CC BY
426
ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2012. № 4 (33). С. 6-9.
УДК 340.132.6
СОВРЕМЕННОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ И ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ
MODERN UNDERSTANDING AND LAW ENFORCEMENT
В. Ю. ПАНЧЕНКО (V. YU. PANCHENKO)
Анализируются ряд современных подходов к правопониманию (человекоцентристский, инструментальный, коммуникативный, диалогический) и их роль в познании и объяснении феномена применения права, обосновывает вывод о необходимости интегративного понимания права.
Ключевые слова: понимание права, применение права, человекоцентристский подход к праву, инструментальная теория права, коммуникативная теория права, интегративное правопонимание.
The author analyzes a number of contemporary approaches to law understanding (human-centric, instrumental, communicative) and their role in understanding and explaining the phenomenon of law enforcement, he establishes a (proves the) conclusion about the necessity of integrative understanding of the law.
Key words: law understanding, law enforcement, human-centric approach to law, instrumental legal theory, communicative legal theory, integrative law understanding.
Важной методологической предпосылкой исследования любого правового явления выступает тот факт, что знания о правовых явлениях «теоретически и практически продуктивны тогда и постольку, когда и поскольку верно исходное понимание права» [1]. Попытаемся представить познавательные возможности некоторых современных подходов к пониманию права в объяснении феномена применения права.
В познании правоприменительной деятельности можно условно выделить два уровня (аспекта, среза) объяснения: ценностно-ориентирующий, который позволяет раскрыть её предназначение в правовой жизни для личности, общества, государства и практикоориентирующий, задача которого состоит в том, чтобы показать, каков принцип «работы» правоприменительной деятельности.
Представляется, что в аспекте ценност-но-ориентирующего объяснения феномена
правоприменительной деятельности наиболее продуктивен один из интегративных подходов к правопониманию - концепция естественно-позитивного права - позитивного права в человеческом измерении (В. М. Шафиров). При этом первостепенное значение, на наш взгляд, имеют следующие идеи концепции естественно-позитивного права: осознание, закрепление и гарантирование прав и свобод (свободы) есть главная миссия, предназначение права; права и свободы личности возникли и развивались на основе биологической (анатомо-физиологи-ческой), психологической и социальной сущности человека, а отсюда имеют естественный характер, неотчуждаемы; правовое содержание законов, иных источников права вытекает из природы человека, зиждется на его правах и свободах. Когда закон подавляет естественное человеческое начало, он не является правовым и выступает только
© Панченко В. Ю., 2012 6
как инструмент технико-юридического конструирования формальных, антигуманных нормативно-принудительных предписаний [2].
Применительно к применению права подход к позитивному праву с позиций человеческого измерения приводит к следующим выводам. Во-первых, применение права как вид правовой деятельности само по себе обязано быть «человекоцентричным», поскольку всегда должно быть направлено на претворение в жизнь правовых возможностей (прав, свобод, законных интересов) для удовлетворения интересов субъектов права, их официального подтверждения, признания, объективирования в каждом конкретном случае в правоприменительном акте. Во-вторых, применение права, в отличие от многих иных видов деятельности в правовой сфере, в большей степени, чем многие другие виды юридической деятельности, приближено к экономическим, политическим, социальным и другим потребностям людей, организаций. Нередко правоприменительная деятельность вынуждена «расширять горизонты» позитивного права, действовать «на стыке» позитивного права и правовых притязаний людей, которые относятся к праву естественному. Практика Конституционного Суда России, Европейского Суда по правам человека знает немало примеров, когда при обосновании своих решений правоприменители основываются на принципах права, которые выходят по своему содержанию за пределы собственно позитивного права. В-третьих, человекоцентристский подход, в той мере, в которой он реализуется на практике, определяет отношение субъектов правоприменения к правам, свободам, законным интересам человека. Он ориентирует правоприменителя на непосредственное действие прав и свобод человека и гражданина, «разворачивая» тем самым государственную деятельность лицом к человеку, его потребностям и индивидуальным интересам, воплощая конституционное положение о том, что права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18). Отсюда следует, что в той степени, в которой в социально-правовой практике реализуется человеко-
центристское понимание права, правоприменение выступает значимым позитивным средством обеспечения прав, свобод и законных интересов.
