CC BY
71PERSONA GRATA
В поисках чистоты в юридической науке
Краткий очерк философии права Ганса Кельзена Василий Лукашевич, Оршоя Шалат
Австрийский юрист Ганс Кельзен (1881-1973) - родоначальник нормативистской школы права. Стремясь создать теорию, которая была бы самодостаточна и не зависела от методологии других наук, он разработал Чистую теорию права, и это название вынесено в заголовок самой известной его работы, опубликованной в 1934 году. Безусловно, нормативистское учение Кельзена имеет как сильные, так и слабые стороны, однако в нем есть огромный потенциал, который может быть использован современной юридической наукой.
Традиционно Ганс Кельзен считается ведущим теоретиком нормативистской школы юридического позитивизма, поэтому вряд ли в мире найдется юрист, который никогда бы не слышал его имени или не знал основных положений его учения. Тем не менее четкое и глубокое понимание его теории требует постоянной переоценки и критического анализа. Ганс Кельзен был исключительно плодовитым автором1, а потому все значительные и интересные идеи, представленные в его книгах и статьях, невозможно изложить в этом сжатом очерке. Мы остановимся лишь на самом крупном его вкладе в правовую науку — Чистой теории права, ее предпосылках и следствиях из нее2.
Биография Ганса Кельзена отражает бурные события XX века. Он родился в 1881 году в семье венских евреев, в 1918 году стал профессором Венского университета и участвовал в разработке конституционных законов Австрии. После многих лет работы в Конституционном суде Австрии, «создателем» которого был он сам, Кельзен был вынужден переехать в Германию, где в 1930 году возглавил кафедру в Кёльнском университете. Кельзен прожил жизнь, полную лишений, но тем не менее слава пришла к нему очень рано. В 1934 году он опубликовал свой труд «Чистая теория права» (Reine Rechtslehre) и с этого момента занял свое место среди ведущих философов права.
Приход к власти нацистов заставил его переехать в середине 1930-х годов в Женеву, а вскоре после этого в Прагу. Однако нацизм настиг его и в чешском изгнании, и в 1940 году Кельзен эмигрировал в США, где прожил до конца жизни. По иронии судьбы, Юридическая школа Гарварда — первое место его работы в США — оказалась негостеприимна к нему; после года работы на должности научного сотрудника (research associate), администрация университета решила, что его вклад в академическое развитие Юридической школы не будет значительным. В возрасте 62 лет, после всех неудач и на низшей точке своей карьеры, он переехал в Беркли, где проработал на факультете политических наук Университета Калифорнии до выхода на пенсию3. Научная деятельность Кельзена растянулась на более чем 60 лет и прервалась только с его смертью. Незавершенным остался его фундаментальный труд — «Общая теория норм» (Allgemeine Theorie der Normen), 400 страниц которого могли бы принести славу любому ученому, а для него были лишь половиной работы.
Но как бы ни была интересна биография Кельзена, ее описание не является целью настоящей статьи. Принципиальный интерес для нас представляет его интеллектуальное наследие. Но прежде чем говорить о теории Кельзена, которая преподавалась студентам-юристам и активно обсуждалась в научных
кругах со времен Веймарской республики и Третьего рейха, следует обратиться к взглядам Кельзена на справедливость в праве.
Справедливость в Чистой теории права
Не представляется удивительным, что теория Кельзена, как и любая теория права, основывается на определенной морально-нравственной философии, то есть системе представлений о должном, даже если эта философия предписывает юридическую теорию, четко отграниченную от морали и нравственности.
Морально-нравственная философия Ганса Кельзена носит сугубо релятивистский характер, хотя, с его точки зрения, она не тождественна нигилизму или «безответственной аморальности». Скорее, по мнению Кельзе-на, моральный релятивизм требует высочайшей ответственности индивидуума, который остается наедине с тяжелым бременем необратимого нравственного выбора, осуществляемого без поддержки со стороны общества или божества4.
Примечательно, но Кельзен считает, что люди в принципе не могут постичь абсолютную справедливость. Абсолютная справедливость находится за пределами рационального человеческого мышления. Мышление человека основано на причинно-следственных связях и аналогии: мы можем судить лишь о том ведут ли средства к определенной цели, но наша рациональность не способна открыть абсолютных целей. В чрезвычайно интересной, хотя, возможно, немного запоздалой работе, представленной как прощальная лекция в Беркли, Кельзен дает понять, что четко излагает свои претензии к правопорядку, который считается справедливым5.
С точки зрения Кельзена, невозможно найти рациональные средства для достижения универсального и абсолютного понимания справедливости. Со свойственной ему ясностью и четкостью мысли и аргументов Ганс Кельзен анализирует ряд основных теоретических подходов к справедливости, в частности теории Аристотеля, Канта и Бента-ма, и прямо указывает на их слабые места. Он утверждает, что, например, аристотелева формула mesotes (согласно которой среднее между двух зол есть добродетель) лишь переносит акцент с проблемы добра на проблему
зла, не разрешая ни одну из них, отмечает содержательную пустоту категорического императива или золотого правила нравственности6.
Опасность, которую несут с собой эти теории, — стремление объять необъятное, вывести абсолютную справедливость из человеческого разума, изначально неспособного достичь этой цели. Особенно четко проявляются эти опасности применительно к праву.
Теории справедливости — по крайней мере те, которые обсуждает Кельзен, — оказываются способными обосновать практически любой общественный порядок, а чаще всего тот, в рамках которого теория и создается. Например, именно бессодержательность категорического императива не помешала Канту дать право голоса лишь «независимым» и лишить этого права женщин, детей, и «зависимых» работников (лиц мужского пола, не обладающих собственностью). Следовательно, убежденность в том, что категорический императив обусловливает равное право голоса мужчин и женщин независимо от их материального состояния, не более чем попытка выдать возможное за необходимое. Так называемое всеобщее равное избирательное право, современниками которого мы являемся, — это лишь нравственный выбор, необъяснимый с точки зрения рационального мышления. Этот выбор может быть как справедливым, так и несправедливым, к сожалению, не существует адекватного способа проверки его рациональности.
