CC BY
89
Пастухов П. С.
СПЕЦИФИКА ФОРМИРОВАНИЯ «ЭЛЕКТРОННЫХ» ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ХОДЕ ДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
6.4. СПЕЦИФИКА ФОРМИРОВАНИЯ «ЭЛЕКТРОННЫХ» ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ХОДЕ ДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
Пастухов Павел Сысоевич, канд. юрид. наук, доцент. Должность: доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики
Место работы: Пермский государственный национальный исследовательский университет.
pps64@mail.ru
Аннотация: В статье обосновывается необходимость укрепления состязательности доказывания в виду все более широкого использования «электронных» доказательств. Особое внимание уделяется проблемам, возникающим при их формировании в ходе досудебного производства по уголовному делу. Автор формулирует научно обоснованные рекомендации по совершенствованию действующего законодательства и практики его применения по рассматриваемому направлению уголовно-процессуальной деятельности
Ключевые слова: электронные доказательства, уголовный процесс, состязательность
SPECIFICATION OF FORMATION OF «ELECTRONIC» EVIDENCE
DURING THE PRE TRIAL PROCEEDING IN A CRIMINAL CASE
Pastukhov Pavel S., PhD laW, docent. Position: associate professor at Chair criminal process and forensics
Work place: Perm State National Research University
pps64@mail.ru
Annotation: The article explains the need to strengthen the competitiveness of proof in mind the increasing use of "electronic" evidence. Particular attention is paid to problems arising in their formation in pre-trial criminal proceedings. The author formulates scientific advice to covershenstvovaniyu the legislation and its applications on a casetion towards criminal procedure
Keywords: electronic evidence, criminal procedure, competitiveness
Изучение судебно-следственной практики убедительно свидетельствует о том, что в ходе производства следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий возникают проблемы копирования информации с энергозависимого носителя. К таким носителям относятся оперативно запоминающие устройства (оперативная память). Исследование подобных объектов возможно при включенном работающем компьютере во время проведения следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия.
Н.А. Зигурой высказано мнение о том, что при этом производятся два новых самостоятельных доказательства.
Во-первых, таким «самостоятельным видом доказательства» будет энергонезависимый носитель, на который следователь, с участием специалиста копирует обнаруженную в ходе следственного действия инфор-
мацию при соблюдении всех необходимых правил защиты информации .
Во-вторых, доказательством будет протокол следственного действия, в котором дополнительно к машинному носителю должна быть зафиксирована данная информация.
По словам, Н.А. Зигуры, в протоколе следственного действия фиксируются две группы свойств, одна из которых составляет содержание протоколов следственных как самостоятельного вида доказательств (...обнаружен компьютер, компьютер находился во включенном состоянии.), а другая - содержание компьютерной информации. Однако, по нашему мнению, при обнаружении работающего компьютера и необходимости описания сведений, содержащихся в оперативной памяти, следует отдельно производить еще и осмотр компьютерной информации и составлять самостоятельный протокол об этом. Содержание компьютерной информации будет выражено через его процессуальную форму - протокол осмотра компьютерной информации. Протокол осмотра компьютерной информации - это способ фиксации сведений, заключенных в компьютерной информации, он (протокол) должен являться составным элементом комплексного образования компьютерной информации как самостоятельного вида доказательств. Трансформировать протокол осмотра в полноценное в процессуальном отношении доказательство, по нашему мнению, возможно только в случае утери носителя компьютерной информации (выделено нами - П.С.П.)2.
В вышеуказанном суждении содержится, безусловно, верный вывод о том, что здесь имеет место комплексное доказательство. Однако ошибочно считать его первоначальным источником - протокол следственного действия или даже два протокола. Как и в других подобных случаях возникновения необходимости донесения до участников судебного разбирательства следа преступления посредником выступают лица непосредственно воспринявшие его. Именно они становятся источником доказательства, а их показания -средством доказывания при исследовании предмета доказывания в суде. Протокол следственного действия, как носитель скопированной информации, относится к производным доказательствам. При этом протокол является, на наш взгляд, весьма несовершенным средством закрепления доказательственной информации, и его вполне можно было бы заменить видеозаписью действий следователя по обнаружению, изъятию, копированию электронной информации.
