CC BY
107
л ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ а.
Актуальные проблемы истории государства и права
СТРУКТУРА ПРАВА: ЗАКОНОМЕРНОСТИ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ (В ДЕВЯТИ ВЫПУСКАХ)1.
ПРЕДИСЛОВИЕ И ВЫПУСК ПЕРВЫЙ: КАТЕГОРИЯ СИСТЕМЫ ПРАВА В ОБЩЕЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ
В.И. ЧЕРВОНЮК,
доктор юридических наук, профессор Московского университета МВД России Научная специальность 12.00.01 — теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
E-mail: [email protected]
Аннотация. В статье, охватывающей единым замыслом девять выпусков, утверждается принципиально новый методологический статус системы права, обоснованы самостоятельное значение структуры права и ее концепция, предложен инновационный взгляд на строение права в сравнении с его отраслевым делением; исследуются структурные уровни (базовый, основной, логический), ряды, общности права; в этой же связи рассматривается проблема параотраслей права; доказывается структуросвязующая роль логического инструментария права. В традициях аналитической юриспруденции в публикациях продолжен поиск «элементарных частиц» права; в контексте структурной организации права исследуются принципы права, обоснована новая правовая общность — гуманитарное право; представлено новое видение юридических конструкций, доказывается их структурообразующая роль в составе права и значение как способа юридического мышления и юридического конструирования (законодательствования).
Ключевые слова: система права; дискуссии о системе права; традиционный подход к системе права; объективный и субъективный характер системы права; внутренняя структура права; соотношение формы и структуры права; внутренняя и внешняя форма права; отраслевое деление права; роль законодателя в формировании системы права; система законодательства.
THE LAW STRUCTURE: REGULARITY OF THE FORMATION AND DEVELOPMENT (IN 9 ISSUES).
PREFACE AND THE FIRST PRINTING: CATEGORY OF SYSTEM OF LAW IN GENERAL JURISPRUDENCE
V.I. CHER VONJUK,
the doctor of jurisprudence, the professor of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia
Annotation. In the traditions of the analitical jurisprudence the search for the elementary parts of the law is offered in the publications; principles of the law are examined in the context of the structure organization of the law; a new legal community — humanitarian law — is substantiated as a manifestation of multistructural transformations in modern legal families; a new vision of the legal constructions is represented; their structure-forming role in the law composition and significance as a mean of legal thinking and legal design (legislation) are proved.
Keywords: the law system; discussions about the law system; traditional approach to the law system; the objective and the disposition of the law system; methodological status of the law system; correlation of the form and structure of the law; internal and external forms of the law; branch division of the law; the role of the legislator in the law system formation; legislation system.
Предисловие. Структура права — фундаментальная базовая категория юридической науки. Между тем, в юриспруденции ее значение недооценено и, по существу, заменено неравнозначным понятием «система права». Объяснения этому можно найти в сфере гносеологии. Ворвавшийся в первой половине ХХ в. в отечественную науку системный подход оказал мощное влияние на всю обществоведческую мысль, юридическую в том числе. Понятие системы стало
едва ли не самым употребимым. Господство одного из системологических подходов — структурного (функциональный анализ в отечественной юриспруденции утвердился значительно позже) обусловило
1 Основу статей составили идеи, изложенные автором на двух междунар.-практ. конф.: «Юридическая конструкция в правотворчестве, реализации, доктрине» (Н. Новгород, 27—28 сентября 2012 г.); «Техника правотворчества» (Н. Новгород, 27— 28 сентября 2012 г.).
Актуальные проблемы истории государства и права
сведение системы права к понятию структуры. Подмена понятий, с одной стороны, не способствовала исследованию действительной нормативной структуры права, а с другой, — анализ системной природы права получил, может быть за редким исключением, специфические предметные очертания.