В праве эти теории справедливости, которые мы лишь воспринимаем как таковые, трансформируются в те или иные теории естественного права, что однако для Кельзе-на никак не влияет на их интеллектуальную бесполезность и не уменьшает опасность апологетического оправдания социального и юридического status quo.
В данных суждениях следует быть максимально точным. Кельзеновские принципы не исключают оценки и критики правовой системы в свете определенных идеологических представлений о справедливости. Однако такие оценка и критика, хотя и отражают обоснованную заинтересованность в создании справедливой правовой системы, не имеют юридического характера. Можно разумно предполагать, что функцией системы представлений о справедливости является созда-
ние моделей для оценки реальных законов. Но Кельзен неизбежно подверг бы научный статус этих представлений и моделей, поскольку необходимая предпосылка такой науки — понятие об абсолютной справедливости — недоступна человеческому разуму. Тем не менее он считал бы обоснованными суждения моральных релятивистов о желательности/нежелательности определенных законов, при условии что такие суждения были бы сделаны на основе соответствия целей законов иррациональному моральному выбору индивидуума. Сходным образом сам Кельзен считал справедливой демократическую, свободную, толерантную правовую систему, так как такая система в наибольшей степени гарантирует возможность свободной научной деятельности.
Проблемы возникают, лишь когда некая правовая система считается изначально справедливой. Такое разграничение кажется чрезвычайно тонким, но оно имеет принципиальный и всеобъемлющий характер. Здесь вполне уместно привести чрезвычайно точную и четкую цитату из самого Кельзена: «В традиционной юриспруденции существует терминологическая тенденция отождествлять право и справедливость, использовать термин "право" в смысле "справедливое право" и считать, что система социального принуждения, которая в целом является действенной и, следовательно, обязательным позитивным правом, или отдельная норма такого порядка не являются настоящим или истинным правом, если этот порядок или эта норма несправедливы. Такое использование термина "право" ведет к тому, что любое позитивное право или отдельная норма должны изначально считаться справедливыми, поскольку они предстают в обличие права и имеют соответствующие названия. Сомнения в том, заслуживают ли они называться правом, возможны, но такие сомнения, в конечном счете, лишь играют на руку этому порядку и этой норме. Отрицание справедливости такого "права", его оценка как "ненастоящего" должна сопровождаться доказательствами, что практически невозможно, поскольку объективного критерия справедливости нет7. Таким образом, следствие терминологического отождествления права и справедливости — необоснованное оправдание любого позитивного права»8. Разграничение права и морали в целом свой-
ственно юридическому позитивизму9. Так, Г. Л. А. Харт в своей знаменитой статье, которая считается манифестом юридического позитивизма в англо-саксонской мире, указывает, что слияние морали и права губительно для правовой системы10. Оно приводит либо к анархии, когда каждый индивидуум может отрицать правовой статус нормы на основе ее несоответствия своим моральным представлениям, либо к бездумному соглашательству, когда все нормы, имеющие статус права, признаются соответствующими морали.
Итак, по логике аргументации Кельзена и прочих позитивистов необходимо четкое разграничение между правом и справедливостью (как одним из проявлений морали). Это разграничение следует проводить не с тем, чтобы освободить право от необходимости быть справедливым, а, напротив, с тем, чтобы показать что справедливость не свойственна праву как таковому и должна быть сознательно привнесена в него. И дело не только в том, что создатели правовых норм не всегда преследуют справедливые цели, ведь, в конечном счете, невозможно определить, что справедливо, а что нет, с точки зрения стандартов абсолютной рациональности. Чистая теория права открывает простор для дискуссий и обсуждения того, является ли предлагаемый вариант правового регулирования желательным/нежелательным в данных обстоятельствах. Чистая теория права лишает право, юридическое сообщество и законодательную элиту инструментов защиты позитивного права от критики, поскольку апелляция к изначальной божественной или естественной справедливости становится несостоятельной. Таким образом, становится ясно, что традиционные критики теории Кельзена как теории порождающей сервильное отношение к праву далеки от правды. Внимательный анализ Чистой теории права открывает совсем другую истину — право инструмент, который может быть как справедливым, так и нет. Уважение к праву не предполагает его обожествления, а требует тщательной и усердной ежедневной работы, которая позволит создать «идеальную» и «справедливую» правовую систему.
Чистая теория права
Анализ Чистой теории права следует начать с рассмотрения самого распространенного и
широкоизвестного непонимания того, в чем заключается интеллектуальный вклад и конечная цель Чистой теории права. При поверхностном прочтении работ Кельзена внимание невольно останавливается на «очищении» права от всех внешних влияний, таких как идеология, ценности и политические амбиции, вследствие чего возникает «чистое» право, построенное исключительно на основе юриспруденции. Глубокое и правильное понимание Чистой теории права не имеет с этим положением практически ничего общего или, по крайней мере, весьма мало.
