CC BY
380
TERRA ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
116 АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ПРАВА
СТАНОВЛЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО РЕЖИМА ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
Л.И. ВОЛОВА
доктор юридических наук, профессор, Южный федеральный университет, e-mail: [email protected]
Автор анализирует многосторонние соглашения, регулирующие иностранные инвестиции. Он отмечает, что только некоторые вопросы, касающиеся защиты иностранных инвестиций, регулируются многосторонними соглашениями.
Для того, чтобы сократить или избежать рисков, связанных с инвестициями, многосторонний режим защиты инвестиций должен действовать в различных областях.
Вопросы об инвестициях являются новыми для международных соглашений.
В статье на основе нормативного материала автор анализирует нормы международного инвестиционного права.
Регулирование иностранных инвестиций находится под влиянием не только международного публичного права, но также международного частного права.
В статье автор уделяет особое внимание международным актам, посвященным защите иностранных инвестиций.
Ключевые слова: инвестиции в различные сектора; международные гарантии; иностранные инвестиции; защита иностранных инвестиций; международное инвестиционное право; многостороннее регулирование.
In the article author analyzes multilateral agreements, regulating the foreign investments.
He remarks that only some questins, concerning the protection of foreign investments, are regulating of multilateral agreements.
To reduse or eliminate risks connected with investments multilateral protection regime for invest-ments must be in the different sectors.
The investment issues are fairly new in international agreements.
In the article on the bases of normative material author analyzes the norms of International investment law. Foreign investments are under regulated influence not only of International public but also International private law. In the article the author pays special attention international acts, protecting the foreign investments.
Keywords: investments in the varios sectors; international guarantees; foreign investments; protection of foreign investments; International investment law; multilateral regulating.
Коды классификатора JEL: F21, F36, F37.
Важной тенденцией в области современного подхода к регулированию иностранных инвестиций является усиление аргументов в пользу регламентации таких инвестиций на многостороннем уровне. К сожалению, до настоящего времени не было заключено ни одного комплексного многостороннего договора, регулирующего иностранные инвестиции. Тенденция к либерализации инвестиционного режима в большинстве стран мира изменила ситуацию в инвестиционной сфере, что убедило государства создать многосторонний механизм такого регулирования с унифицированными правилами. Основой для унификации правового регулирования иностранных инвестиций, которое в различных странах осуществляется по-разному, являются многосторонние Конвенции в области инвестиций, в которых урегулированы некоторые вопросы защиты прямых иностранных инвестиций. По этому поводу Г.К. Дмитриева отмечает: «в целом международные договоры, вклю-
© Л.И. Волова, 2011
чая Сеульскую Конвенцию, регламентирующую деятельность МАГИ, предоставляют существенную международно-правовую гарантию иностранным капиталовложениям» [6, с. 433].
По своему содержанию многосторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций делятся на договоры, закрепляющие нормы о защите инвестиций, и договоры, направленные на регулирование иностранных инвестиций.
Как подсказывает практика, нужно переключиться на многостороннее, а в перспективе на универсальное регулирование международных инвестиционных отношений, что позволит установить международно-правовой режим иностранных инвестиций.
В системе правового регулирования иностранных инвестиций планомерно осуществляется переход с метода двустороннего регулирования их на метод многостороннего регулирования. Например, в сферу правового регулирования ВТО перешли вопросы регламентации инвестиционных мер. Устанавливается и постепенно происходит укрепление международно-правового режима иностранных инвестиций. Как справедливо отмечает В.А. Трапезников, «в современных условиях возрастает значение международно-правового регулирования иностранных инвестиций» [7, с. 5] .
В связи со всем вышесказанным в начале XXI в. среди теоретически и практически значимых проблем науки международного права особо актуальное значение приобретает проблема выделения международного инвестиционного права (МИП), определение его юридической природы и системы.
Юристов-международников привлекают проблемы международного инвестиционного права, предметом которого являются самые многообразные инвестиционные правоотношения между субъектами публичного права. Становление и формирование этой подотрасли международного экономического права произошло совсем недавно.
Существо вопроса о юридической природе МИП, о его месте в системе международного публичного права, признания или непризнания его в качестве подотрасли последнего состоит в установлении соответствия этой общности норм критериям деления международного права на отрасли.
