CC BY
51
Мамычев Алексей Юрьевич, Шестопал Сергей Станиславович ВНЕПРАВОВОЕ И ТЕНЕВОЕ ФУНКЦИОНИРОВАНИЕ ...
УДК 342
ВНЕПРАВОВОЕ И ТЕНЕВОЕ ФУНКЦИОНИРОВАНИЕ ПУБЛИЧНОЙ ВЛАСТИ
© 2016
Мамычев Алексей Юрьевич, доктор политических наук, заведующий кафедры
«Теория и история российского и зарубежного права» Шестопал Сергей Станиславович, кандидат юридических наук, доцент кафедры «Теория и история российского и зарубежного права» Владивостокский государственный университет экономики и сервиса (690014, Россия, Владивосток, ул. Гоголя 41, e-mail: [email protected])
Аннотация. В статье рассматриваются различные формы функционирования публичной власти и, в частности, власти государственной. Авторами аргументируется, что, кроме институционально-нормативных и структурно-функциональных характеристик, публичная власть реализуется и внеправовой форме, которая выступает комплексным понятием по отношению к таким формам, как «неформальная», «теневая», «неправовая». Доказывается, что данная форма деятельности государственной власти не опосредованная правом и может иметь как формально-публичный, так и неформальный, теневой и неправовой характер.
Ключевые слова: внеправовая деятельность, государство, политическая система, публичная власть, теневое право, общество, закон, право, эволюция, архетипы, традиционализм, политика, взаимодействие государства и общества, конституционные гарантии.
EXTRALEGAL AND SHADOW FUNCTIONING OF THE PUBLIC AUTHORITIES
© 2016
Mamychev Alexey Yurievich, Doctor of Political Sciences, PhD. Legal Sciences, Head of the Department of Theory and History of Russian and international law Shestopal Sergey Stanislavovich, PhD in legal sciences, associate professor of the Department of Theory and History of Russian and international law Vladivostok State University of Economics and Service (690014, Russia, Vladivostok, Gogolya 41, e-mail: [email protected])
Abstract. The article deals with the various forms of the functioning of public authorities and in particular authorities of state. The authors argued that in addition to the institutional, regulatory, structural and functional characteristics of public power, it is implemented also in an extralegal form, which acts as a complex concept in relation to such forms as "informal", "shadow", "unlawful". It is proved that this form of government activity is not mediated by law and can have a formal public and informal, shadow and illegal nature.
Keywords: extra-legal activity, the state, the political system, public power, informal relations, grey economy, political stability, extra-legal power of the state authorities, the rule of law, political society.
Введение
Традиционно деятельность публичной власти в политической системе общества рассматривают в институционально-нормативном и структурно-функциональном аспектах, безусловно, важных для ее функционирования. Посредством их анализа выявляются сущность, основные функции и задачи, социальное назначение и роль власти в политической жизни общества. Однако очевидно, что это не единственное измерение, форма деятельности публичной власти и ее взаимодействия с иными политическими субъектами. Существует целый спектр форм репрезентации публичной власти, и прежде всего государственной власти в политической жизни общества, которые сегодня исследованы недостаточно. К ним, прежде всего, следует отнести «внеправовую», и «теневую» деятельность публичной власти в современном государственно-правовом процессе. Справедливо в этом плане отмечает А.И. Соловьев, что систему государственной власти, место и роль этой публичной власти и специфику ее функционирования в политической системе рассматривают, «как правило, через перечень ее организационных принципов и функций (дисфункций), деятельность бюрократии, особенности институциональной структуры и ее параметры, в конечном итоге раскрывающие политическую и административно-правовую природу этого явления. Однако при таком, в общем-то, вполне правомерном подходе в первую очередь исследовалось легальное пространство государственного управления, а все иные его проявления едва ли не автоматически относились к частным девиациям и вкраплениям изживаемых его эволюцией "родимых пятен"» [12] . Вообще, по справедливому замечанию известного исследователя Стивена Льюкса, достаточно важно при анализе феномена «власть», властных отношений, разворачивающихся в обществе «учитывать те аспекты, которые менее всего поддаются наблюдению, ибо власть, без сомнения, тем эффективнее, чем менее она заметна» [6].