Чтобы верно понять суть кельзеновской теории, нужно рассмотреть три основные предпосылки ее формирования. Во-первых, для Кельзена принципиально важно подчеркнуть различие между «сущим» и «должным», между действительностью и нормой, между фактами и ценностями. Будучи неокантианцем, Кельзен считал, что каждая предметная область должна соответствовать либо практическому, либо теоретическому разуму, соответственно, науки, основанные на практическом разуме, имеют дело прежде всего с «должным», а науки, основанные на теоретическом разуме, — с «сущим». Правовая наука для него — это наука о духе (Geisteswissenschaft), интеллектуальная, гуманитарная наука, которая, в отличие от естественных наук, имеет дело с «должным»11. Соответственно, объектом Чистой теории права является теория позитивного права как таковая, а не изучение конкретной правовой системы. Во-вторых, Чистая теория права стремится к структурному анализу позитивного права, и тем самым содержательные аспекты права (предметная область регулирования) для Кельзена не имеют значения, а потому «очищения» не требуется. Амбиции Кельзена сосредоточены вокруг решения абстрактной задачи — создать структурное понимание позитивного права, которое позволит нам понять, чем право является само по себе, какова его система, структура и внутреннее функционирование. В-третьих, Чистая теория права не является единственной или единственно верной теорией, которая может объяснить право, а правовая наука — не единственная наука, которая может изучать право. Кельзен никогда не утверждал, что представляется возможным или желательным «очистить» правовую систему от всех метаправо-
вых составляющих и влияний, а также что исследование права следует ограничить применением его теории. Напротив, он всегда заявлял, что для других наук (социология, история, психология и т. д.) принципиально важно изучать мир права. Единственная оговорка, которую при этом делает Кельзен, — юридический подход к праву не должен допускать методологического синкретизма и применения методов, разработанных другими науками. В конце концов, схожие утверждения присутствуют в любой научной дисциплине. Например, было бы странно если социолог, используя методы психологии при анализе социальных явлений, утверждал бы, что его методы социологические. Если кто-то изучает право с позиции юриста, он должен «очистить» методологию и использовать Чистую теорию права, иначе исследование превратится в анализ из области социологии права, истории права, психологии права и т. д.
Не концентрируясь на абстрактной сущности своих методологических устремлений, Кельзен утверждает, что Чистая теория права не является абстрактным подходом. Его подход к праву, правовым системам и его теория в некотором смысле эмпиричны, поскольку он утверждает, что положения Чистой теории о праве основываются на «тщательном изучении социальных порядков, именовавшихся "правом" в истории человечества»12.
Теорию права, разработанную Кельзеном, правильнее всего было бы охарактеризовать как теорию методологически чистого структурного юридического анализа позитивного права. Нет сомнений в том, что выводы, к которым приводит такой «чистый» анализ, неизбежно будут влиять на развитие правовой системы в целом, но подобный эффект не имеет значения в интеллектуальной системе Кельзена13. Да, очищение научной методологии может вызвать желание «очистить» право и сформировать его согласно принципам Чистой теории права. Ответ Ганса Кельзена на это предложение, вероятно, был бы следующим: подобный результат может быть желателен, до тех пор пока он ограничен структурой правовой системы и юридической силой норм; содержание права должно оставаться нетронутым.
Чистая теория права была создана в первую очередь для использования учеными, юридическая практика не должна следовать
ее постулатам, поскольку требования объективности, нейтральности, «интеллектуальной чистоты» не являются обязательными вне ментальности ученых.
Чтобы в полной мере понять Чистую теорию и ее применение к действующему праву, следует задаться вопросом о специфике взглядов Кельзена на иерархию, действительность норм права, а также процесс нормотворчества. Многочисленные неверные интерпретации и искажения этих краеугольных камней теории Кельзена представляют собой весьма распространенное явление, их можно найти в целом ряде юридических работ. Большинство примеров ошибочного понимания возникает из-за недостаточного следования объективным принципам структурного анализа позитивного права, установленным в работе Кельзена, и, в первую очередь, принципу «чистоты» в юридических исследованиях.
Иерархия норм описана Кельзеном как взаимозависимость норм и их производность друг от друга. Правовая система является динамической системой, а следовательно, каждая норма участвует в создании норм более низкого уровня, производных от нее. Иерархию норм, состоящую из нескольких уровней, начиная от самых абстрактных норм наверху до самых конкретных внизу, можно обнаружить при анализе нормотворчества. Динамизм кельзеновской правовой системы исключает жесткость, поскольку ни одна норма не требует обязательного наличия другой нормы и не предопределяет ее содержания. Решать, каким должно быть содержание норм права, должны законодатели (авторитарные или демократические), и при таком решении может быть проявлено творческое начало законодателя. Единственным ограничением нормотворчества является соблюдение требований и критериев действительности норм права или, проще говоря, соблюдение правил приобретения нормами статуса норм права (например, правил распределения компетенции). Здесь чрезвычайно важно сделать одну терминологическую оговорку: кельзеновский термин «Gültigkeit» часто переводится на русский язык как юридическая сила либо законность, но ни один из этих переводов не является адекватным с нашей точки зрения. Gültigkeit следует понимать как действительность правовой нормы, что подразумевает не только ее юридическую силу, но и принадлеж-
ность к правовой системе, а также эффективность.
Иерархия норм основана на понятии действительности правовых норм, которое, в свою очередь, определяет единство правовой системы. С точки зрения Чистой теории права, единственным смыслом, в котором понимается иерархия норм, является взаимозависимость отношений действительности норм права. По Кельзену, действительность нормы в конкретной правовой системе должна определяться с точки зрения структурных соображений, когда нормы более высокого уровня предопределяют действительность норм более низкого уровня14 и, следовательно, гарантируют принадлежность нормы к системе. Принципиально, что в Чистой теории права понимание действительности некоторой нормы значительно отличается от обычного понимания в науке о праве. Содержание нормы, тип человеческого поведения, ей предписываемый, в кельзеновской системе координат игнорируется, поскольку иначе в чистый анализ позитивного права вторгнутся неправовые соображения.