Известный ученый А.Г. Богатырев еще в 1998 г. писал о «инвестиционном праве как отрасли права и отрасли науки».
Он далее указывал: «Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне ведет к формированию систем регулирования, т.е. становлению инвестиционного права соответственно национального и международного» [7, с. 5]. Проф. В.М. Шумилов в своих трудах специальные параграфы отводит международному инвестиционному праву. Он формулирует следующее его определение: « это система международно-правовых норм, регулирующих отношения в сфере международного рынка капиталов» [9, с. 133]. С его точки зрения, «задача МИП - создать международноправовой режим трансграничного движения инвестирования (капиталов), а также «взять под контроль», унифицировать внутренний правовой режим, касающийся их импорта и экспорта»[9, с. 294].
По мнению И.З. Фархутдинова, «международное инвестиционное право, будучи правовой основой для участников инвестиционной деятельности, регулирует иностранные инвестиционные отношения, содействуя их изменению в соответствии с новыми условиями» [8, с.53.]. О специфике норм международного инвестиционного права пишет украинский исследователь О.В. Рыбш [10, с. 14]. Как справедливо подчеркивает проф. А.А. Ковалев, «международное инвестиционное право наиболее интенсивно развивается» [3, с. 224].
Известнейший специалист в области международного права И.И. Лукашук в особенной части учебника по международному праву выделяет специальный раздел: «Международное инвестиционное право» [5, с. 198].
Решение вопроса о природе и месте МИП вызывает весьма разные трактовки [1, с. 178-180].
По нашему мнению, международное инвестиционное право - это система принципов и норм, регулирующих широкий комплекс отношений государств и других субъектов международного права по порядку вложения и действий иностранных инвестиций, их правового положения, защиты и гарантий участников инвестиционных отношений, а также порядку разрешения инвестиционных споров.
Особенность методов и средств правового регулирования инвестиционных отношений объясняется неоднородностью отношений в этой сфере и спецификой их участников, а также тем, что в регламентации правоотношений по устранению препятствий межгосударственному движению прямых иностранных инвестиций тесно взаимодействуют нормы международного публичного права и международного частного права.
Можно выделить такие институты: допуска иностранных инвестиций; условий инвестиционной деятельности; гарантий от наступления рисков; страхования иностранных инвестиций, порядка разрешения инвестиционных споров.
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
И.З. Фархутдинов в своей монографии на основе анализа широкой международной арбитражной практики исследует природу международного инвестиционного процесса, а в качестве отдельной части МИП выделяет международное инвестиционное процессуальное право [8, с. 6, 14].
Инвестиционные отношения осуществляются на тесно взаимосвязанных международноправовых и национально-правовых уровнях, а также на уровне диагональных соглашений между государствами и физическими и юридическими лицами, поэтому в ходе их осуществления переплетаются публично-правовые и частно-правовые отношения. Участниками таких правоотношений все активнее наряду с государствами выступают международные экономические организации. Более того, все большую роль в международных инвестиционных отношениях играют ТНК, на примере которых часто выдвигаются доводы о расширении круга субъектов международного публичного права [12, р. 33-42, 281-289].
Некоторые зарубежные ученые специально занимаются исследованием возможностей и форм взаимодействия ТНК с иностранными инвестициями [12, р. 39-41].
Так, известный специалист в рассматриваемой области Г. Годар даже выделяет в своей статье специальный раздел: «Транснациональные корпорации и новый инвестиционный порядок», в котором тесно связывает деятельность ТНК с иностранными инвестициями [12, р. 282-284].
Другой исследователь данной проблемы М. Краффт также увязывает напрямую правовой статус иностранных инвестиций с ТНК [12, р. 35-37].
Немецкий юрист-международник Э.У. Петерсманн посвятил специальную статью исследованию роли транснациональных корпораций в международном инвестировании [12, р. 310-315].
Общий анализ состояния правового регулирования международных инвестиционных правоотношений доказывает, что, несмотря на его постоянное совершенствование, нормы международного инвестиционного права недостаточно кодифицированы и систематизированы, а источники его не учитывают в полной мере специфику объекта правового регулирования, имеют пробелы и противоречия.