Между тем, композиция права с точки зрения таких его свойств, как системность и структурность настолько важна, что без решения этой задачи практически невозможна сколько-нибудь отвечающая действительным потребностям современного общества систематика права2. Можно предположить, что и по этой причине в последние годы интерес к осмыслению структурно-системной организации права необычайно возрос. Не иначе как «диссертационным бумом» можно назвать количество защищенных по данной проблеме за относительно короткий промежуток времени кандидатских диссертаций; в различной интерпретации система права становится объектом научного анализа в докторских диссертациях. Логично было бы в этой связи говорить о формирующемся крупном научном направлении в современной отечественной юриспруденции. Однако, истинность данного утверждения может вызвать вполне обоснованные сомнения в том случае, если мы попытаемся применить полученные результаты исследований для оценки нормативной структуры действующего российского права. Теоретические выводы в этом случае оказываются явно недостаточными для нуждающейся в радикальном усовершенствовании структурной организации действия права страны. Очевидно и по этой причине нор-мотворческие органы, прежде всего федеральная законодательная власть, неохотно прислушиваются к рекомендациям науки относительно как организации законодательной деятельности, так и систематики действующего законодательства. Наука, таким образом, значительно отстает от реально существующих потребностей, в связи с чем обоснование проблемы структурной организации права представляется чрезвычайно актуальным.
К истории проблемы: три дискуссии о системе (строении) позитивного права. Общетеоретическое понятие системы права и связанное с ним понятие отрасли права введено в научный оборот задолго до интересующих нас крупных теоретических дискуссий по данной проблеме (Н.К. Ренненкампф, Г.Ф. Шер-шеневич, Н.М. Коркунов и др.)3; однако, уже в ходе первой дискуссии о системе права, проведенной в
1938—1940 гг. на страницах журнала «Советское государство и право»4, четко была обозначена линия на концептуализацию данного феномена в контексте господствующего правопонимания.
Дискуссии предшествовало, по сути, директивное определение в докладе директора Института права АН СССР А.Я. Вышинского «Об основных задачах науки советского социалистического права» (1938 г.) понятия «советского социалистического права» и соответствующего ему состава системы «советского социалистического права» — общего набора составляющих ее отраслей права; соответственно в составе права выделялись: государственное, административное, гражданское, трудовое, земельное, колхозное, уголовное, процессуальное и международное право5. Очевидно, можно согласиться с тем, что отрасли, названные Вышинским, составили «альфу» и «омегу» системы действующего отечественного законодательства («системы социалистического права»). Однако утверждение о том, что «список был исчерпывающим, никаких других отраслей не предусматривалось» (Р.З. Лившиц) не вполне точно, потому что уже в выступлении А.Я. Вышинского на 1-м Совещании по вопросам советской науки государства и права (1939 г.) предложенный ранее им перечень отраслей права претерпел изменения: в него не было включено земельное право; к «новым» отраслям отнесены бюджетно-финансовое и семейное право; в «особый» ряд было выделено международное право6.
2 В этой связи не иначе как недоразумением (и методологической небрежностью) следует квалифицировать суждение о том, что «система», «системность» — понятия которые используются просто традиционно, тогда как реальные объекты давно стали совокупностями. Это в равной степени относится и к системе права, и к правовой системе, и к системе источников права, и к системе законодательства» (Бошно С.В. Формы российского права. М., 2004. С. 9). Если это было бы так, то в действительности не существовало реальной возможности упорядочивать (организовывать) человеческую деятельность и поведение; нормативное регулирование оказалось бы невозможным, уступая место индивидуальному регулированию, или так называемому «ручному» управлению; хаос и беспорядок в такой ситуации становились бы «нормой» жизнедеятельности общества.
3 ШершеневичГ.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 512—514; Ренненкампф Н.К. Юридическая энциклопедия. Киев, 1913. С. 214.
4 В то же время, на присущее праву свойство системности (единения норм и их структурирования) обращено внимание уже в дореволюционной юридической литературе. В понимании Г.Ф. Шер-шеневича, «нормы объективного права в своей совокупности составляют правовой порядок... Правовой порядок... представляет собой единство.» (Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.).
5 Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистического права // Сов. гос-во и право. 1938. N° 1. С. 15, 27, 30.
6 Вышинский А.Я. XVIII Съезд ВКП (б) и задачи науки социалистического права // Сов. гос-во и право. 1939. № 3. С. 10.