Действительность — специфическая форма существования нормы права15; правовая норма действительна, если она принадлежит правовой системе (она производна от другой нормы в соответствии с критериями действительности правовых норм)16. Действительность, по мнению Кельзена, является скорее качеством юридической системы, основанной на иерархии норм. А соответствие нормы низшего уровня норме высшего уровня, наоборот, является качеством нормы самой по себе. Противопоставление между действительностью нормы и ее материальным соответствием прочим нормам для кельзеновской иерархии норм имеет принципиальный характер. Одним из важнейших преимуществ такого подхода является то, что он охватывает и объясняет существование дефектных норм, которые не соответствуют нормам более высокого уровня, но все же действительны. Норма действительна в пределах правовой системы, поскольку она не лишена этого качества органом, имеющим такое полномочие, хотя эта норма может не соответствовать другим нормам с самого момента принятия.
Именно эти соображения легли в основу идеи Кельзена о конституционном контроле, осуществляемом специализированным кон-
ституционным судом. Конституционный суд играет роль «контролера» действительности норм в правовой системе, хотя даже решение о недействительности не влияет на действительность нормы в период до ее аннулирования. Объявление правовых норм недействительными ab intio в процессе конституционного контроля кажется весьма проблематичным в рамках Чистой теории права, поскольку обратная сила решения ставит под сомнение обязательность действительной нормы в момент вступления в силу. В то же время объявление нормы недействительной pro futuro не вызывает для структуралистского подхода каких-либо значительных проблем. Однако с точки зрения непротиворечивости норм ситуация прямо противоположная — ab intio недействительность нормы восстанавливает согласованность норм, а отмена pro futuro — признает правовыми отношения в прошлом основанные на недействительной норме. В идеале все нормы должны быть действительными и согласованными с другими, однако в реальности задача конституционного контроля состоит в гарантировании максимально возможной согласованности действительных норм.
Кроме того, теория Кельзена, основанная на специфическом понимании действительности нормы права, может объяснить, каким образом правовая система, содержащая две противоречащие друг другу нормы, может быть по-прежнему единой и целостной. Ценность поведения в соответствии с правовой нормой является относительной, поскольку норма не поддерживается никаким материальным ценностным суждением. Таким образом, две нормы, предписывающие противоположное поведение, могут быть одновременно действительными, а следование любой из них может вызвать положительное ценностное суждение17.
Еще более интересным следствием Чистой теории права является то, что правовые нормы не могут противоречить друг другу. Правовые нормы не являются ни истинными, ни ложными (в отличие от фактических утверждений, которые можно верифицировать). Нормы действительны либо недействительны, а потому противоречие между ними невозможно. Если две правовые нормы, которые, казалось бы, друг другу противоречат, принадлежат к одному и тому же уровню в
иерархии норм, тогда принцип lex posteriori определяет, какая из них действительна. Если нормы, которые, предположительно, находятся в противоречии, относятся к разным уровням в иерархии норм, приоритет имеет норма более высокого уровня18.
В системе, где иерархия норм зависит от действительности норм, составляющих правовую систему, или, в более кельзеновских выражениях, где принадлежность нормы к иерархии норм зависит от ее действительности, возникает необходимость найти первичную норму, по отношению к которой может быть определена действительность любой другой нормы. В этих целях Чистая теория права предполагает существование так называемой основной нормы или Grundnorm, от которой производны все остальные нормы. Важно понимать, что Grundnorm — это гипотетическая, предполагаемая норма, существование которой является необходимой логической предпосылкой19; это норма, благодаря которой все остальные нормы могут претендовать на действительность. Сам Кельзен определяет Grundnorm как трансцендентально-логическую предпосылку20. Без постулирования такой нормы правовая система не может претендовать на нормативность, так как каждая норма должна основывать на другой норме, логически предшествующей ей или стоящей выше в иерархии. В конце этого ряда должна быть норма, которая не может быть правовой нормой, но все же она должна быть нормативна. Кельзен полагает, что основную норму следует воспринимать как данность, и она должна служить конечным критерием действительности всех прочих норм.
Grundnorm обеспечивает единство многообразия действительных норм в их иерар-хии21. Лучшим способом воспринятия функции основной нормы в рамках правовой системы является использование категорий пространственного мышления. Представим себе, что правовая система — это пирамида норм, разделенная на уровни в соответствии с иерархией норм. С нашей точки зрения основная норма занимает в этой структуре две позиции. Во-первых, и это представление наиболее привычно, на вершине правовой системы: основная норма — это высшая норма, от которой производны все прочие. В этом качестве ее основной функцией является функ-
ция высшей/последней нормы. Во-вторых, позиция, которой зачастую не уделяется внимания, Grundnorm протянулась вдоль границ пирамиды. Подобно линии, идущей от верха до самого низа системы, основная норма находится рядом с любой правовой нормой как конечный критерий действительности. Это представление помогает правильно понять концепцию основной нормы в Чистой теории права: основная норма стоит на вершине правовой системы и идет вдоль ее граней, одновременно выступая как высшая норма и конечный критерий действительности каждой нормы.
При этом было бы большой ошибкой видеть в основной норме лишь некого рода высшую нормативную формулу, проецирующую на правовую систему материальные представления и/или ценности. Если Grundnorm воспринимается таким образом, то она неизбежно получает статус, аналогичный статусу моральных ценностей в естественном праве — идеи, энергично отвергаемой Чистой теорией. Кельзен открыто и страстно пытается разорвать метафизические связи правовой системы с неким «сверхправом», поскольку с его точки зрения это неизбежно ведет к возникновению моральных стандартов спра-ведливости22.