Действующие международно-правовые документы отличаются противоречивостью и непоследовательностью в регулировании иностранного инвестирования, а самое главное — не определяют международно-правовой режим иностранных инвестиций. Эта проблема окончательно не была разрешена, и с созданием Всемирной торговой организации, ей не удалось осуществить международно-правовое регулирование всего комплекса отношений по иностранному инвестированию. Она не выработала единого международно-правового механизма регулирования и, что особенно важно — контроля за иностранными капиталовложениями, это не способствовало эффективному развитию международного инвестиционного права.
Практическое применение норм международного инвестиционного права осложняется тем, что в сфере международного инвестирования отсутствуют признанные на универсальном уровне правила, не создана организация, в рамках которой осуществлялась бы координация сотрудничества государств в инвестиционной сфере. Необходимо, чтобы специальная универсальная организация занималась бы всем комплексом вопросов, и в первую очередь контролем над инвестициями.
Применительно к теме исследования особый интерес представляет само Соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМС) 1994 г., которое, несмотря на все разногласия, все же было достигнуто и вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда, запрещающее государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики, который мог быть квалифицирован как меры, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции и противоречащие режиму наибольшего благоприятствования, национальному режиму и принципу ГАТТ о запрещении количественных ограничений. В тексте Соглашения содержится перечень запрещенных им мер: 1) требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом использовало в порядке, предписанном национальным законодательством, определенную долю национальных товаров для производства своей национальной продукции (так называемое внутреннее количественное ограничение); 2) близкая к названной мера — требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом покупало импортируемую продукцию в определенной пропорции по отношению к национальной продукции; 3) еще одна мера связана с требованием обязательного экспорта фиксированной доли производимой продукции.
По мнению некоторых ученых, термин «инвестиционные меры торгового характера» является слишком широким и неопределенным и не отражает различия между двумя категориями инвестиционных мер, названных выше.
Представители некоторых государств также подвергли критике ТРИМС, поскольку его положения будто бы противоречат принципам свободы международной торговли, и их применение может привести к такому же результату, как и использование нетарифных мер.
Вышеизложенное свидетельствует, что отдельные вопросы, касающиеся международного режима иностранных инвестиций, постепенно подвергаются государствами универсальному регулированию. Очень необходима универсализация правового регулирования движению прямых инвестиций. Итак, примером первой и наиболее полной разработки инвестиционных мер глобального характера являются инвестиционные меры торгового характера. Как видим, государства предприняли усилия по расширению сферы действия положений ГАТТ для регулирования международных инвестиций, направленные на создание либерального режима международной торговли [4, с. 87-88].
Общая позиция развитых государств в отношении к ТРИМС строится на оценке их как мер, вносящих ограничения на пути товарных инвестиционных потоков, которые в целом препятствуют развитию торговли и по существу являются не рыночными методами регулирования. Они считают, что есть противоречие между ГАТТ 1947 г. и ТРИМС и что последнее не согласуется с концепцией либерализации движения капитала.
Итак, Соглашение «Об инвестиционных мерах торгового характера» (ТРИМС) 1994 г. впервые в практике предусмотрело некоторые международно-правовые нормы регулирования иностранных инвестиций.
Развивающиеся страны в целом отрицательно относятся к процессу либерализации инвестиционной деятельности, поэтому они выступают против принятия решения о запрещении использования ТРИМС, активно применяя его на практике.
В то же время, следует особо отметить, что практическое использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из-за отсутствия международно-правовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции, поэтому разработка таких международноправовых принципов и предусматривалась в Уставе ВТО.
Сложность заключается еще и в том, что применение мер инвестиционного регулирования способствует экономическому развитию государств, принимающих инвестиции, но в то же время они вступают в противоречие с принципами свободы международной торговли.
Поскольку на универсальном уровне экспортеры капитала не сумели добиться надежной защиты своих капиталов, а импортеры - обеспечить свои права по контролю над иностранными инвестициями, они активно включились в работу по кодификации инвестиционного права в рамках региональных международных организаций.
Решение начать переговоры по подготовке нового акта, а именно Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ) было вынесено в рамках ОЭСР. Это было обусловлено, в частности, и тем, что она является единственной международной организацией, под эгидой которой функционируют два специальных комитета, осуществляющих контроль над реализацией положений, содержащихся в разрабатываемых документах: Комитет по международным транснациональным корпорациям и Комитет по движению капиталов и скрытым операциям. Путем разработки МСИ эта организация стремилась создать необходимую международно-правовую базу для развития международных инвестиций и международного экономического сотрудничества.
