта недвижимости. Данные расходы учитываются до тех пор, пока какая-либо из сторон не воспользуется своим правом, предоставленным ей абз. 2 п. 2 ст. 260 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Рассмотрим позицию официальных органов по данному вопросу.
Так, в письме Минфина России от 09.06.2014 № 03-03-07/27733 разъясняется, что Налоговый кодекс Российской Федерации ограничивает период, в течение которого арендатор вправе учитывать начисленные суммы амортизации по указанному имуществу, сроком действия договора аренды. Поскольку договор аренды заключен на
неопределенный срок, то затраты на капитальный ремонт арендуемого нежилого здания учитываются арендатором в целях исчисления налога на прибыль в расходах до тех пор, пока одна из сторон не объявит о расторжении договора аренды.
Таким образом, исходя из анализа ранее приведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации и Гражданского кодекса Российской Федерации, а также позиции официальных органов, следует вывод, что в рассматриваемой ситуации арендатор имеет право в целях обложения налогом на прибыль организации учесть в составе расходов затраты на проведение капитального ремонта арендованного объекта.
Вопрос. Возможно ли в целях обложения налогом на прибыль организации учесть в составе расходов технологические потери при транспортировке товара, если нормативы потерь установлены технологическими картами?
Ответ. В целях обложения налогом на прибыль организации является правомерным учитывать в составе расходов технологические потери при транспортировке товара, если такие потери установлены в технологических картах, что соответствует позиции официальных органов.
Обоснование. В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации).
На основании абз. 2 п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
В силу абз. 3 п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации под обоснованными расходами понимаются экономически
оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Согласно абз. 4 п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации под документально подтвержденными расходами понимаются затраты,
подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
В подп. 3 п. 7 ст. 254 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к материальным расходам для целей обложения налогом на прибыль организаций приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке.
Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.
Таким образом, положения Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают возможность относить к материальным расходам по налогу на прибыль организации технологические потери при транспортировке товара, если такие потери установлены в технологических картах.
Рассмотрим позицию официальных органов по данному вопросу.
Так, в письме Минфина России от 09.06.2014 № 03-03-06/1/27690 разъясняется, что порядок отраслевого урегулирования вопросов разработки и утверждения нормативов технологических потерь при производстве и (или) транспортировке не является предметом законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Следовательно, исходя из технологических особенностей собственного производственного цикла и процесса транспортировки налогоплательщики могут определять нормативы образования безвозвратных отходов каждого конкретного вида сырья и материалов, используемых в производстве. Данные нормативы
могут быть установлены, в частности, технологическими картами, сметами
технологического процесса или иными аналогичными документами, являющимися внутренними документами, которые
разрабатываются специалистами организации, контролирующими технологический процесс (например, технологами), и утверждаются уполномоченными лицами организации.
Аналогичная позиция получила выражение в письмах Минфина России от 05.07.2013 № 03-0305/26008, от 31.01.2011 № 03-03-06/1/39, от 29.08.2007 № 03-03-06/1/606.
Обращаем внимание, что аналогичная позиция сложилась и в судебной практике арбитражных
судов (см. постановления ФАС ВосточноСибирского округа от 28.02.2007 № А74-2641/06-Ф02-717/07, ФАС Московского округа от 03.09.2008 № КА-А40/8214-08, ФАС Уральского округа от 19.08.2013 № Ф09-1384/13, определение Высшего арбитражного суда РФ от 12.12.2013 № ВАС-17995/13).
Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных норм, позиции официальных органов и судебной практики, следует, что в целях обложения налогом на прибыль организации является правомерным учитывать в составе расходов технологические потери при транспортировке товара, если такие потери установлены в технологических картах.
Материал подготовлен специалистами Центра методологии бухгалтерского учета и налогообложения