Трудной и интересной интеллектуальной задачей является попытка сформулировать норму, из которой могут проистекать все другие нормы и которая может определить действительность каждой из нижестоящих норм. Однако эта задача становится гораздо проще, если учесть основные предпосылки Чистой теории права: основная норма не является материальной, она определяет структуру правовой системы и критерии действительности правовых норм. Довольно близкой к основной норме является одна из основных презумпций любой системы права — «правовые нормы следует соблюдать», поскольку данная норма лишена каких-либо моральных ценностей и принципов, она предписывает субъекту подчиняться любому праву, даже тому, которое предписывает морально неприемлемое поведение. Например, одинаково действительными по отношению к этой норме будут и всеобщее равное избирательное право и избирательное право лишь совершеннолетних мужчин, владеющих значительными материальными ценностями.
Понятие права
Кельзен определяет право при помощи как отрицательных, так и положительных суждений. В позитивном значении право представляет собой разновидность социальных норм. Отсюда следует, во-первых, что право социально, в отличие от объектов естественных наук; во-вторых, право — это совокупность норм основанных на представлениях о «должном».
Определяя понятие права с помощью негативных суждений, Кельзен утверждает, что право не отождествляется ни с нравственностью, ни с естественными фактами. Право не есть нравственность, ибо право имеет специфическую особенность: право есть принудительный нормативный порядок, в то время как нравственность не обладает механизмом принуждения.
Теория Кельзена опирается на принуждение, и может показаться, что, в конечном счете, на физическое принуждение, но в подходе Кельзена присутствует нормативный элемент, отличающий его от любого другого подхода, опирающегося на принуждение. Во-первых, Кельзену явно безразлично, почему субъект повинуется праву, будь то уважение, страх перед наказанием либо иные мотивы. Понятие права для него полностью нормативно, а потому не может включать в себя фактические элементы, к которым относится и физическое принуждение. Как подчеркивает сам Кельзен, Чистая теория права не отрицает и не подтверждает точку зрения теоретического анархизма, в рамках которого право считается лишь откровенным принуж-дением23. Кельзен оперирует нормативным понятием принуждения. Принуждение — элемент понятия права, подчеркивающий, что те, кто не подчиняются ему, подлежат санкциям, которые претворяются в жизнь при помощи принуждения. Для понятия права не является значимым будет или нет принуждение применено, важно то, что оно должно применяться только в тех случаях, когда поведение субъекта не соответствует предписаниям правовой нормой.
Подобное нормативное понимание принуждения делает ясным, что принудительная составляющая отсутствует в морально-нравственных нормах, которые, тем и отличаются от норм права. Кельзен отрицает утверждение
Канта о том, что право относится исключительно к внешнему поведению, а нравственность — только к сфере внутренних переживаний24. Право также претендует на управление внутренними переживаниями; очевидно, что для права принципиально важно, причинена смерть по неосторожности или преднамеренно. Необходимое различие между правом и нравственными устоями заключается не в содержании, не в предполагаемой дихотомии внутреннего и внешнего, а исключительно в нормативно понимаемой категории принуждения.
Право принципиально отличается от естественных фактов тем, что оно нормативно, то есть обращается не к «сущему», а к «должному». Тем не менее, как будет показано далее, это не значит, что наука о праве не может и не должна оставаться исключительно дескриптивной наукой, избегающей предписаний. Аналогично, нормативная природа права не должна исключать свободного от оценок правового исследования. Здесь в очередной раз проявляется четкое разграничение между правом как феноменом и правовой наукой, использующей чистую теорию как свой методологический аппарат. Само по себе право нормативно, но наука изучающая его должна быть объективной, нейтральной и дескриптивной.
Объекты естественных и правовых наук весьма схожи в своем функционировании, а также в том, что для их изучения используются дескриптивные подходы, но все же эти объекты подчинены разным законам. Согласно Кельзену, природа (в смысле физического существования) подчинена закону причинности, а право — закону вменения. Действительно, взаимодействие элементарных частиц предопределяется их свойствами, некая совокупность которых предопределяет результат (причинно-следственная связь), в то время как правовой запрет мошенничества лишь вменяет субъектам должное поведение, но ни при каких обстоятельствах не может гарантировать соблюдение самого запрета.
Таким образом, из анализа понятия права по Кельзену мы можем сделать следующий вывод. Право — это система социальных норм, основанных на механизмах принуждения. Право не совпадает с нравственными принципами, так как использует принуждение, но не совпадает и с природными феноме-
нами, поскольку право по своей сути нормативно.
В связи с анализом кельзеновского понятия права целесообразно также кратко обратиться к соотношению права и государства. Понятие нормы лежит для Кельзена в основе понятия порядок, в том числе и в основе социального порядка, основанного на принуждении, — права. Таким образом, право представляет собой принудительный социальный порядок, в то время как всякая норма, принадлежащая ему, является правовой. Так как государство, безусловно, представляет собой социальный порядок, очевидно основанный на принуждении, было бы идеологически опосредованной тавтологией отрицать их единство и идентичность. Разграничение между ними носит простой и в то же время идеологический характер, поскольку отражает стремление к отысканию «Бога в праве»25, а также помогает государственным институтам поддерживать свою власть. Действительно, открытость в том, что государство есть право и, наоборот, исключает возможность существования «плохого» права при «хороших» государственных институтах.
Чистая теория права, юриспруденция и другие науки
Ганс Кельзен основывает свою классификацию наук на различии между причинно-следственными связями и вменением; соответственно, все науки либо причинны, либо нормативны. Причинными науками, являются все те, которые методологически и когнитивно основываются на установлении причинно-следственных связей. С точки зрения Кельзена, таковы все естественные науки и некоторые социальные, такие как психология, социология и история. Нормативные науки основаны на вменении — соотнесении определенных норм с поведением человека. Нормативных социальных наук две: этика и право, причем первая имеет дело с нравственностью, а вторая — с правовыми нормами. Основное различие в объекте причинных и нормативных наук заключается в том, что первые описывают человеческое поведение, а вторые — нормы, созданные людьми26.
