CC BY
138
УДК 341.24
Влияние международного права на развитие инвестиционного законодательства
Рассматривается российская национально-правовая система как неотъемлемая часть глобального международного регулирования, соглашения ВТО как часть международной глобальной системы регулирования международных инвестиционных отношений.
Ключевые слова: инвестиции; ВТО; глобализм; денежные потоки.
The paper reviews Russian national legal system as an integral part of the global international governance, WTO agreements as part of a global system of international regulation of international investment relations.
Keywords: investment; the WTO; globalism; cash flows
Доронина Наталия Георгиевна
д-р юрид. наук, зам. директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
E-mail: ojfice2@izak.ru
Внешние вызовы российскому инвестиционному законодательству
Российский фрагмент в международно-правовом механизме регулирования глобальных отношений не должен давать сбои, как и любая деталь правового регулирования в национальном правовом механизме. Под воздействием глобализации мировой экономики меняется общее отношение к инновационной системе развития. По меткому выражению представителей иностранного бизнеса, в России «принуждать корпорации к инновациям будет уже не столько государство, сколько мировой рынок» [1, 65]. Иными словами, участие России в ВТО будет постоянно побуждать российские организации и предприятия к вложениям в новые технологии, чтобы не отставать от зарубежных компаний в условиях жесткой конкуренции на мировых рынках. При этом все возрастающую роль начинает играть инвестиционное законодательство. И это
объяснимо. В настоящее время, когда Россия стоит на пороге крутых перемен, связанных с участием в ВТО, возникла насущная необходимость развития инвестиционного законодательства, вызванная в том числе изменением направления потоков в движении капиталов.
В 1960-1970 гг. денежные потоки направлялись в основном с Севера на Юг (от промышленно-раз-витых к развивающимся странам Африки, Южной Америки, Юго-Восточной Азии). В 1980-1990 гг. направление движения капитала переменилось, и приоритетным стало направление с Запада на Восток. В этом большую роль сыграли перемены, произошедшие в экономической стратегии стран социализма, перешедших на принципы рыночной экономики.
Изменение направления движения капитала в настоящее время связано с развитием новых, в том числе компьютерных, технологий. Новейшие технологии получили столь большое развитие, что стало возможным называть этот этап развития экономики реиндустриализацией или новой промышленной революцией. Для сравнения заметим, что базовые технологии, которые дали толчок промышленному развитию в конце XIX — начале XX в., уже исчерпали себя. Подобно промышленной революции конца XIX в. революция промышленного производства XXI в. побуждает законодателя работать над принятием инвестиционного законодательства третьего поколения (первые два
соответствуют законам об инвестициях, принятым в России соответственно в 1991 и 1999 гг.).
Перемена направления движения ресурсов вызвана изменением законодательства в промыш-ленно-развитых странах. Принятые в 2010-2012 гг. законы США и Великобритании свидетельствуют о том, что промышленно-развитые страны отзывают капиталы из развивающихся стран в той или иной форме. Так, Закон о налогообложении иностранных счетов, принятый в США в 2012 г.1 и вступивший в действие в 2013 г., предъявляет новые дополнительные требования к филиалам и дочерним предприятиям американских компаний, осуществляющим деятельность за рубежом, что становится причиной отказа последних от расширения деятельности за счет заморских территорий и стремления сконцентрировать капитал у себя в стране.
Этой же цели подчинен и другой закон США, направленный на стимулирование инвестиций в малые и средние предприятия2.
Изменению направления движения капиталов способствует также усиление борьбы с коррупцией за рубежом, проводимой на основании Закона США «О борьбе с коррупцией за рубежом» 1977 г., который стал частью Комплексного закона о конкуренции и торговле 1988 г.3 Согласно этому нормативному акту подкуп, дача взяток, включаемые в понятие «незаконные платежи» («illicit payments»), рассматриваются как неправомерное расходование средств частными компаниями, что выходит за рамки частных интересов юридического лица. «Незаконные платежи» служат основанием для введения государственного контроля за переводом капиталов за границу, который впоследствии был распространен и на иностранные инвестиции на территории США4.