По мнению Н.А. Зигуры, протокол осмотра компьютерной информации - это элемент формирования, введения в процесс доказывания компьютерной информации или процессуальная форма компьютерной информации как доказательства, выражающая ее содержание . Если придерживаться следственной логике, это, безусловно, так. Однако напомним, что по поводу протокола следственного действия высказывалось мнение о том, что его нельзя отнести к самостоятельному виду доказательств. Его составление только для того и пред-
1 См.: Зигура Н.А. Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России // Дис... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. С. 107.
2 См.: Зигура Н.А. Указ. соч. С. 107, 108.
3 См.: Зигура Н.А. Указ. соч. С. 107, 108.
Бизнес в законе
3'2015
назначено, чтобы зафиксировать чувственно наглядный вид предмета4. Как пишет А.А. Кухта, с протоколированием (и последующим оглашением) часто связывают формирование доказательства. Но ни протоколирование, ни вообще деятельность следователя не являются решающими для образования судебного доказательства. Естественным будет двойное понимание доказательства: под ним надо понимать или факты (для суда), или «источники» с «любыми сведениями», с которыми работают стороны при проведении оперативно-розыскных мероприятий, следственных и иных действий (до судебного процесса)5.
Поэтому, на наш взгляд, вывод Н.А. Зигуры относительно доказательственного значения протоколов справедлив только применительно к существующему правопорядку в сфере уголовно-процессуального доказывания. В свете возможной перспективы бездокументарного состязательного доказывания письменный протокол следственного действия (осмотра, выемки и пр.) - это альтернативное средство формирования доказательства; причем говорить можно только о «досудебном доказательстве», если при его формировании отсутствовал судья.
Мы считаем, что более адекватным средством фиксации действий участников следственного действия (в том числе - оперативно-розыскного мероприятия) была бы видеозапись, то есть электронный документ. Доказательственное значение данной разновидности электронного доказательства состоит в том, что им удостоверяется законность и техническая корректность действий следователя, равно как и фиксация тех сведений, обнаруженных участниками следственного действия, которые иным путем не могут быть представлены суду в силу объективных причин.
К этому надо добавить то, что субъекту доказывания, представившему электронную информацию в качестве доказательства в виде того или иного источника, еще предстоит убедить суд в том, что вообще информация как таковая существует, получена законным путем и имеет непосредственное отношение к делу. И здесь немаловажное «доказательственное» значение имеет представление доказательства судье (присяжным) так, чтобы они его поняли и объективно оценили, удостоверились в аутентичности и достоверности информации. Очевидно, усилия сотрудника оперативного подразделения, следователя должны быть сосредоточены не только на получении информации, но и на данном моменте.
Анализируя сложившее в науке мнение относительно собирания электронных доказательств, нельзя не обратить внимания на следственную трактовку понятия «представление доказательства»6. Термин представление доказательств неоднократно используется в тексте УПК РФ в контексте судебного доказывания: стороны представляют и исследуют доказательства в суде (п. 3 ч. 7 ст. 108, ч. 3 и 4 ст. 235, ст. 244, 274 УПК РФ).
Тем не менее, по еще советской традиции принято трактовать как способ участия в процессе доказывания невластных участников уголовного процесса7. Как писал советский специалист В.Д. Арсеньев, представле-
4 См.: Дорохов В.Я. Природа вещественных доказательств // Советское государство и право. 1971. № 10. С. 110.
5 См.: Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе //Дис... д-ра юрид. наук. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2010. С. 30.
6 См.: Зигура Н.А. Указ. соч. С. 116.