Наука о праве является чисто дескриптивной, она не может никоим образом предписывать определенные модели человеческого по-
ведения (в отличие от самого права), поэтому специалисты в области права должны ограничиваться описанием текущего состояния правовой системы или некоторых ее аспектов, позволяя законодателям определять направления развития права. Объектом науки о праве является не что иное, как «нормативный порядок человеческого поведения», точнее, правовые нормы, а также человеческое поведение лишь в той мере, в какой оно является содержанием нормы27. Исследователь права должен рассматривать отношения между людьми как объект для изучения только постольку, поскольку они отражаются в правоотношениях.
Наука о праве, согласно Кельзену, должна оставаться дескриптивной, чтобы не нарушать внутреннюю сущность права — поддержание различия между нормами и положениями. Правовые нормы не утверждения, они не утверждают, что произойдут какие-либо конкретные действия, они лишь вменяют их (разрешают либо предписывают). А правовые положения, формулируемые правовой доктриной, — представляют собой утверждения, также не о том, что произойдет, а о том, что должно произойти.
Чтобы полностью уяснить Чистую теорию права как методологический подход юриспруденции, а также составить представление об отношении науки о праве к прочим наукам, следует высоко оценить две показательные черты теории Кельзена — «скромность» и «щедрость». Чистая теория права представляет собой образец исключительной методологической скромности; она строго ограничивает себя в узких рамках структурного анализа позитивного права. С точки зрения Кельзена, это ключ к пониманию «чистоты» его теории. По его собственным словам, «чистота теории права, стремящейся к структурному анализу позитивного правопорядка, заключается не в чем ином как в удалении из ее сферы проблем, которые требуют иного метода, чем тот, который свойствен специфическим для права проблемам»28. С другой стороны, щедрость Чистой теории права связана с тем фактом, что, в отличие от многих других теорий, она не утверждает, что является единственно возможным методологическим подходом к праву. Отсутствие методологического «радикализма»29 и открытое признание легитимности других правовых учений является
ключевой характеристикой теории Кельзена. Принципиальность позиции Кельзена становится еще более ясной из следующих слов: «Право может быть объектом различных наук: Чистая теория права никогда не утверждала, что она является единственно возможной легитимной наукой о праве. Другие такие науки — социология права и история права. Они вместе со структурным анализом права необходимы для полного постижения такого сложного явления, как право»30. Целостное понимание права не может быть основано только на Чистой теории права, хотя и не может быть достигнуто без ее применения с целью структурного анализа позитивного права. Это правильное видение Чистой теории права находится в разительном контрасте со многими плоскими и совершенно ошибочными интерпретациями, основанными на предположении о том, что Кельзен пытался узурпировать все поле правовой методологии. Это и аналогичные заявления, хотя нередкие и одно время господствовавшие, не находят подтверждения в работах Кельзена, а основываются исключительно на неверном понимании и ошибочной интерпретации. Итак, Чистая теория права — не радикальная, а отмеченная методологической скромностью щедрая теория.
От этих исходных положений можно перейти к обсуждению отношений Чистой теории права с другими науками. Ганс Кельзен рассматривает традиционную юриспруденцию как проблемный подход к структурному анализу позитивного права, а потому он стремится очистить ее в этой сфере. Он утверждает: «Постулат чистоты является необходимым требованием для того, чтобы избежать синкретизма методов, — этому постулату традиционная юриспруденция либо не следует, либо следует недостаточно»31. Из этого заявления можно извлечь один важный урок для дальнейшего обсуждения — Чистая теория права сфокусирована лишь с методах правового анализа, а не идеологии, ценностях и иных материальных категориях.
Следовательно, отношения Чистой теории права с другими науками зависят в основном от разграничения методологических границ. Смешение собственно права и науки о нем приводит к правовому реализму, популярному правовому учению требующему реалистичной, на первый взгляд, юриспруденции32.
Правовой реализм, по мнению Кельзена, прежде всего характеризуется намеренным пренебрежением к различию между правовыми нормами и правовыми положениями (последние формулируются наукой о праве)33.
В свою очередь, социология права основана на связи фактов не с действительными нормами права, а с другими социальными фактами. Таким образом, социология права может ответить на вопрос, почему законодатель наполнил ту или иную норму определенным содержанием с социологической точки зрения, но не может верно описать норму саму по себе и правовую систему с юридической точки зрения. Социология права, отражающая идеологический подход к праву, отвергает значение должного в Чистой теории права, поскольку предполагает, что в должном не отражаются абсолютные ценности. Однако эта позиция социологов права связана с неверным пониманием должного, которое является функциональной связью, а не ценно-стью34. Идея о том, что некоторой норме надо следовать, в пределах юридического подхода Чистой теории права, никоим образом ценностью не является. Кельзен утверждает, что настоящая наука о праве, основанная на нейтральности и объективности, не может включать идеологию, которая предполагает существование лучшего/естественного/данного свыше права. Социология права может охватить идеологию, но не может служить юридическим подходом к праву.
Отношения Чистой теории права с другими общественными науками, которые не являются правовыми, опираются на кельзенов-ское понятие «политического», противопоставленного понятию «правового». Понятие «политического» опирается на две основные предпосылки. Во-первых, «политическим» для целей Чистой теории признается любое суждение, которое не является строго правовым. Во-вторых, «политические суждения» на более глубоком уровне являются ценностными суждениями, ставящими под сомнение объективность всякой науки и подразумевающие произвольный выбор, свойственный органам политической власти.
Ганс Кельзен глубоко верит в то, что всякое научное стремление должно быть объективным, нейтральным и свободным от какой бы то ни было политической программы или содержательных ценностных суждений. Ни
юрист, ни социолог, ни политолог не могут утверждать, что некоторый социальный порядок или некоторый его аспект решительно превосходит какой-либо другой социальный порядок или аспект такого порядка. Относительность ценностных суждений должна быть очевидной любому настоящему ученому, который должен их избегать.