Закон Великобритании «О коррупции 2010 г.» (Bribery Act 2010) основан на американском подходе к регулированию инвестиций и учитывает тридцатилетнюю практику применения этого нормативного акта судами и органами исполни-
1 Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) 2012.
2 Jumpstart Our Business Startups Act - JOBS Act 2012.
3 Omnibus Trade and Competitiveness Act 1988 // 19 USC 2411 (1988).
4 Timmeny W. An Overview of the Foreign Corruption Practice Act // Syracuse Journal of International Law and Commerce. V. 9. 1982. No. 2. P. 235.
тельной власти США. Он касается конкретных действий, совершаемых корпоративными служащими. В то же время по сравнению с американским аналогом Закон Великобритании вносит ряд новых положений.
Так, в ст. 7 Закона «О коррупции 2010 г.» предусмотрено, что правонарушением признается действие коммерческой организации по «непредотвращению правонарушения». Согласно ст. 1, 6 этого нормативного акта непредотвращение правонарушения (failure to prevent bribery) представляет собой самостоятельный вид правонарушения, которое наступает, когда лицо А, связанное (associated with) с коммерческой организацией С, совершает коррупционное действие с намерением:
а) заполучить или сохранить бизнес для С;
б) заполучить либо сохранить преимущества в ведении бизнеса для С. (ст. 7).
Действие антикоррупционных законов США и Великобритании осложняет условия деятельности компаний этих стран в развивающихся странах, где вероятность совершения правонарушения по британскому или американскому законодательству высока. Такое инвестиционное законодательство, имеющее экстерриториальный эффект, требует принятия адекватного российского инвестиционного законодательства, целью которого должно стать не столько привлечение иностранного капитала, а создание условий здоровой конкуренции на рынке капитала для иностранных и отечественных инвесторов. Решению этой задачи способствует вступление России в ВТО.
Соглашения ВТО как часть международной глобальной системы регулирования международных инвестиционных отношений
Новая система организации международной торговли в форме ВТО включает правовые институты, присутствующие в различных сферах экономической деятельности, в том числе в области инвестиционного сотрудничества. Система международно-правовых источников регулирования инвестиционных отношений слагается из трех институциональных источников права, каждый из которых играет свою особенную роль в формировании и регулировании деятельности в сфере инвестиций:
• Генеральное соглашение по тарифам и торговле (далее — ГАТТ), заключенное в 1947 г. и действующее в области торгово-экономического
сотрудничества в рамках пакета соглашений о создании ВТО;
• Бреттон-Вудские соглашения, послужившие основой международной финансовой системы, в соответствии с которыми был учрежден Международный валютный фонд (далее — МВФ), благодаря которому сформирована современная система международного валютно-финансово-го регулирования; после начала экономических преобразований в начале 1990-х гг. Россия присоединилась к МВФ;
• Международный банк реконструкции и развития (далее — МБРР, Всемирный банк), играющий основную роль в области инвестиционного сотрудничества. Благодаря деятельности этого международного финансового учреждения обеспечивается финансирование экономического развития различных государств при участии частного капитала, в том числе иностранного, в рамках национальной правовой системы отдельной страны, создается благоприятная правовая среда для частного предпринимательства.
Несмотря на то что каждая из названных международных организаций играет важную роль в формировании условий инвестиционной деятельности государств, степень участия в них России различна, что не может не оказывать влияния на эффективность правового регулирования инвестиций в Российской Федерации.