7 См.: Зигура Н.А. Указ. соч. С. 119.
ние доказательств является одним из способов обнаружения и получения сведений, имеющих отношение к уголовному делу, и дальнейшее их преобразование в доказательство. Представление доказательств - это пассивная форма получения доказательств8. Пассивная - потому что доказательство получается не по инициативе компетентного государственного органа, ведущего уголовное дело, а по волеизъявлению властноуполномоченных участников процесса. Понятно, что такой неофициальный способ не признается равноценным официальному - следственному. А инициатива самозваных субъектов доказывания признается значимой, если она вносит свой вклад в деятельность органа предварительного расследования или суда по установлению объективной истины.
Так, отечественные правоведы до сих пор убеждены в том, что «представление участниками процесса, гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями предметов и документов, имеющих, по их мнению, отношение к делу, еще не означает появления в деле доказательств (выделено нами - П.С.П.). Следователь, судья могут признать эти объекты доказательствами, лишь убедившись в их относимости к делу. В принципе, не исключено, что ознакомившись с представляемым объектом, следователь сразу же определит, что он не имеет отношения к делу и возвратит его владельцу»9.
Впрочем, все больше становится сторонников того мнения, что собирание доказательств есть исключительная прерогатива специально уполномоченных на то государственных органов, сегодня уже не является непререкаемым постулатом10. Как писали некоторые советские авторы: «.было бы неверно считать иные, кроме следственных (судебных) действий, способы собирания и проверки доказательств «непроцессуальными». Их процессуальная форма иная, нежели у следственных действий, менее детализирована, но она существует»11.
Робко, но все чаще и чаще в работах отечественных специалистов проникает мысль о необходимости выравнивания правового статуса участников уголовно-процессуального доказывания, о развитии состязательности - через деформализацию процедур по получению доказательственной информации.
Впрочем, пока ни о каком равенстве субъектов досудебного доказывания говорить не приходится. Показательной в этом плане является позиция С.А. Шейфе-ра: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е. включить в систему уже собранных доказательств - это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято, доказательства еще не существует. Оно еще «не собрано», не сформулировано»12.
8 См.: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964. С. 15.
9Шейфер А.С. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М., 2008. С. 11.
10 См.: Зигура Н.А. Указ. соч. С. 120.
11 Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. Ред. Н.В. Жогина. М.,1973. С. 369.
12 Шейфер С.А. Указ. Соч. С. 45-46.
Пастухов П. С.
СПЕЦИФИКА ФОРМИРОВАНИЯ «ЭЛЕКТРОННЫХ» ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ХОДЕ ДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
Очевидно, что автором имеется в виду: не сформировано следователем.
Прежде чем рассмотреть конкретные предложения по совершенствованию УПК РФ по данному направлению, отметим, что есть и альтернативная точка зрения на то, что понимать под «формированием доказательства», в том числе и неофициальным субъектом досудебного доказывания. Это более радикальный путь к созданию эффективного и что самое важное справедливого правового механизма регулирования деятельности сторон по получению доказательств с целью их последующего направления в суд для подтверждения своих утверждений. Так, А.А. Алимирзаев говорит о том, что можно выделить два «цикла» формирования доказательства: досудебный и судебный, где формируются факты по делу. В период досудебного производства по делу доказательства сторон формируются до уровня, достаточного лишь для обоснования предварительных решений по делу. «Настоящее», т.е. судебное доказывание, сутью которого является установление фактов по делу и выведение из них правовых оснований для применения уголовного закона, протекает только в форме процессуальной деятельности, осуществляемой в суде с участием сторон. Только в суде решается вопрос о юридической состоятельности фактов и решений досудебного производства 13.