Поэтому анализ публичной власти в современном
обществе предполагает рассмотрение различных форм ее функционирования, которые далеко не исчерпывается традиционным структурно-функциональным и институционально-нормативным анализом. Более того, следует констатировать, что развитие политической системы, форм ее организаций - усложнение структуры потребностей, возникновение новых рисков и угроз на современном этапе эволюции государственно-правовой жизнедеятельности позволяют говорить о возрастающей роли публичной власти и, прежде всего, власти государственной, а также публичных технологий управления в жизни людей.
Обзор литературы
Традиционно государственная власть исследуется либо в качестве основного субъекта, центрального элемента (подсистемы) политической системы [5] , либо в качестве системы государственных органов [4], специфической организационно-правовой формы деятельности [3] или системы властных полномочий [8] и проч. Если систематизировать различные специализированные исследования, посвященные государственной власти, нетрудно увидеть, что именно институционально-правовой и структурно-функциональный подходы превалируют в интерпретации понятия, особенностей и содержания данной формы публичной власти.
Наиболее известными и фундаментальными исследованиями, анализирующими внеправовую деятельность публичной власти, являются работы немецкого политолога и юриста К. Шмитта. Для него внеправовая деятельность вообще выступает критерием «подтверждения» верховенства власти в государстве, а способность к внеправовым формам осуществления власти является атрибутивным свойством всякой государственной воли, ее отличительным признаком от иных форм политической власти. Немецкий политолог считает, что правовые нормы, обеспечивающие режим законности и правопорядка, нуждаются в однородной ситуации, поскольку норма, как известно, регламентирует уже сложившиеся, типичные общественные отношения: «Норма нуждается
Мамычев Алексей Юрьевич, Шестопал Сергей Станиславович юридические
ВНЕПРАВОВОЕ И ТЕНЕВОЕ ФУНКЦИОНИРОВАНИЕ ... науки
в усредненной, однородной ситуации. Эта нормальность на самом деле не является просто внешней предпосылкой, которую юрист может игнорировать; напротив, она имеет прямое отношение к имманентной деятельности нормы. Не существует норм, применяемых к хаосу. Сначала должен быть установлен порядок: только тогда правовая система имеет смысл» [14].
Даже в относительно устойчивом режиме функционирования политической системы, т.е. когда сложилась, например, демократическая конфигурация публично-властного взаимодействия между личностью, обществом и государством, возникают периоды так называемого «внеправового согласия» по поводу стратегии государственного развития, приоритетных целей правовой политики и т.п., формирующие «политический коридор возможностей», основанный на гражданском доверии и признании политической повестки [18]. Это общественное согласие и доверие может легитимировать законодательно не оформленные виды деятельности, направленные на скорейшее решение острых национальных задач, удовлетворение потребностей и интересов: «Получая от граждан тот или иной мандат доверия, государство формирует некий политический коридор возможностей для своего административного аппарата, в рамках которого и осуществляется оперативное и непосредственное управление общественными отношениями» [12].
В современной научной литературе доказывается, что реализуемые внеправовые, но легитимированные обществом формы государственного воздействия на общественные процессы могут получить (в силу своей успешности, эффективности, полезности, адекватности социально-политическому развитию общества) институционально-нормативное оформление [15]. В этом контексте целесообразно подчеркнуть, что на государственном уровне национальные интересы (сбалансированные и гармонизированные интересы личности, общества и государства) являются сами по себе достаточно абстрактными, содержание их подобно «плавающим рамкам интерпретации», что позволяет государственной власти не только «субъективировать» управленческие акценты и приоритеты, но и выбирать более эффективные и экономически целесообразные формы и методы их реализации с точки зрения технологического, бюрократического типа политической рациональности.