Актуальные проблемы истории государства и права
Обнаружившая себя острая необходимость обращения к структурным проблемам советского права, была предопределена как состоянием юридической практики, так и собственно потребностями советской науки права, оказавшейся «в плену» идеологических установок. Официальная советская юридическая доктрина отрицательно относилась к идее деления права на частное и публичное, считая его искусственным и призванным замаскировать сущность буржуазного строя. Сформулированное в 1920-е гг. при разработке Гражданского кодекса РСФСР положение В.И. Ленина о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», длительное время служило методологической установкой для юридической теории и практики, одновременно означая воинствующее неприятие структурирования «советского социалистического права» на публичное и частное7. Соответственно, нужна была принципиально новая методологическая платформа (парадигма), в контексте которой выстраивалась бы систематика все более разрастающегося законодательства. Формальные критерии как сугубо «буржуазные по происхождению», отрицались, в связи с чем единственным и определяющим критерием деления права на составляющие (наиболее крупными подразделениями было признано считать отрасли права) был признан «материальный» критерий — предмет правового регулирования, представленный соответствующей совокупностью общественных отношений. Систематика права, таким образом, была приведена в соответствие с постулатами диалектического материализма; для юристов (теоретиков и практиков) понимание отраслевой конструкции права, сформулированное на 1-м Совещании по вопросам советской науки государства и права стало по существу аксиоматичным; соответственно для отечественной юриспруденции советского периода фундаментальность и приоритетность вопросов системы права стали неоспоримыми; последующие дискуссии лишь «слегка» уточняли данную конструкцию, «не посягая» на ее базовые компоненты.
Принципиальные установки предыдущей дискуссии полностью были подтверждены и восприняты участниками второй дискуссии, развернувшейся в 1956—1958 гг. на страницах журнала «Советское государство и право»8; в ходе дискуссии подавляющее большинство высказалось относительно признания предмета правового регулирования (материального
критерия) единственным основанием деления права на отрасли9; сделанные ранее выводы об отраслевом делении права получили новое подтверждение; в доказательство этого был сделан обобщающий вывод о предмете и методе правового регулирования как основных критериях деления права на отрасли10. Одновременно предпринимались попытки сформулировать также предпосылки системы права, которые опирались бы на объективные свойства самого права и лежащих в его основе общественных, как особо подчеркивалось, «в конечном счете производственных отношений». В результате в отечественной юридической науке восторжествовало убеждение в необходимости применения метаюридического подхода при поисках основы дифференциации права на отдельные отрасли; большинство участников дискуссии сошлись во мнении, что такой основой является особенность того или иного вида общественных отношений, т.е. предмет правового регулирования.
Одновременно было признано невозможным отправляться только от предмета правового регулирования. Отмечалось, что каждый предмет можно многократно дробить и тем самым создавать базу для множества новых отраслей права (например, право водное, лесное, горное, промышленное, транспортное, железнодорожное и т.д.); соответственно был выявлен дополнительный критерий структуризации права, каковым был признан метод правового регулирования. Принципиально новым в ходе данной дискуссии следует, видимо, считать создание теоре-
7 Переориентация на принципиально иных идеологических началах поэтому прямо была поставлена перед юридической наукой. Выступающий на 1-м Совещании по вопросам советской науки государства и права М.А. Аржанов (в то время член-корреспондент АН СССР), особо подчеркнул то обстоятельство, что «вредители усиленно замалчивали проблему систематики советского права, отстаивая буржуазные принципы... с его, в частности, делением на публичное и частное. Мы можем и должны, и с нашей точки зрения, это единственно правильный путь построить и определить все без исключения отрасли советского права по предмету правового регулирования.» (Аржанов М.А. О принципах построения системы советского социалистического права // Сов. гос-во и право. 1939. № 3. С. 27, 29; Он же Предмет и метод правового регулирования в связи с вопросом о системе советского права // Сов. гос-во и право. 1940. № 8, 9).
8 Новый этап развертывавшихся дискуссий актуализировался потребностями развивающегося законодательства: в конце 1950-х — начале 1960-х гг. интенсивно велась подготовка Основ гражданского законодательства, в ходе которой особую остроту приобрела проблема хозяйственного права и в связи с этим уяснение его соотношения с гражданским правом.
9 Аржанов М.А. Предмет и метод правового регулирования в связи с вопросом о системе советского права.