В работе Ф.А. Энгеринга очень точно подмечено, что «МСИ должно обеспечить расширенный многосторонний механизм для функционирования международных инвестиций с учетом высокой степени либерализации инвестиционных режимов и гарантий, а также содержащий действенную процедуру по разрешению споров [11, р. 2].
Будущее Соглашение призвано было стать авторитетным международно-правовым актом, открытым для присоединения большого числа государств, и не только членов ОЭСР. МСИ должно было представлять собой многосторонний механизм для функционирования международных инвестиций на основе либерализации инвестиционных режимов.
К сожалению, разработка МСИ не была завершена, а в 1998 г. работа над ним прекратилась.
Проект МСИ содержит нормы, регламентирующие порядок допуска инвестиций и процедуру предоставления определенного режима для иностранных инвесторов, в нем закреплен принцип недискриминации и режим наибольшего благоприятствования, предоставляемый иностранным инвесторам. Прогрессивным моментом в проекте МСИ является включение в него норм, закрепляющих право государств отступать от его обязательств в случае принятия этими государствами несоответствующих его принципам экономических или правовых мер в области инвестиционных отношений.
До настоящего времени остались не определенными некоторые общие подходы к отдельным аспектам, не решен вопрос о том, включать ли в Соглашение положение о защите прав инвестора, возникающих из договоров между принимающим государством и частным инвестором; не опреде-
ТЕRRА ЕСО^ОМЮ^ ^ 2011 Том 9 № 4
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
лено, соответствуют ли положения МСИ, касающиеся защиты инвестиций, международно-правовым нормам двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций.
Многостороннее соглашение по инвестициям ставило своей задачей значительное облегчение международно-правового режима для иностранных инвестиций.
Принятие этого документа способствовало бы определению границ национально-правового и международно-правового регулирования иностранных инвестиций.
Накопленный положительный опыт по разработке вышеназванных международно-правовых актов может быть использован в ходе ведения переговоров по созданию нового универсального договора по иностранным инвестициям, отвечающего требованиям сегодняшнего дня и основанного на новых подходах и принципах.
Возрастает необходимость более тесно увязывать нормы международного права, регулирующие иностранные инвестиции, с нормами, действующими в сфере конкуренции. Вкладывание иностранных инвестиций в экономику других государств изменяет ранее сложившиеся в ней условия конкуренции, в связи с чем иностранные инвестиции становятся объектом особого внимания со стороны антимонопольных органов.
В настоящее время в международном инвестиционном праве в качестве главного регулятора международного рынка инвестиций выступают двусторонние инвестиционные договоры [2, с. 4042], однако всё активнее внедряется способ многостороннего регулирования, поэтому требуется усиление аргументации специалистов в отношении приоритета регламентации таких инвестиций на многостороннем уровне.
Центральное место среди договорных источников международного инвестиционного права занимают международные инвестиционные договоры.
Договоры закрепляют и обеспечивают обязательства сторон и тем самым оказывают правовое воздействие на межгосударственные инвестиционные отношения, устанавливают их правовой режим и принципы осуществления.
Именно в рамках международных интеграционных объединений может быть достигнут прогресс в урегулировании иностранных инвестиций на многостороннем уровне.
Итак, уже разработанные и введенные в действие международно-правовые акты регулируют лишь отдельные институты инвестиционного права и не кодифицируют его в полном объеме, поэтому существует необходимость активизации процесса кодификации международного инвестиционного права, целью которого является установление единого инвестиционного правопорядка в мире.
Необходимо добиться, чтобы значительная часть мировых инвестиционных потоков была урегулирована нормами международного права, хотя иностранные инвестиции имеют и публичноправовой, и частно-правовой характер.
В настоящее время в международном праве унификацию общих норм, связанных с иностранными инвестициями, увязывают с унификацией общих подходов к регулированию иностранных капиталовложений национальным законодательством. Но при этом международное инвестиционное право выступает как гарант и как «правовой стандарт» для инвестиционного законодательства государств.