Вполне разделяем выводы, сделанные А.С. Александровым и С.И. Кувычковым, которые пишут: «Обобщая вышесказанное можно констатировать, что, во-первых, использование электронной информации в качестве доказательств фактически стирает различия между следственными действиями и оперативно-розыскными мероприятиями, в ходе которых данная информация получается, используется для расследования преступления и потом представляется суду. Во-вторых, следует отказаться из существующего перечня источников доказательств, который приводится в части 2 ст. 74 УПК РФ - это изживший себя анахронизм. Доказательствами надо считать сведения, полученные любой из сторон способом незапрещенным законом, которые позволяют установить обстоятельства, имеющие существенное значение по делу. Эти сведения могут быть получены от лиц, из предметов или процессов. В-третьих, надо решать вопрос об усилении технической оснащенности, как специалистов экспертных подразделений, так и сотрудников аппаратов дознания и следствия органов внутренних дел. В сфере уголовного процесса пора переходить от письменного делопроизводства к электронному: вместо протоколов, надо использовать аудио-, видеозаписи. Тогда и использование электронных доказательств станет не экзотикой, а обычной практикой»14.
Подводя итого изложенному, считаем совершенно ненужным настаивать на обязательном протоколировании действий субъектов доказыванию по получению доказательственной информации. При применении современных информационных технологий обнаружение, копирование, передача информации обеспечива-
13 См.: Алимирзаев А.А. Доказывание в сокращенных формах уголовного судопроизводства по делам публичного обвинения // Дис. ... канд. юрид. наук. М.: Московская академия экономики и права. М., 2014. С. 7, 8.
14 Александров А.С., Кувычков С.И. О надежности «электронных доказательств» в уголовном процессе // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 5. С. 48, 49.
ет возможность проверки ее аутентичности в ходе судебного разбирательства.
На наш взгляд, следует нормативно закрепить положение о том, что на органы уголовного преследования возлагается задача выявления, расследования и раскрытия преступлений, изобличения лиц их совершивших путем проведения гласных и негласных следственных действий и иных незапрещенных законодательством РФ и международно-правовыми актами действий, в том числе с использованием видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также иных носителей информации, получаемой, представляемой передаваемой в любом виде и способом, позволяющим подтвердить на суде ее аутентичность.
Список литературы:
1. Александров А.С., Кувычков С.И. О надежности «электронных доказательств» в уголовном процессе // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 5.
2. Алимирзаев А.А. Доказывание в сокращенных формах уголовного судопроизводства по делам публичного обвинения // Дис. ... канд. юрид. наук. М.: Московская академия экономики и права. М., 2014.
3. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964.
4. Дорохов В.Я. Природа вещественных доказательств // Советское государство и право. 1971. № 10. С. 110.
5. Зигура Н.А. Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России // Дис. канд. юрид. наук. Челябинск, 2010.
6. Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе //Дис. д-ра юрид. наук. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2010.
7. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. Ред. Н.В. Жогина. М.,1973.
8. Шейфер А.С. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М., 2008.
ОТЗЫВ
на статью Пастухова П.С. на тему «Специфика формирования «электронных» доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу» Представленная на рецензию рукопись посвящена проблемным вопросам, связанным с необходимостью укрепления состязательности доказывания в виду все более широкого использования «электронных» доказательств.
Автор статьи акцентирует внимание на необходимости разрешения проблем, возникающим в ходе формирования «электронных» доказательств в процессе досудебного производства по уголовному делу.
В статье даются рекомендации по совершенствованию действующего законодательства и практики его применения в ходе формирования и использования «электронных» доказательств в состязательном процессе.
Работа характеризуется научной новизной, теоретической и практической значимостью.
Вывод: статья доцента кафедры уголовного процесса и криминалистики Пермского государственного национального исследовательского университета, кандидата юридических наук, доцента Пастухова П.С. на тему «Специфика формирования «электронных» доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу» рекомендуется для опубликования в открытой печати.
Заслуженный деятель науки РФ, Почетный работник высшего профессионального образования РФ доктор юридических наук, профессор
О.А. Зайцев