10 Сов. гос-во и право. 1956. № 8, 9; 1957. № 1—4, 6,7; 1958. № 5, 11.
Актуальные проблемы истории государства и права
тической конструкции отрасли законодательства, производной и, в то же время, отличающейся от отрасли права. Таким образом, получила выход идея различия между системой права и его систематикой (Л.И. Дембо и др.)11.
Организованная журналом «Советское государство и право» в 1982 г. третья дискуссия, не опровергая ранее сделанных выводов, несколько расширила представления о критериях отраслевой дифференциации права12. Одновременно дискуссия привела исследователей к разделению на противников и сторонников идеи системы права и связанного с ней понятия отрасли права; в представлении сторонников данного подхода, «отраслей как таковых в праве нет», система права — это только «система прочно взаимосвязанных в единое целое правовых норм». В качестве радикального способа решения проблемы предлагалось отказаться от использования категорий «отрасль права и «система права», соответственно используя для этих целей уже известные юридической лексике понятия «отрасль законодательства» и «система законодательства» (Р.З. Лившиц, В.П. Мозолин, В.Ф. Попондопуло, Ц.А. Ямпольская, Л.Б. Тиунова и др.)13.
Уже «в новейшее время» организованная в МГЮА конференция (14 ноября 2001 г.), если не возобновила дискуссию о системе права, то, несомненно, вновь напомнила об остроте проблемы, которая, по мнению участников конференции, оказалась вне поля зрения, а понятие «отрасль права» в доктрине оказалось размытым и обесцененным до такой степени, что им стало невозможно пользоваться на практике14. Об актуальности проблематики шла речь на проходившей 19—20 апреля 2010 г. в Российской академии правосудия конференции «Система права в Российской Федерации: проблемы теории и практики»15.
Аргументация методологического статуса системы! права. Обобщая изложенное, можно сказать, что потребности развивающейся практики, равно как и особенности советской юридической доктрины, предопределили интерес к проблематике системной организации права: вследствие отмеченных дискуссий утвердилось господствующее мнение о том, что система права — это его внутреннее строение, соединение действующих в государстве юридических норм в единое целое, а также разграничение их на отрасли и институты права; иными словами, и практическое, и теоретическое понимание системы
права было представлено с учетом так называемого отраслевого деления права16. Данный подход является едва ли не общепризнанным и в современной теории права; как следует из компетентной литературы, «система права представляет собой внутреннее строение, определенный порядок организации и расположения составляющих ее частей, обусловленных характером существующих в обществе отношений. Система права выступает как внутренняя форма права. в рамках системы права в целом существуют менее общие составляющие ее системы (подсистемы) в виде институтов и отраслей права»17.
Система (точнее говоря, структура) права при таком (традиционном) подходе оказалась весьма упрощенной: нормы права — институты права, подотрасли — отрасли, блоки отраслей. Все компоненты, накладываясь один на другой, оказываются субординированными, напоминая эффект «матрешки»; связи между ними однозначно-определенно вертикализиро-ваны, представленная структура, не соответствуя реально существующим функциональным потребностям права, «сюреалистична». Очевидно, что в структурной организации права есть неоднопорядковые и несубор-динированные элементы, соединение которых в единое целое подчиняется специфическим закономерностям, между этими элементами существуют определенные зависимости (связи), которые также не приобретают стохастический (вероятностный) характер. К сожалению, эти вопросы в границах заданной методологии исследования строения права оказываются за пределами научного анализа. Господствовавшая ме-
11 Справедливости ради, надо отметить, что такая позиция была обозначена уже в ходе первой дискуссии (М.М. Агарков и др.) (К дискуссии о системе права // Сов. гос-во и право. 1940. № 9. С. 197, 199).
12 Сов. гос-во и право. 1982. № 6, 8.
13 Система советского права и перспективы ее развития («Круглый стол» журнала «Советское государство и право») // Сов. гос-во и право. 1982. № 6. С. 56, 57, 94, 95; Лившиц Р.З. Отрасль права — отрасль законодательства // Сов. гос-во и право. 1984. № 2. С. 47; Тиунова Л.Б. Система правовых норм и отраслевое подразделение права // Правоведение. 1987. № 4. С. 67.