В настоящее время Россия является участницей всех глобальных центров международного экономического сотрудничества. Для России участие в МВФ, т. е. в системе международного валютно-финансового регулирования, было обеспечено принятием постановления Верховного Совета РСФСР от 22.05.1992 № 2815-1 «О вступлении Российской Федерации в Международный валютный фонд, Международный банк реконструкции и развития и Международную ассоциацию развития», предусматривавшего, что с даты вступления в МВФ на территории России будут действовать в полном объеме положения раздела 2 (в) ст. VIII, разд. со 2 по 9 включительно, ст. IX и ст. XXI соглашения Фонда (Устава МВФ). Полностью к ст. VIII соглашения Россия присоединилась после подписания Президентом Российской Федерации Указа от 16.05.1996 № 721 «О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля».
Участие России в другой международной финансовой организации — МБРР следует признать менее эффективным. Во многом это объясняется
невниманием к тем аспектам деятельности МБРР, которые непосредственно связаны с частными инвестициями. Сотрудничество России с МБРР развивалось преимущественно в рамках получения займов, в то время как эта международная финансовая организация основное внимание уделяет стимулированию развития частных инвестиций и формированию благоприятной правовой среды для частнопредпринимательской деятельности. Что касается предоставления займов, то они, как правило, имеют целью повышение значения частного капитала в экономическом развитии государства — заемщика. «Совместные предприятия (joint ventures) в Восточной Европе стали инструментом для трансформирования из плановой экономики в рыночную» [с. 242].
Участие России в ВТО будет постоянно побуждать российские организации и предприятия к вложениям в новые технологии, чтобы не отставать от зарубежных компаний в условиях жесткой конкуренции на мировых рынках
Присоединение России к ВТО означает новый этап в международном разделении труда, поскольку принятие в рамках национальной правовой системы международных стандартов правового регулирования инвестиций требует пересмотра неопределенного отношения к системе международно-правовой защиты инвестиций, созданной Всемирным банком.
Соглашения ВТО как основа правового регулирования инвестиций
Соглашения ГАТТ/ВТО, подписанные в результате завершения Уругвайского раунда переговоров, ввели в действие правила, по которым должна развиваться конкуренция между государствами в их борьбе за международные рынки. Экономика конкурентоспособного государства демонстрирует более высокий уровень технологического развития, более эффективное управление экономикой как в отношении бюджетных затрат, так и расходов предпринимателей, связанных с выполнением требований регулирующих органов. Государство с конкурентоспособной рыночной экономикой
получает преимущество в условиях равной конкурентной борьбы. В этой связи правила, содержащиеся в соглашениях ВТО, направлены против принятия другими государствами мер регулирования, рассматриваемых как недобросовестная конкуренция.
ВТО является частью глобального механизма правового регулирования международного экономического сотрудничества, к которому относится также МВФ и МБРР. По инициативе Всемирного банка создана международная система защиты инвестиций, состоящая из многосторонних конвенций в области защиты частных инвестиций и многочисленных (более 3000 в общей сложности) двусторонних международных соглашений — соглашений о поощрении и защите капиталовложений. Россия участвует в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций, а также в одной из многосторонних конвенций [в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (MIGA)]. Отсутствие ратификации Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства делает неэффективной защиту прав иностранного инвестора по международной системе защиты инвестиций, что значительно ухудшает инвестиционный климат в России. Недостаток защиты иностранных инвестиций пытаются восполнить системой мер по стимулированию предпринимателей с помощью различного рода льгот и привилегий. Однако такая политика не достигает своей цели, так как в современных условиях главное преимущество, которое может дать государство частному предпринимателю,— это обеспечение равных и справедливых условий конкуренции на рынке. Выполнение этого условия обеспечивается, в частности, участием государства в соглашениях ВТО, целью которых является регулирование экономических отношений.
К числу инвестиционных соглашений, действующих в рамках ВТО, в первую очередь следует отнести Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), Соглашение по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС) и Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей (ТРИМС), связывающие регулирование торговых отношений с принятием мер инвестиционного регулирования. Создание производственных комплексов за рубежом предполагает осуществление торговли произведенной
ими продукцией на зарубежных рынках. Однако главным остается не столько обеспечение условий торговли, сколько либерального доступа иностранных инвесторов на национальные рынки. Среди международно-правовых документов, способных повлиять на развитие национального законодательства в области инвестиций, первостепенное значение имеет ГАТС.