Кельзен приводит такой пример: сказать, что коммунистическая организация общества «хорошая», значит лишь то, что экономическая безопасность каждого является доминирующей ценностью, а капитализм будет «плохим», поскольку он такой безопасности не предоставляет35. Нетрудно представить диаметрально противоположное суждение, в случае, если доминирующей ценностью будет признана экономическая свобода. Подобные высказывания невозможны на базе одной лишь научной методологии, они подразумевают политический выбор. Любой политический выбор нарушает объективность науки и поэтому его необходимо избегать. Даже изучение политики должно быть наукой о политике, а не «политической наукой», преследующей определенную политическую цель36.
Итак, отношения между Чистой теорией права, наукой о праве и другими науками можно свести к ряду принципов. Во-первых, Чистая теория права — единственная правовая наука, способная исследовать право в собственно юридическом ключе. Во-вторых, Чистая теория права как юридический подход может обеспечить полное понимание феномена права только в сочетании с другими правовыми науками, например социологией и историей права. В-третьих, Чистая теория права может обогатить науку о политике и другие социальные науки, но только при условии соблюдения принципов объективности и деполитизации научных исследований.
Позитивизм,нацизм и Чистая теория права
Теорию Кельзена ретроспективно обвиняют в невольном пособничестве преступлениям Третьего рейха. Точнее, аргумент обычно заключается в том, что юридический позитивизм Кельзена насаждал и поддерживал сервильную идеологию повиновения праву среди должностных лиц, применявших закон, и тем самым сделал немецких судей и чиновников
беспомощными перед гитлеровским безуми-ем37.
Хотя, несомненно, верно то, что очень большая часть немецкого судейского корпуса и государственной администрации была более лояльна к консервативному правому и даже монархическому государству, чем к прогрессивному левому либерализму или социа-лизму38, сложно понять, какое отношение к этому имеет Чистая теория права. Из огромного количества литературы по данному вопросу39 важно извлечь по меньшей мере два аргумента, отрицающих связь между кельзе-новским позитивизмом и нацизмом.
Во-первых, и это очень важно, Чистая теория права не устанавливает авторитета права. Она не отстаивает никакой позиции относительно того, имеет ли право ценность, надо ему следовать или нет. Необходимо подчеркнуть, что с точки зрения Кельзена, правовая наука не может и не заинтересована утверждать, что право должно соблюдаться/не соблюдаться. Порой кажется, что право имеет такие притязания, но обоснованы они или нет не правовой и не научный вопрос.
Во-вторых, что не менее важно, Третий рейх не был позитивистским государством. Большинство нацистских псевдоправовых предписаний, включая самые страшные (например, «окончательное решение» еврейской проблемы), не принимались парламентом открыто и не вносились в тексты законов, но, как хорошо известно, были секретными распоряжениями, утвержденными высшей нацистской администрацией на Ваннзейской конференции. Иными словами, они, очевидно, не могли считаться законами с позитивистской точки зрения, ибо не были приняты в соответствии с конституцией Третьего рейха, если бы даже таковая и была. У всех этих норм отсутствовало свойство действительности — ключевое свойство нормы в теории Кельзена. Эти директивы были очевидным нарушением многих действовавших законов Германии. Таким образом, добропорядочный чиновник должен был бы следовать не нацистским распоряжениям, а писаным законам, исходя из предписаний нормально функционирующей правовой системы. Тем не менее Чистая теория права не требует от лиц принимающих решения добропорядочности, гуманизма и прочих моральных достоинств, поскольку Чистая теория права не является учением о том,
как должно реализовываться материальное право. Чистая теория права видит право лишь со структурной точки зрения. То, что подчинение или неподчинение нацистским приказам совершенно не играет роли для теории Кельзена, — банальность, которую, однако, стоит иметь в виду. Чистая теория права не может быть ответственной за поведение судей, чиновников или кого бы то ни было, поскольку она, по своей сути, — методологический подход к структурному анализу позитивного права, а не теория правоприменения.
Резюме
Ганс Кельзен — безусловная persona grata в любом юридическом журнале, и, наверное, это утверждение аксиоматично, а потому не требует длительных обсуждений и сложных доказательств. Настоящее краткое представление основного вклада Кельзена в юридическую теорию — Чистой теории права — следовало стилю, используемому чаще всего в учебных материалах. Но такой подход был неизбежным по двум причинам. Во-первых, некоторые теории стоят того, чтобы описать их в очередной раз в главе учебника для юристов. Во-вторых, обилие недопониманий и ошибочных интерпретаций Чистой теории права требовало наиболее четкого и простого, но в то же время глубокого изложения верного прочтения Кельзена.
Чистая теория права — весьма требовательная и взыскательная теория. Она требует от любого, кто пытается ее уяснить, не говоря о том чтобы применить в исследованиях, кардинального изменения привычных координат мышления — требуется рассуждение о праве лишь в структуралистских терминах с максимальным избежанием ценностных суждений. Именно так правовая наука становится собственно юридической, объективной и нейтральной; она становится настоящей наукой о праве.
Несомненно, 80 лет назад эта теория произвела революцию в науке о праве, однако революция заключается не только в очищении правовых исследований, но и в определении магистрального направления правовой методологии. Основной вклад Кельзена в правовую науку носит эпистемологический характер. Кельзен учит нас, что ученый-юрист в собственно юридических исследованиях мо-
жет приблизиться лишь к позитивному праву и лишь с помощью структуралистского подхода. Погружаясь в глубину иерархии норм, действительности норм, основных норм и т. п., ученый не должен больше заниматься вопросами о том, что хорошо и что справедливо. Он смотрит на право, как астроном смотрит в небо, а правовые системы и нормы — его галактики и звезды. Его разум чист.