Анализ международно-правовых документов, посвященных регулированию иностранных инвестиций, свидетельствует, что многосторонний уровень их регламентации имеет как положительные стороны, так и недостатки. Достоинством его является универсальность, что позволяет разработать единые нормы регулирования статуса международных инвестиций. Недостаток состоит в том, что многие государства не участвуют в многосторонних соглашениях, а иные не присоединяются к ним.
Тем не менее, многосторонний уровень регламентации иностранных инвестиций в условиях глобализации международных экономических отношений имеет преимущественное значение.
Любые универсальные правила по регулированию иностранных инвестиций должны способствовать развитию не только отдельных государств, но и мирового сообщества в целом.
Значительную роль в разработке норм международного инвестиционного права должна сыграть ВТО. Она уже и сейчас затрагивает вопросы регулирования прямых иностранных инвестиций и периодически рассматривает связанные с инвестициями проблемы. Однако на сегодняшний день методы регулирования иностранных инвестиций в ВТО малоэффективны; тем не менее, обращение ВТО к проблемам инвестиций будет все чаще, поскольку инвестиционные меры все теснее увязываются с торговыми мерами. ВТО ставит перед собой далеко идущие цели в отношении многосто-
роннего регулирования иностранных инвестиций. Однако основная цель её состоит в том, чтобы установить такой механизм регулирования, который бы положительно повлиял на развитие международной торговли. Как нам представляется, дальнейшее развитие правовых норм, регулирующих правовой режим иностранных инвестиций, должно происходить именно в рамках ВТО.
ООН также могла бы усилить деятельность по выработке многосторонней политики в сфере иностранных инвестиций.
Поскольку роль международно-правового инструментария в современных условиях усиливается, необходимо создать международно-правовую базу для развития норм права, регулирующих иностранные инвестиции.
В будущем государства должны добиться того, чтобы большая часть мировых инвестиционных потоков была урегулирована нормами международного права, им придется всё больше считаться с правилами многосторонних инвестиционных договоров.
Хотя Российская Федерация не принимает участия в переговорах по выработке МСИ, ей в свою очередь необходимо активизировать свое участие в формировании правил регулирования инвестиций на многостороннем уровне. Вступление Российской Федерации в ВТО будет способствовать этому, поскольку именно эта организация является, и в будущем будет являться, одним из центров разработки правил поведения инвесторов на перспективу. Нашей стране нельзя отставать от современных тенденций в области развития прямых иностранных инвестиций.
Ученые предсказывают, что реальные шаги в направлении регулирования иностранных инвестиций на многостороннем уровне будут предприняты не в рамках международных организаций, а в рамках международных интеграционных объединений. Стараясь не отставать от общемировых тенденций, государства обновляют свои законы о режиме инвестиций, особенно инвестиций в финансовой форме.
Усилению международного инвестиционного правопорядка способствует перевод некоторых инвестиционных норм «мягкого права» в нормы «жесткого права».
ЛИТЕРАТУРА
1. АкоповА.З. О месте международного инвестиционного права в системе международного права // Московский журнал международного права 2007. № 1. С. 178-180.
2. Белоглавек А.И. Защита инвестиций, право Европейского Союза и международное право. Киев: Таксон, 2010. С. 40-42.
3. ковалев А.А. Российская научная доктрина международного экономического права // Московский журнал международного права. 2003. № 1. С. 224.
4. Яабын д.к. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 2001. С. 87-88.
5. Яукашуки.и. Международное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2001. С. 198.
6. Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К.А. Бекяшев. М.: Проспект, 2005. С. 433.
7. трапезников в.А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. М.: Волтерс-Клувер, 2004. С. 5.
8. Фархутдинов и.з. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005.
9. Шумилов в.м. Международное экономическое право в эпоху глобализации. М.: Международные отношения, 2003.
10. рыбш о.в. Міжнародно-правове регулювання іпвестиційноі діяльності: теорія та практика. Автореф. кандидат. дис. Киів, 2008. С. 6, 14.
11. Engering F.A. The multilateral Agreement on Tnvestment Progress and Prospects. Hong Kong, 1996. Р. 2.
12. Foremg Investment іп the Present and a New International Economk Order. Ed.. by Detlew Chr. Dkke. Fribourg, Umvernty press, 1987. Vol. 2.
ТЕRRА ECONOMICUS ^ 2011 Том 9 № 4