Отметим, что для российского юридического и политического мышления внеправовые формы деятельности государственной власти, практики создания временных, чрезвычайных и иных публичных институтов власти для решения возникающих проблем, рисков, угроз являются вполне традиционными. Так, например, по мнению известного историка и политолога, одним из характерных и важнейших свойств русской системы публичного управления является ее внеправовой или, точнее, неинституционально-правовой характер. Здесь «основным элементом, "актором" администрации является не "институт", а всякого рода "чрезвычайные комиссии" (ЧК). Разница между институтом и ЧК состоит в том, что первый орган конституционный, его существование закреплено в основополагающих нормативных актах; он действует в границах правового поля, его функционирование не ограничено во времени, полномочия четко определены и известны обществу... Вторые создаются тогда, когда задачи управления не решаются посредством институтов. Существование ЧК не закреплено в фундаментальных нормативных актах. Для этих органов возможен выход за пределы права; их действия нередко носят полусекретный (или даже секретный) характер; во всяком случае, общество знает о деятельности ЧК далеко не все» [9,17].
Методы и материалы
С теоретико-методологической точки зрения выделим комплекс факторов, который по нашему мнению влияет на развитие внеправовой и теневой деятельности публичной власти: 382
- внеправовая деятельность связана с кризисными, чрезвычайными и иными нестандартными ситуациями, а также с характерными для транзитивного периода эффектами социально-политической аномии и дисномии;
- формирование в государственно-правовой практике «внеправового согласия» по поводу стратегии государственного развития, приоритетных целей правовой политики и т.п., формирующие «политический коридор возможностей», основанный на гражданском доверии и признании политической повестки дня;
- динамичность, а порой и неповторимость общественных отношений, с которыми имеет дело государство, формируют ситуации, при которых не каждое социально-политическое явление и процесс оказываются предопределены правовой нормой и требуют мобильной внеправовой активности;
- возникновение и развитие деформаций в политическом и правовом мышлении граждан, должностных лиц, а также снижение эффективности и легитимности деятельности публично-властных органов и структур;
- развитие авторитарных имитационных демократических политических систем, довольно часто использующих внеправовые формы государственной деятельности, в которых для легитимации власти осуществляется «ритуализация» избирательной системы, виртуализация социально-политической активности госаппарата, иллюзорность подконтрольности политической элиты, «плавающих рамок» справедливости и двойных политических стандартов, «индикативный характер» правовой активности населения, а также оценка (количественная, статистическая, а не качественная) законности и правопорядка по формальным индикаторам и т.п.
Результаты и дискуссионные вопросы Внеправовая форма - это деятельность публичной власти, не связанная и не опосредованная правом (хотя в некоторых случаях она может быть не урегулирована правом, но соответствовать действующему конституционно-правовому строю и духу институционально-правового порядка), которая может иметь как формально-публичный, так и неформальный, теневой и неправовой характер.
В теоретико-практическом плане внеправовую деятельность государственной власти можно рассматривать в различных аспектах. Связано это в первую очередь с тем, что правовая регламентация, как справедливо отмечает А.М. Витченко, не поглощает все без исключения веления государства. Возможность свободного усмотрения государственной власти имеется во многих сферах ее жизнедеятельности. Государство повелевает и в тех случаях, когда "молчит право". Обусловлено это не только сложностью и многогранностью государственной деятельности, но и динамичностью, а порой и неповторимостью общественных отношений, с которыми имеет дело государство [16] Вот почему в общественной жизни иногда возникает такая ситуация, при которой не всякий случай властного решения бывает предопределен правовой нормой» [3].
Деформациями в политическом и правовом мышлении граждан обуславливаются также процессами стере-отипизации - формирования политических и юридических клише и стереотипов в процессе публично-властной деятельности. Как отмечает П.П. Баранов, наиболее характерными для данной формы деформации являются шаблоны, например, обвинительного уклона во властно-правовом взаимодействии уполномоченных должностных лиц с гражданами; презумпция собственной непогрешимости в решении профессиональных вопросов; стереотипы закрытости (практически «юридической са-кральности») внутренней властно-правовой деятельности и жесткая внутренняя психологическая «самоцензура»; ориентация на ужесточение наказания и проч. [2] .