14 Пилипенко Е.А.Система российского права: структурно-сра-вительный анализ: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 11, 12; Головина А.А. Критерии образования самостоятельных отраслей в системе российского права: Авто-реф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 4, 5.
15 Система права в Российской Федерации: проблемы теории и практики: Сб. науч. ст. Мат. 5-й ежегодной междунар. науч. конф., 19—20 апреля 2010 г. / Отв. ред. В.М. Сырых, С.А. Ру-банж. М., 2011.
16 Сов. гос-во и право. 1939. № 3, 4; 1940. № 3, 8—9.
17 Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд. М., 2009. С. 561—564.
Актуальные проблемы истории государства и права
тодология исторического материализма предопределила понимание системы права преимущественно как явления объективного характера, находящегося за пределами досягаемости влияния законодателя: «на структуру и развитие системы права преимущественное влияние оказывают объективные факторы, так как она отражает бытие, реально существующую систему правоотношений.». Систему права. «нельзя построить, сконструировать, создать»18. Следствий из таких посылок по меньшей мере два: во-первых, система права — явление сугубо объективное, оно складывается вне и помимо целенаправленной и специальной деятельности законодателя; во-вторых, система права — реальный феномен правовой жизни, она характеризует согласованное и соподчиненное строение права и его особый (системный) характер действия.
Отмеченные взгляды и основанные на них подходы к оценке объективности права остаются достаточно распространенными и в современных условиях. Считается, что у законодателя мало шансов изменить объективный ход формирования права, что он лишь оформляет реально сложившееся право и т.д.19.
Анализ проблемы показывает, что отмеченные выводы являются сильно преувеличенными и не отражают истинного положения дел в сфере правооб-разования. В действительности, формирование права подчиняется иным закономерностям. Для доказательства этого достаточно обратиться к процессу формирования современного позитивного права России, чтобы убедиться в том, насколько значима роль в этом законодательных органов власти: именно федеральный законодатель по своему образу и подобию конструировал новое право, которое далеко не во всем том, что традиционно обозначается системой права, является совершенным. Обилие законотворческих ошибок на данном пути, политизация законотворчества, намеренное или неявно выраженное лишение его научных подходов способствовало тому, что правовая система оказалась отягощенной многими актами и даже нормативными массивами, которые пребывают в противоречии с принципом системного действия права. С точки зрения традиционного подхода, это и есть система права, которая в таком представлении сложилась-де объективно. Действительное в этом случае выдается за желаемое, должное подменено сущим. Получается так, что результаты законодательной деятельности арпоп лишены критики и признаются истинными, объективными. Та-
кой подход крайне отрицательно влияет на качество принимаемых законов и не способствует реальному утверждению в общественной практике конституционной ответственности законодательного органа власти страны. По сути, при таком подходе, если руководствоваться господствующей идеологемой, утрачивает значение и гражданский контроль в сфере законодательств ов ания.
При сохраняющихся подходах к проблеме существенно ограничиваются возможности влияния доктрины на формирование национальной правовой системы. Получается так, что даже добросовестная аналитика в этом случае оказывается социально не востребуемой, бессильной, а, следовательно, юридическая практика функционирует вне научно осмысленных ориентиров, действуя «методом проб и ошибок».
Как представляется, утверждение истины возможно лишь путем смены исследовательской парадигмы: систему права следует понимать как интегрированное выражение содержания (юридического «состава») права, представленного: 1) его внутренней организацией, или структурой права и 2) внешними формами выражения права, т.е. юридическими формами (по общепринятой терминологии — источниками права) выражения.
В предлагаемом понимании системы права — как структурированной и многоуровневой организации правовых норм и юридических форм их выражения в конкретно взятом государстве — устраняются многие изъяны прежнего понимания. Прежде всего, система права воспринимается не как юридическая фикция, феномен, имеющий исключительно доктринальное значение, а как правовая реальность и фундаментальная категория юриспруденции. В этой же связи становится очевидной несостоятельность отрицания этой категории и возведение в абсолют понятия системы законодательства. Между тем такой подход в последнее время приобретает, что называется «второе дыхание». Видимо, не случайно, что в крупных теоретических работах, специально посвященных проблемам системной организации права, понятие «система права» не используется; авторы предпочитают оперировать понятием «отрасль законодательства»20.