Международная торговля услугами регулируется через национальное законодательство: открытие филиалов и представительств — иностранных поставщиков услуг, создание дочерних компаний. Федеральный закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации регулирует порядок осуществления иностранных инвестиций путем открытия филиалов и создания юридических лиц с участием иностранного капитала. Принципы регулирования этой деятельности должны соответствовать принципам, содержащимся в ГАТС, о доступе на национальные рынки.
Соглашение ГАТС включает в сферу действия правил ВТО международную торговлю услугами, в том числе услугами, оказываемыми на инвестиционных или финансовых рынках. Особенностью правового регулирования международной торговли услугами является то, что оно возможно только через национальное законодательство. При совершении сделки по оказанию услуг между поставщиком и потребителем услуги требуется доверительное отношение, которое, как правило, обеспечивается с помощью коммерческого присутствия. ГАТС регулирует, таким образом, законодательную деятельность государства в области открытия филиалов, представительств иностранных поставщиков услуг или создания их дочерних компаний.
Данное соглашение направлено на либерализацию торговли услугами путем принятия государством-участником обязательств по изменению своего законодательства, постепенно исключая из него элементы правового регулирования, которые свидетельствуют о дискриминации иностранных и национальных поставщиком услуг. Таким образом, национальный режим при оказании услуг, предоставляемый на основании ГАТС, отличается от национального режима, предоставляемого на основании ГАТТ при международной торговле товарами.
Обязательства по либерализации торговли услугами формулируются каждым государством в форме национальных схем. ГАТС обязывает учас-
твующие в соглашении государства не применять меры регулирования, которые могли бы снизить объем принятых на себя обязательств. В указанных рамках осуществляется государственное регулирование рынка финансовых услуг и в Российской Федерации. Во многом этому способствовало Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с Европейским сообществом, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и государствами — членами ЕС, с другой стороны, согласно которому Российская Федерация обязалась следовать правилам международной торговли, принятым ВТО.
С действием ГАТС связано понятие «законодательный протекционизм». Если в торговле товарами к протекционистским относятся меры тарифного регулирования, квотирование или субсидирование торговли, то в торговле услугами к категории протекционистских мер может быть отнесено принятие тех или иных мер по регулированию рынка. Предметом регулирования ГАТС, таким образом, является национальное законодательство в области той или иной категории услуг. Различия в формах и уровне регулирования в национальном праве различных государств, по мнению зарубежных комментаторов, могут привести к ограничениям в торговле услугами [3, с. 73]. Примером могут быть меры по регулированию финансового рынка.
Единообразие в регулировании финансовых рынков основано на признании за государством — участником ГАТС его суверенного права регулировать рынок услуг для достижения своих экономических задач. Таким образом, ГАТС позволяет найти решение коллизии двух, казалось бы, противоположных интересов частного лица и государства при защите своих интересов в рамках национально-правовой системы. Решение, предлагаемое в этом международном договоре, вытекает из его содержания.
В преамбуле ГАТС говорится о праве государства регулировать, принимать новое законодательство, касающееся оказания услуг на его территории, для достижения своих национальных целей. В ст. 6 ГАТС делаются конкретные предложения. Так, в части первой указанной статьи предусматривается, что государство обязано применять законодательство разумно, объективно и беспристрастно. Часть вторая ст. 6 ГАТС предписывает государству создавать необходимые механизмы исполнения норм зако-
нодательства, включая создание необходимых судебных, арбитражных и административных процедур. В этой же статье говорится о возможности применения разрешительной систем для оказания тех или иных услуг (часть третья ст. 6). При этом, если услуга оказывается при условии предварительной авторизации, в обязанность государства входит принятие решения в разумные сроки без необоснованной отсрочки. Что касается условий выдачи разрешения, то предъявляемые в таких случаях требования не должны создавать излишних барьеров в торговле услугами. (часть четвертая ст. 6). При решении вопроса о соответствии национального законодательства обязательствам, принятым государством согласно ГАТС, необходимо следовать международным стандартам, принимаемым международными организациями.