В практико-ориентирующем срезе (объяснении) правоприменения заслуживают внимания и ряд других подходов.
Инструментальный подход (А. В. Маль-ко, В. А. Сапун, К. В. Шундиков и др.), обусловленный специфическими инструментальными свойствами правовой материи [3] относительно применения права, позволяет: определить правоприменение как особое правовое средство-деяние; увидеть с точки зрения практической значимости в конкретном юридическом деле все разнообразные правовые явления, которые способны обеспечить права, свободы, законные интересы субъектов права; выбрать из имеющегося арсенала правовых средств те, которые позволяют оптимально и эффективно реализовать права, свободы, законные интересы.
Коммуникативная концепция (А. В. Поляков) исходит из того, что право предстает как порядок коммуникативных отношений
[4]. Юридическую деятельность (в самом общем для всех юристов-практиков смысле) можно определить как поиск нормы, регулирующей конкретное правоотношение, - этим, собственно, и занимается правоприменитель. Отсюда, правоприменение выполняет функцию конструирования правоотношений или их коррекции путём познания и оценки обстоятельств юридического дела, а также восстановления правовой коммуникации в случае её разрыва [5].
С точки зрения коммуникативного подхода применение права выполняет коммуникативную функцию по установлению и поддержанию взаимодействия субъектов права. В рамках коммуникативного подхода выделяются когнитивные правовые отношения, т. е. мысленно представляемые правовые отношения, которые возникают не в форме самих прав и обязанностей, а в форме знаний о наличных правах и обязанностях социальных субъектов (информационная коммуникация) [6].
Применение права в этом аспекте - важнейшее средство реального информирования субъектов права о юридически дозволенном (недозволенном) - не в нормативном (долж-
ном, потенциальном) аспекте (как эту функцию выполняют результаты правотворческой деятельности), а в именно аспекте реальном, практическом, в том, как фактически оценивается та или иная деятельность с точки зрения права. Не случайно практикующие юристы ориентируются на опубликованную судебную и иную правоприменительную практику не в меньшей мере, чем на нормативную правовую информацию.
Ситуации, в которых даже при наличии нормы права (не говоря уже о случаях, когда имеют место пробелы в праве) субъекты права испытывают затруднения в оценке своих юридически значимых действий с позиций правомерности или неправомерности, в изобилии встречаются в практике. Приведем один из них. Представлением территориального управления Росфиннадзора медицинскому учреждению вменено нарушение Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон), выразившееся в заключении и оплате государственных контрактов без проведения аукционов на сумму почти 4 млн руб. Медицинское учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании представления недействительным в этой части.
Судом установлено, что потребность в приобретении и настройке системы видеоконференцсвязи в кратчайшие сроки, исключающие возможность размещения заказа путём проведения торгов, была обусловлена необходимостью немедленной организации системы информационного обмена между медицинскими учреждениями Федерального медико-биологического агентства России и территориальными органами МЧС России после произошедшей 5 декабря 2009 г. трагедии в клубе «Хромая лошадь» (г. Пермь), повлекшей многочисленные человеческие жертвы. Учреждение соответствующим оборудованием не обладало и приняло решение разместить заказ у единственного поставщика (в порядке п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона, согласно которому размещение заказа у единственного поставщика возможно в случае, если возникла потребность в определённых товарах вследствие непреодолимой силы, срочного
медицинского вмешательства и др.). После заключения государственных контрактов учреждение в установленном законом порядке уведомило об их заключении территориальное управление Федеральной антимонопольной службы, согласно ответу которого информация принята к сведению (т. е. антимонопольный орган неправомерности заключения контракта не усмотрел). Кроме того, суд первой инстанции указал, что действующее законодательство не наделяет орган бюджетного надзора полномочиями по толкованию гражданского законодательства, законодательства о размещении заказов, равно как и соответствующими контрольными полномочиями. При таких обстоятельствах в этой части представление территориального управления Росфиннадзора судом первой инстанции признано не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы учреждения. Суд апелляционной инстанции посчитал, что пожар в клубе «Хромая лошадь» в Перми ошибочно расценен судом первой инстанции как обстоятельство непреодолимой силы, позволяющее учреждению разместить заказ у единственного поставщика. Постановление апелляционной инстанции оставлено в силе судом кассационной инстанции [7]. Дело на настоящий момент Высшим Арбитражным Судом РФ не рассмотрено.