Данные деформации порождают, по мнению исследователя, не только все сферы, но и уровни политической культуры и правосознания. Они вторгаются в об-Балтийский гуманитарный журнал. 2016. Т. 5. № 4(17)
Мамычев Алексей Юрьевич, Шестопал Сергей Станиславович ВНЕПРАВОВОЕ И ТЕНЕВОЕ ФУНКЦИОНИРОВАНИЕ ...
ласть специализированных знаний, которыми пользуются граждане и должностные лица, разрушают политические, правовые и нравственные установки, чувства, убеждения, искажают политико-правовое и духовно-нравственное мировоззрение. Современные деформации политико-правового мышления во многом связаны с транзитивностью социально-политической организации российского общества, ломкой традиционных ценностей и мировоззренческих ориентиров развития, духовно-нравственной дезориентацией и социальной аномией. Все это обусловливает нигилистическое отношение к праву и существующей политической действительности. Нигилистическое отношение к политическому порядку и праву, бесспорно, является деструктивным фактором, разрушающим как саму политическую организацию общества, так и ее ценность, и активизируют процесс искажения политического и правового сознания и т.д.
Теневые властные отношения - это взаимодействие по поводу достижения определенных социально-политических целей и потребностей, осуществляемые в «теневом (скрытом) спектре событий», там, откуда никакая информация «вовне» (за рамки самих этих взаимодействий) не поступает и не подается официальной статистике и общественному контролю, т.е. в сфере информационной закрытости [11]. Благодаря этому фактору - теневизации отношений, их закрытости создается особый мир противостоящий официальной институциональной системе. В рамках этого особого «закрытого мира» властного взаимодействия формируется такая ситуация, при которой теневые формы взаимодействия стимулируют окончательный уход чиновников и политиков «из правового пространства и создают неподконтрольные закону центры перераспределения ресурсов, в структурах власти и управления складываются теневые формы госрегулирования» [12].
В рамках функционирования госаппарата появляются негласные формы сетевого теневого взаимодействия с разнообразными скрытыми формами и правилами. Причем «негласная жизнь этой системы динамична и разнообразна, "бюрократические кроты" различных пород прорыли множество подземных ходов, через которые "секторы" интенсивно сообщаются, обмениваются закрытой информацией, кадры непрерывно перетекают из господствующего аппарата в негосударственные бюрократии и обратно... Сегодня подобные факты распространены настолько широко, что не вызывают не только удивления, но даже сколько-нибудь заметного общественного интереса. Заурядность происходящего, очевидно, притупила бдительность общества в отношении любых бюрократий, юридически не являющихся государственными, но фактически составляющих с нею единое целое, поддерживающих государственную администрацию, постоянно обменивающихся с нею кадрами, информацией, технологиями» [12].
Данное противопоставление официальному порядку властно-правового взаимодействия в современных политических системах имеет, прежде всего, не открытое противостояние, а напротив, скрытое, т.е. «невидимые» (для официальной статистики) практики «обхода» институционально-нормативных правил. Как отмечает известный французский антрополог Н. Рулан, сегодня откровенное нарушение закона таит в себе опасность. В большинстве случаев стараются всё-таки обойти закон [20]. Соответственно, развитие и расширение теневых отношений подтачивают и в конечном итоге разрушают официальные политико-правовые основы общества, являются фактором дестабилизации и хаотизации порядка властного взаимодействия во всех сферах общественной жизни.
Как правило, теневые отношения возникают там, где существуют актуальные для общества проблемы, не находящие нормальных (официальных) форм и способов их решения, или там, где официальные способы вступа-
ют в противоречие со сложившимися практиками взаимодействия, разделяемыми большинством политических субъектов, а также там, где официальные способы устанавливают достаточно сложные или неизвестные (неапробированные общественным взаимодействием) процедуры реализации субъективных и коллективных интересов и потребностей.