В настоящее время Россия является участницей всех глобальных центров международного экономического сотрудничества
Как следует из содержания ГАТС, применение рекомендаций, принимаемых регуляторами финансовых рынков по соглашению, достигнутому между ними, имеют особое значение для функционирования финансовых рынков, обеспечивая единообразное регулирование финансовых рынков, которое лежит в основе их функционирования.
Российский финансовый рынок создавался в соответствии с основными принципами регулирования торговли услугами, предусмотренными в ГАТС, однако некоторые вопросы требуют дальнейшей доработки. Это касается механизмов реализации правовых норм, регулирующих рынок финансовых услуг и их исполнения. В частности, требует совершенствования механизм арбитражного порядка разрешения споров, возникающих на рынке финансовых услуг.
Международные соглашения ВТО, касающиеся инвестиций в форме исключительных прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС), а также инвестиционных мер, связанных с торговлей, устанавливают правила обращения товаров на мировых рынках. Эти соглашения привносят дополнительные элементы, касающиеся защиты прав
инвесторов, участвовавших в создании тех или иных материальных ценностей, присутствующих на международных рынках.
ТРИПС не только является сводом основных законов, обеспечивающих минимальные стандарты по защите прав на интеллектуальную собственность, но и включает процедуры и средства, необходимые для их исполнения. ТРИПС также определяет основные процедуры для проведения консультаций между правительствами в случае, если одна сторона имеет основания полагать, что процедура лицензирования или условия предпринимательства в одной из стран-участниц нарушают положения ТРИПС или оказывают негативное влияние на конкуренцию.
Законодательство об инвестициях требует обновления. В частности, необходимо отказаться от деления инвестиций на иностранные и отечественные и стимулировать российских инвесторов вкладывать средства в реальное производство
Промышленное производство в большинстве стран становится все более наукоемким и технологически интенсивным. В результате этого экспортная продукция содержит все больше высокотехнологических составляющих. Производители в этом случае заинтересованы в том, чтобы их права были адекватно защищены с целью компенсации расходов на научно-исследовательскую деятельность. Чем больше на частные компании возлагается нагрузка в форме научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, тем активнее применяются государствами меры по защите соответствующих прав своих производителей. Такой же усиленной защиты требуют права на интеллектуальную собственность в условиях снятия ограничений на иностранные инвестиции в развивающихся странах. Благоприятный инвестиционный климат включает в этом случае не только возможность организовать производство запатентованных товаров по лицензии, но и обеспечить права собственности на технологии, чтобы местные партнеры не использовали ее для незаконного производства.
ТРИМС касается порядка принятия инвестиционных мер,связанных с торговлей: стимулирование в фискальной сфере, налоговые послабления, предоставление услуг на льготных условиях. ТРИМС запрещает странам использовать пять видов мер, которые считаются противоречащими правилам ГАТТ по национальному режиму и по количественным ограничениям в торговле.
В законах об инвестициях часто предусматривают нормы, согласно которым для целей развития национальной индустрии требуется обязательное присутствие местной составляющей, экспортной составляющей и т. д. Так, признается нарушением условий конкуренции, если в законодательстве, регулирующем инвестиции, предусматривается, что иностранный инвестор обязан использовать местное сырье для производства продукции или местную рабочую силу.
Международная система защиты инвестиций обеспечивает гарантии осуществления предпринимательской деятельности в условиях чужого государства. В качестве международно-правовой гарантии МБРР были созданы две международные организации, оказывающие большое влияние на международный рынок инвестиций — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes, далее — ICSID), учрежденный на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. и MIGA. Деятельность двух организаций по защите частного инвестора от некоммерческих рисков обеспечивается действием двусторонних международных соглашений о защите капиталовложений, общее число которых достигает порядка трех тысяч.