18 Алексеев С.С. О теоретических связях классификации отраслей советского права // Сов. гос-во и право. 1957. № 7. С. 99.
19 Петров Д.Е. Отрасль права / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 2004. С. 13.
20 Концепции развития российского законодательства. М., 2010.
Актуальные проблемы истории государства и права
Симптоматично, что по этому пути в самое последнее время пошли и авторы ряда академических изданий курсов «Теории государства и права»; вследствие этого в объемных трудах по теории права не оказалось глав о системе права и системе законодательства; на обсуждение читателю предлагаются вопросы «о системном и иерархическом характере форм и источников права»21, о «важных признаках и чертах системы позитивного права»22 (видимо, системы законодательства). В представлении авторов, «национальную систему форм права (состоящую не только из статутного права, но и из правовых обычаев и правовой доктрины — «источников права») следует признать как общую систему форм национального права; при этом выделяется «отраслевые частные системы (подсистемы) источников права23. Аналогичную позицию занимают авторы и в других изданиях24. Исключение из этого цикла работ составляет авторский учебник проф. М.Н. Марченко, в котором представлено традиционное понимание системы права. В соответствующем параграфе работы «Понятие и структура системы права» отмечается, что «система права представляет собой внутреннее строение, определенный порядок организации и расположения соответствующих ее частей.»25.
Признание в системе права в том числе субъективной составляющей позволяет оценивать действительное участие законодателя, его роль, влияние на качество принимаемых законов, просчеты и ошибки в законотворчестве и пр., что имеет не только сугубо доктринальное, но и мировоззренческое значение: именно на общенациональный орган законодательной власти (государство в целом) возлагается ответственность за состояние законодательства и в целом качество действующей в стране системы права. Постулирование того факта, что именно законодатель в решающей мере конструирует систему национального права имеет не только сугубо доктринальное, но и мировоззренческое значение: именно на общенациональный орган законодательной власти возлагается ответственность за качество законодательства (которое оказывается эквивалентным качеству законодательной деятельности) и состояние действующей в стране системы права; система права не есть результат игры сил, представляющих власть, она имеет объективный характер, но только по содержанию: законодатель действительно формирует, буквально создает структуру права, но он обязан это
делать в соответствии с теми объективными требованиями, на которых основывается система права. Несомненно, при данном подходе становится возможным оценивать истинную роль законодателя в формировании национальной системы права, а в соответствии с этим определять меру его конституционной ответственности. Очевидно, что все это способно оздоровить правовую жизнь современного общества, усилить присутствие в нем конституционно-правовых начал.
Приобретает реальное звучание и социальную значимость идея соотношения формы и структуры права26. С позиции традиционного подхода система (структура) права и система (структура) законодательства — взаимосвязанные, но самостоятельные категории, представляющие два аспекта одной и той же сущности — права, соотносимые между собой как содержание и форма: система права как его содержание — это внутренняя структура права, соответствующая характеру регулируемых им общественных отношений; система законодательства — внешняя форма права, выражающая строение его источников (форм). По этой версии, право не существует вне законодательства а законодательство в широком его понимании и есть право27. Но право, как это можно считать уже доказанным, не сводится к закону, законодательству; последнее выступает, пусть и наиболее значимой, но все же лишь одной из форм его выра-
21 Проблемы общей теории государства и права: Учебник. В 2 т. Т. 2. Право; 2-е изд., перераб. и доп. М., 2013. С. 230, 240, 241.
22 Там же. С. 248.
23 Там же. С. 245—248.
24 Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко; 2-е изд., перераб. и доп. М., 2013; Проблемы общей теории государства и права. Т. 2. Право. С. 489.
25 Марченко В.М. Указ. соч.