В этой ситуации, с точки зрения В. Радаева, запускаются процессы непрерывной деформализации правил и норм, в ходе которых формальные правила и отношения в значительной мере замещаются теневыми и в конечном итоге встраиваются в устойчивую систему неформальных отношений. При этом большая часть политических субъектов не выполняют, или выполняют эпизодически предписания формальных правил и процедур, однако это не приводит к их полному отторжению, «скорее, они встраиваются в более сложную систему ограничений, значительная часть которых имеет неформальный характер», а формальные правила и отношения выступают в этом случае способом и языком публичного обоснования, камуфлирования теневых отношений [10]
Неправовые практики властного взаимодействия своим возникновением обязаны существующим в обществе разнохарактерным и разновекторным процессам (социально-культурные, юридические, политические, экономические и проч.), которые развиваются параллельно, иногда совпадают, в других случаях идут вразрез друг другу, образуя между собой непреодолимые конфликтогенные пространства, в контексте которых взаимодействуют субъекты. Например, Л. Фридмэн убежден, что появление в политической жизни общества неправовых практик и частных неофициальных систем (теневого права) связано с формированием «пустот» или проявлением «слабости» в официальной системе публично-властного регулирования/управления общественными процессами. В большинстве случаев частные системы, конфликтующие с системой официальной, возникают из-за вакуума власти, отсутствия должной либо адекватной урегулированности определенного сектора общественного взаимодействия. Так, например, это «означает, что были некие группы людей, которые считали, что официальное право слишком слабо или попало не в те руки» [13].
Вообще, по мнению Л. Фридмэна, общество, как и природа, не терпит пустоты, и нарушение согласия, разрушение системы авторитетов создает вакуум. В подобных условиях существуют два этнополитических процесса: позитивный - образование вакуума в разрешении конфликтной ситуации требует отказаться от неформальных норм и сформировать формальную систему, способную справиться с возникшей ситуацией, и негативный - возникновение вакуума в официальной системе или ее неадекватность решаемым социально-политическим задачам, конфликтам, противоречиям вынуждает общество сформировать теневые структуры и механизмы в обход официальной системы.
В этом плане процесс формирования неофициальных практик и структур является ответом общества на возникшие проблемы в социальном взаимодействии, не получившие соответствующего разрешения через официальную систему. Однако этот процесс приобретает негативные характеристики в тех случаях, когда неофициальные практики трансформируются в неправовые, т.е. противостоящие официальной правовой системе. В этих случаях существующая официальная институциональная система теряет свою оправданность и легитимность, авторитетность и действенность, ее замещают стихийные процессы неформального правосудия, неформальные процедуры и инструменты разрешения конфликтов и т.д. Указывая на это, Л. Фридмэн отмечает, что народное правосудие, вышедшее из-под контроля официальных структур, может приобретать разнообразные формы, доходя до слепой, безжалостной практики судов Линча, французских народных трибуналов и т.п.
Мамычев Алексей Юрьевич, Шестопал Сергей Станиславович ВНЕПРАВОВОЕ И ТЕНЕВОЕ ФУНКЦИОНИРОВАНИЕ ...
Формирование и развитие неправовых практик, взятое как единое социокультурное пространство, представляет собой теневое право. Другими словами, теневые практики, как сложившаяся устойчивая и воспроизводимая система теневых отношений, формируют теневое право. В свою очередь, неправовое пространство можно определить как совокупность неправовых практик и сложившихся обычаев взаимодействия, различных способов восприятия мира права и политики, неотраженных в объективированном (позитивном) праве и официальном политическом порядке взаимодействия или противоречащих им.
Рассмотрение неформального права начинают с признания принципа, что государственная власть не обладает исключительной монополией на право в обществе, что в отличие от официальных правил взаимоотношения субъектов имеется еще достаточно большой массив правил и норм, регулирующих социальные и политические отношения, разрешающих возникающие в обществе конфликты и противоречия. Тем не менее, необходимо помнить, что термин "право" может быть применен к разного рода процессам - даже в достаточной мере неформальным, очень далеким от официальной правовой системы. Так, например, отмечает Фридман - «существует достаточно большое количество неформальных судов разного рода, разбросанных по всей стране. Некоторые из них управляются аппаратом религиозных организаций. Ортодоксальные иудаисты, например, могут вынести спорный вопрос на суд раввината для урегулирования. Католическая церковь имеет развитую систему канонического права. Церковные суды сами решают, может ли быть аннулировано супружество» [13].