Василий Лукашевич, Оршоя Шалат — докторанты департамента правовых исследований Центрально-Европейского университета, Будапешт.
Перевод с английского Д. Сичинавы.
1 За свою жизнь он опубликовал более 400 работ, из них 96 по теории права.
2 Однако следует иметь в виду, что Кельзен внес значимый вклад и в такие области, как международное публичное право, конституционализм, конституционный контроль, философия, политология.
3 Вероятно, наиболее увлекательная биография Кельзена написана Рудольфом Аладаром Металлом (Metall R. A. Hans Kelsen: Leben und Werk. Vienna: Deuticke, 1969), которому посчастливилось неоднократно встретиться с Кельзена на протяжении его жизни и научной работы.
4 См.: Kelsen H. What is Justice: Justice, Law, and Politics in he Mirror of Science: Collected Essays. Union, NJ: Lawbook Exchange, 2000. P. 1-24.
5 См.: Ibid.; Kelsen H. Law, State and Justice in the Pure Theory of Law // Yale Law Journal. Vol. 57. 1948. No. 3. P. 377.
6 См.: Kelsen H. What is Justice: Justice, Law, and Politics in he Mirror of Science: Collected Essays. P. 5-21.
7 Здесь Кельзен использует логику презумпции невиновности — норма является правом и считается справедливой пока не доказано обратное.
8 Kelsen H. Law, State and Justice in the Pure Theory of Law. P. 383-384.
9 Было бы несправедливым не упомянуть в этом контексте, что в современной юридической науке предпринимаются попытки к слиянию позитивизма и морали под брендом «включающий позитивизм» (inclusivepositivism). См., например: Waluchow W.J. Inclusive Legal Positivism. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1994. Несмотря на известную на-
учную занимательность таких попыток, они изначально представляются весьма проблематичными, поскольку идут против логики позитивизма как такового. Любая попытка включающего позитивизма примирить мораль и позитивизм приводит либо к превращению позитивизма в одну из теорий естественного права, либо к потере моральными принципами их сущности и превращению в формальные позитивные принципы.
10 См.: HartH. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. Vol. 71. 1958. No. 4. P. 593-529.
11 Существует точка зрения, что интеллектуальная сосредоточенность Кельзена на «сущем» и «должном» проистекает из социального и политического контекста его жизни в Австро-Венгерской империи — разделенной, гетерогенной, полиэтничной империи, раздираемой конфликтующими политическими силами. В этом несбалансированном и мозаичном окружении только обращение к некой универсальной и объективной теории могло служить исходной точкой для гармонизации действительности.
12 Kelsen H. Law, State and Justice in the Pure Theory of Law. P. 378.
13 Здесь стоит упомянуть недавно опубликованную книгу Ларса Винкса, в которой он утверждает обратное, представляя Чистую теорию права, лишь инструментом достижения правовой системы высокого уровня верховенства права, законности и демократичности. См.: Vinx L. Hans Kelsen's Pure Theory of Law: Legality and Legitimacy. Oxford; New York: Oxford University Press, 2007.
14 См.: Kelsen H. Pure Theory of Law. Berkley: University of California Press, 1970. P. 194.
15 См.: Ibid. P. 10.
16 См.: Ibid. P. 198.
17 См.: Ibid. P. 18.
18 См.: Ibid. P. 205-208.
19 При этом основная норма с точки зрения Кельзена не существует в реальности и не может существовать в принципе, поскольку если бы она существовала, то для верификации ее действительности требовалось бы предположить существование нормы более высокого уровня.
20 См.: Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 201.
21 См.: Ibid. P. 205.
22 Как показано выше, любой подобный стандарт противоречит юридическому подходу к правовой системе, а значит, в рамках правовых исследований, основанных на Чистой теории права, его
следует избегать. Подробнее об этом см.: Kelsen H. Law, State and Justice in the Pure Theory of Law.
23 Ср.: Kelsen H. Pure Theory of Law. III. 6.
24 См.: Ibid. II. 8. P. 60-62.
25 См.: Kelsen H. Law, State, and Justice in the Pure Theory of Law. P. 382.
26 См.: Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 85-86.
27 См.: Ibid. P. 70.
28 Kelsen H. Law, State, and Justice in the Pure Theory of Law. P. 383.
29 Хорошим примером «радикальной» правовой методологии являются критическое правоведение (critical legal studies), целью которого было установление «должного» подхода к праву путем раскрытия и критики его «дефективной» сущности. Другим примером может служить правовой реализм особенно популярный в США.
30 Kelsen H. Law, State, and Justice in the Pure Theory of Law. P. 383.
31 Ibid.
32 См.: Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 88.
33 Значимость такого разграничения в рамках Чистой теории права обсуждается выше.
34 См.: Kelsen H. Pure Theory of Law. P. 101.
35 См.: Kelsen H. What is Justice: Justice, Law, and Politics in he Mirror of Science: Collected Essays. P. 352.
36 См.: Ibid. P. 356-358.
37 См.: Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht // Gustav Radbruch Gesamtausgabe: In 20 Bd. / A. Kaufmann (Hrsg.). Heidelberg, 1987. Bd. 1. S. 83-93.
38 Ср. вводную главу в: Weimar: A Jurisprudence in Crisis / Ed. by A. J. Jacobson, B. Schlink. Berkeley: University of California Press, 2000. P. 1, 12-14.
39 См., например: Kaufmann A. Rechtsphilosophie im Wandel. Stationen eines Weges. 2. Aufl. Köln: Heymann, 1984; Maus I. Juristische Methodik und Justizfunktion im Nationalsozialismus // Recht, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus: ARSP-Beiheft Nr. 18 / H. Rottleuthner (Hrsg.). Wiesbaden: F. Steiner, 1983.