Неоднозначная оценка Россией этой стороны деятельности МБРР выражается в том, что, участвуя в одних международных соглашениях, она отказывается работать в рамках соглашения, составляющего первоначальную основу защиты частного инвестора от действий государства, принимающего инвестиции. Так, Россия подписала, но не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, без чего не действует другая многосторонняя конвенция, обеспечивающая международное страхование инвестиций. И тот, и другой механизм гарантий приводится в действие с помощью двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций. Россия участвует в десятках двусторонних соглашений,
но не все они ратифицированы. О недостатках такой ситуации можно судить по событиям на Кипре. Двустороннее соглашение с Кипром было подписано в 1997 г., но не было ратифицировано. Положения, касающиеся защиты инвестиций в форме банковских вкладов, фигурировали в подписанном двустороннем соглашении. Однако если даже оно было бы ратифицировано, то все равно остается неясным, смогли бы российские инвесторы заявить свои требования в международной организации по урегулированию инвестиционных споров между государством и лицом другого государства (Вашингтонская конвенция 1965 г., которая не ратифицирована Россией). Но даже если это и оказалось бы возможным и российский инвестор выиграл бы дело, то и в этом случае вряд ли он смог бы получить исполнение по делу или хотя бы страховую сумму, поскольку не могут быть приведены в действие положения конвенции о международном страховании инвестиций (Сеульская конвенция 1985 г.)
Таким образом, сотрудничество с ICSID для России имеет несколько аспектов. Инвестиционному климату наносит вред неопределенность российской позиции в части восприятия международно-правовой системы защиты инвестиций. С одной стороны, Россия демонстрирует готовность нести обязательства в рамках Вашингтонской конвенции, а с другой, не имеет возможности пользоваться преимуществами, которое дает полноправное членство в ICSID.
Выводы
Общий обзор инвестиционных мер, связанных с торговлей, которые содержатся в соглашениях ВТО, а также международно-правовая система защиты инвестиций позволяют сделать следующие выводы относительно перспектив развития российского инвестиционного законодательства. Законодательство об инвестициях требует обновления. В частности, необходимо отказаться от деления инвестиций на иностранные и отечественные и стимулировать российских инвесторов вкладывать средства в реальное производство. Что касается иностранных инвесторов, то инвестиционный климат для этой категории инвесторов может быть улучшен обеспечением их доступа к международно-правовой системе защиты их прав. Для этого необходимо ратифицировать Вашингтонскую конвенцию, пересмотреть свое отношение к Договору к Энергетической хартии.
Литература
1. Костина Г., Медовников Д., Сараев В. Институты ищут середину // Эксперт. 2012. № 44.
2. Ibrahim F. I. Shihata. The World Bank in a Changing World. Compiled and edited by F. Tchofen and A. Parra. Martinus Nijhoff Publishers. 1991.
3. Panagiotis Delimatsis. International Trade in Services and Domestic Regulations. Oxford University Press. 2007.
Из выступления В. В. Путина на Инвестиционном форуме «Россия зовет» 2 октября 2012 г.
Особо отмечу, что первое место в программах приватизации крупнейших «голубых фишек» занимают финансовые учреждения - банки. Вы знаете, что в феврале 2011 года был успешно приватизирован 10-процентный пакет акций ВТБ на сумму 3,3 миллиарда долларов США, а в сентябре нынешнего года в частную собственность перешли 7,6 процента акций Сбербанка стоимостью свыше 5,2 миллиарда долларов США. Это одна из самых хороших сделок за последние 10 лет. Насколько я помню, на вложенные 10 лет назад 100 долларов Сбербанк получил, по-моему, 700 - реально, по объективным показателям, одна из лучших сделок за последние 10 лет. Обе эти продажи прошли в условиях хорошего для нынешнего рынка спроса и по достаточно высоким ценам. Это наглядно показывает, что российские финансовые институты сохраняют привлекательность даже в условиях глобальных проблем мирового финансового рынка.