Воздержимся от оценки приведённой ситуации с позиций гуманизма и справедливости. С точки зрения коммуникативного подхода к правопониманию коммуникативная (информационная) функция применения права в данном случае не реализовалась -для субъектов права остаётся неясным правомерность или неправомерность описанных действий. Этот вывод основан на том, что, во-первых, разные контролирующие органы по разному оценили правомерность (имеет место коллизия компетенций); во-вторых, правомерность (неправомерность) действий учреждения по-разному оценена судами разных инстанций (т. е. в один промежуток времени действие правомерно, в другой - противоправно), в-третьих, решение по делу, которое невозможно дисквалифицировать в рамках данной правовой системы, не принято.
Приведённый пример как нельзя лучше иллюстрирует верность положения Г. Харта
S
о том, что «верховный трибунал имеет последнее слово, чтобы сказать, что есть право, и когда он сказал это слово, утверждение, что суд был “не прав”, не вызовет никаких последствий внутри системы: в результате не изменятся ничьи права или обязанности»
[S], а также необходимость конкретизации признаков правомерности (неправомерности) поведения (деятельности) - не во всех, но в сложных случаях, неправомерным может признаваться лишь такое поведение, которое установлено в таком качестве правоприменительным решением, недисквалифицируемым в рамках данной правовой системы.
В коммуникативном подходе к право-пониманию фиксируется и ещё одна закономерность правоприменительной деятельности - зависимость от социальной ситуации, в которой действует правоприменитель. Текстуальное правило, как пишет А. В. Поляков, «становится источником права тогда, когда в социальной действительности ему соответствуют проекционные социоментальные образования, придающие этому правилу ценностное значение, и возникают соответствующие социальные практики <...> Правовая норма находится не в тексте, а в психосоциокультурной действительности<...>» [9]. Было бы решение контролирующего органа и вышестоящих инстанций аналогичным, если бы оно принималось не спустя год-полтора после трагедии в Перми?
Таким образом, рассмотрение правоприменительной деятельности с различных методологических объяснительных принципов, выработанных в разных концепциях правопонимания (человекоцентристского,
инструментального и коммуникативного) демонстрируют продуктивность интеграции типов и видов правопонимания.
1. Мамут Л. С. Социальное государство с точки зрения права // Гос. и право. - 2001. - № 7. -С. 6.
2. Шафиров В. М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики) : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - Н. Новгород, 2005.
3. Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и правовой политике. - Саратов, 2003. - С. 36-39.
4. Поляков А. В. Коммуникативная концепция права: проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования : дис. . д-ра юрид. наук в форме науч. докл. - СПб., 2002. - иКЬ: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp7docID =1138929.
5. Андрианов Н. В. Гражданское общество как среда институционализации адвокатуры : дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005. - С. 177179.
6. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теории права : учебник. - СПб., 2005. - С. 375-376.
7. иКЬ: http://kad.arbitr.ru/Card/9fc61cea-ccfd-
4b87-ad6f-51a07900f82b.
8. Харт Г. Л. Понятие права. - СПб., 2007. -
С. 145.
9. Поляков А. В. Указ соч.