26 С позиции господствующих подходов проблема зависимостей структуры и форм права не имеет сколько-нибудь важного (как теоретического, так и практического) значения. Обращает на себя внимание любопытный факт. Формулируя в 2010 г. тему докторской диссертации соискателю, автор провел своеобразное «тестирование» своих коллег — специалистов по общей теории права (МГЮА, Российская академия правосудия, Высшая школа экономики и др.). Все они (притом вне зависимости от принадлежности к юридической школе) искренне считали, что проблемы взаимосвязи структуры и формы права не существует, поскольку речь идет об идентичных феноменах. Философичные замечания о внутренней и внешней форме права действительно укоренились в отечественном правоведении, но причина, как оказывается, все же заключена в консерватизме мышления, выступающего для его носителя своего рода методологическим «табу».
27 Ермоленко С.В. Система законодательства РФ (вопросы теории и практики): Дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 17.
Актуальные проблемы истории государства и права
жения, а следовательно, система законодательства по своему нормативному объему не может быть соотнесенной с системой права.
С точки зрения заявленного понимания системы и структуры права становится возможным обнаружение закономерных связей между формами права и его структурными подразделениями — отраслями, институтами и иными нормативными комплексами. В свою очередь, через познание структуры права получит новый импульс исследование форм права, определение их иерархии, видов, становится возможной переоценка тех форм, значение которых длительное время либо гипертрофировалось, либо, напротив, недооценивалось. Гипотетически можно предположить, что каждой отрасли права соответствует своя система форм (источников) права. Однако, вопрос о том, существует ли жесткая зависимость между формами права и соответствующей отраслью, все же остается открытым. Логичны в этой связи вопросы, имеющие не только научную, но и практическую ценность: есть ли у каждой отрасли свой набор форм и источников права; можно ли сформулировать закон такой связи или хотя бы обосновать формулу связи, выделив типовые характеристики такой зависимости; правомерно ли считать, что с появлением новых форм права (их особого сочетания) появляется и нормативное образование в виде самостоятельной отрасли? И наоборот: возможно ли существование массива норм, скажем, отрасли права при прежних формах права? Точно так же правомерен вопрос о том, влечет ли появление форм права появление группы норм в виде взаимосвязанных институтов права.
Как известно, перечень форм права предельно обозначен — закон, обычай договор, прецедент. Означает ли это, что разные отрасли, за небольшими нюансами, имеют одни и те же формы своего выражения. Наверное, все эти вопросы имеют право на жизнь, а значит, проблема характера и меры зависимости отрасли права и ее форм требуют специального анализа. При обилии неясных вопросов, очевидно, что соответствующие формы права имеют определенные устойчивые связи с конкретной отраслью права, связи, которые приобретают закономерный характер.
С позиции отстаиваемого подхода уточняется роль и место статутного права (законодательства) в системе права — проблемы общей для всех без исключения современных стран; вместе с этим становится понятной и роль законодателя (как позитивная, так и
отрицательная) в формировании национальной системы права. Появляется реальная возможность оценивать действительное участие законодателя, его роль, влияние на качество принимаемых законов, просчеты и ошибки в законотворчестве и пр. Повышается ответственность за всю сферу законодательствования, усиливается значение парламентского контроля за реализацией законов, в том числе за сферой подзаконного нормотворчества.
Что очень важно, при данном подходе не утрачивает своего значения отраслевое деление права. По поводу непрекращающихся споров об отраслевой конструкции права, целесообразности существования отрасли права, а в связи с этим и системы права, позволительно заметить следующее. Отрасль права — это, с некоторыми оговорками, можно сказать, отечественное «изобретение»28 (при том, что в настоящее время этим понятием оперируют в различных правовых системах29). Однако, отрасль права, если истолковать ее с позиции аналитической юриспруденции, есть не что иное, как некий набор средств регуляции, применяемый к сходным, типичным, имеющим широкое распространение и повторяющимся жизненным (правовым) ситуациям, или, по сложившейся в отечественной юриспруденции правовой традиции, общественным отношениям. В данной конструкции проявляется уникальность права вне зависимости от пространства и времени его действия. В указанном смысле отрасль права (это явление может и не называться отраслью права) отнюдь не отечественная находка; можно сказать, что это вымысел самого права, проявление его структурности. Отсюда, правовое регулирование что в Голландии, что в России, мало чем отличается. Отличия заключаются в технологии применения правовых средств в процессе законодательствования, качестве производимого правового продукта, особен-
28 Само понятие отрасли права, использованное в упомянутом докладе А.Я. Вышинского, не было при этом сформулировано, но ее сущностный признак — предмет правового регулирования получил основательную аргументацию. Одновременно с этим сформировалось и представление об отраслевой конструкции права, а несколько позже, в ходе второй дискуссии, представлено было понимание конструкции отрасли законодательства. С этим, очевидно, несколько позже (после третьей дискуссии) было связано обоснование так называемой комплексной отрасли права.