Как отмечает В.М. Баранов, «теневое право как отрицательное проявление юридического плюрализма, опасная разновидность негативного неофициального права, свод асоциальных правил приобрело широкое распространение» [1]. Между тем сам факт существования такого феномена, как теневое право, указывает на процессы институционализации теневых властных отношений, придания им контуров четкой, слаженной антисистемы права и официальной государственной политики. Одновременно с этим следует отметить, что теневое право, как и право официальное, возникает с целью упорядочения сложной, но не легальной, а теневой иерархической системы, обеспечивающей общественную потребность в социальном управлении. Однако в отличие от права официального теневые нормы выражают интересы отдельных социальных групп, противоречат общественному интересу, порождая разрывы в социальной ткани общества. Теневые нормы, будучи скрыты от общественности, не корректируются публично, что позволяет политическим и экономически сильным теневым субъектам формулировать криминальные правила социального взаимодействия, противоречащие морали, социальной справедливости, публичному интересу.
В силу специфики нормативно-правовой системы, при переводе на язык права тех или иных властных отношений, существующих в обществе, они не только корректируются, обобщаются и сужаются, но и в принципе за столь короткое время не могут закодировать в норме права общую модальность политического управления и нормативного структурирования общественных процессов. Поэтому современное правовое регулирование зачастую оторвано от реальной практики и по большому счёту является лишь, ориентиром, желаемым результатом, а не действительным механизмом. С теоретико-методологической точки зрения выделение и противопоставление двух данных политико-правовых пространств связывают, как правило, с конфликтогенностью официально существующей институционально-властной системы, утверждающей определенный порядок отношений, и практической деятельностью субъектов, реализуемой на уровне повседневных практик.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:
1. Баранов В.М. Теневое право. Нижний Новгород: - 2002.
2. Баранов П.П. Проблемы теории правосознания и правового воспитания. Ч. II. Т. 2. Ростов н/Д,. - 2005.
3. Витченко А.М. Теоретические проблемы исследования государственной власти. Саратов: - 1982.
4. Гомеров И.Н. Государство и государственная власть: предпосылки, особенности, структура. М.: -2002.
5. Иванников И.А. В поисках идеала государственного устройства России (из истории русской политико-правовой мысли второй половины XIX века). Ростов н/Д.: - 1995.
6. Льюкс С. Власть: радикальный взгляд //Вестник Тульского государственного университета. Серия Теология. - 2013. - №. 10. - С. 337-350.
7. Любашиц В.Я. Понятие государственной власти, ее особенности и разновидности: проблемы теории // Северо-Кавказский юридический вестник. № 1. - 2001.
8. Малый А. Ф. Государственная власть как правовая категория //Государство и право. - 2001. - №. 3. - С. 94-99.
9. Пивоваров Ю. С. Русская политическая традиция и современность. - Ин-т науч. информации по общественным наукам, 2006.
10. Радаев В. Деформализация правил и уход от налогов в российской хозяйственной деятельности // Вопросы экономики. № 6. - 2001.
11. Рывкина Р.В. Российское общество как теневая социально-экономическая система // Мировая экономика и международные отношения. № 4. - 2001.
12. Соловьев А.И. Латентные структуры управления государством, или Игра теней на лике власти // Политические исследования. № 5. - 2011.
13. Лоуренс Ф. Введение в американское право //М.: Прогресс, Универс. - 1992.
14. Шмитт К. Политическая теология. М., 2000.
15. Barker R. Legitimating identities. The self-presentations of rulers and subjects. Cambridge: Cambridge Univ. Press 2003.
16. Kononova O., Yakimova Z. Competence as an object for Assessmen and Measuremen in Training Quality Control System//World Applied Sciences journale. T.27. 2013. P.536-540
17. Kirsanova, L., Korotina, O. On the Contents of the Protest Conscience in Russia. Wolrd 2014.
18. Lipset S.M. The social requisites for democracy: Economic development revisited: 1993 presidential address // American sociological review. 1993 Vol. 59. № 1.
19. Ostrom E.A. A long polycentric journey // Annual review of political science. Vol. 13. № 1. 2010.
20. Rouland N. Anthropologie juridique. - Presses universitaires de France, 1990.