29 Так, обращается внимание на то, что в современной правовой науке Японии не только используется понятие «система права», но и проводится различие между понятиями «система права» («хотайкэй»), «система законодательства» («хосэй») и «правовая система» («хосисутэму») (Еремин В.И. История правовой системы Японии / Отв. ред. А.А. Кириченко. М., 2010).
Актуальные проблемы истории государства и права
ностях применяющей право судебной системы и пр. Отечественным изобретением точнее назвать абсолютизацию предмета правового регулирования и, в частности, признание таковым в духе материалистической диалектики абстракции «общественные отношения», которая лишь, в конечном счете, через ее составляющие может выступать объектом правового воздействия. Ближайший (углубленный) взгляд позволяет рассмотреть в качестве объектов регулирования многообразные интересы. Их согласование, «усреднение» в законе и есть собственно предмет законодательного регулирования.
В связи с той остротой, которую приобрела рассматриваемая проблема уместным представляется обратиться к ее оценке, представленной в трудах зарубежных правоведов, в современной философии права. При этом достаточно распространенное в современной отечественной литературе мнение о том, что проблема структуризации права и его систематики не является актуальной для доктрины и практики этих стран, мягко говоря, не соответствует действительности. Обилие литературы по данной проблематике, обращение авторитетных юристов к проблеме указывает на обратное30. При этом выстраивание структуры права зарубежными авторами базируется, преимущественно на формальных основаниях: именно этим объясняется популярность признаваемого всеми деления права на публичное и частное. Однако, если говорить о наиболее популярной версии структурной организации права, то следует отметить, что основанием структурирования права является воспринятая западной доктриной права концепция Г.Л. Харта деления всех норм на первичные и вторичные: первые устанавливают права и обязанности, в то время как вторые «обслуживают» действие первых31. Признавая очевидное
достоинство данного подхода, следует в то же время поставить вопрос о критерии систематики внутри каждой из этих групп, прежде всего в системе первичных норм. Очевидно, что в таком случае неизбежно придется обратиться к объекту правового воздействия, что, в общем-то, и возвращает нас к истокам — тем группам качественно однородных отношений, которые собственно составляют предмет правового воздействия и порождают существование отраслей права. При внимательном анализе оказывается, что отрасль права — феномен специфичный для правовых систем практически всех правовых семей, включая семью общего и мусульманского права. Правда, количество этих отраслей предельно узнаваемо: конституционное, административное, уголовное, налоговое (финансовое), процессуальное и некоторые другие.32.
Значит, феномен отраслевого деления права, обоснование его критериев, связанные с этим вопросы систематики действующего законодательства в одинаковой мере важны для всех современных государств.
30 Kerchove M. van de, Ost F. Legal System Between Order and Disorder. München, 2003. P. 35—65. Несомненно, представляет популярная за рубежом автопоэтическая теория права немецкого социолога и юриста Николаса Лумана (ЛуманН. Социальные системы. Очерк общей теории. СПб., 2007).
31 Харт Г.Л.А. Понятие права; Пер. с англ. / Под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб., 2007.
32 Отмечается, что в правовой системе Евросоюза складываются, но до конца еще не сложились в зависимости от предмета своего регулирования отрасли (подотрасли), институты и субинституты европейского права (Дерябина Е.М. Структурные и иные особенности правовой системы Европейского Союза // Гос-во и право. 2013. N° 2. С. 93). В западной литературе, по аналогии с национальным правом, определяется отраслевая структура права Европейского Союза: третичное право — источником которого являются конвенции, законодательство государств-членов, вторичные акты, принимаемые различными институтами Союза и первичного — высшего» (Raworth Ph. Introduction to the Legal System of the European Union. 2001. № 7. P. 118; Цит. по: Дерябина Е.М. Указ. раб. С. 94).
