CC BY
72АДМИНИСТРАТИВНЫМ ПРОЦЕСС; ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС;
АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС
УДК 347.94
Быченок Полина Сергеевна Российская академия народного хозяйства и государственной службы при
Президенте РФ
Южно-Российский институт управления (филиал)
Юридический факультет Россия, Ростов-на-Дону [email protected] Bychenok Polina Sergeevna The Russian Academy of National Economy and Public Administration under the
President of the Russian Federation South Russian Institute of Management (branch)
Law faculty Russia, Rostov-on-Don
СОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ ОПРОС КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВО В ДЕЛАХ, СВЯЗАННЫХ С НАРУШЕНИЕМ ПРАВ НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК: СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ Аннотация: данная статья посвящена изучению сложностей, которые возникают в судебной практике при использовании в качестве доказательства смешения в глазах потребителей товарных знаков. Особое внимание уделено необходимости разработки методики проведения таких опросов и уменьшению влияния фактического неравенства путем справедливого распределения судебных издержек.
Ключевые слова: арбитражный процесс, доказывание, социологические опросы, товарный знак, интеллектуальная собственность.
BPfO №
SOCIOLOGICAL SURVEY AS EVIDENCE IN TRADEMARK INFRINGEMENT CASES: CONTEMPORARY PROBLEMS Annotation: This article examines the difficulties that arise in court practice when sociological surveys are used as evidence of trademark confusion in the eyes of consumers. Particular emphasis is placed on the need to develop a methodology for conducting such surveys and to reduce the impact of de facto inequality by distributing court costs equitably.
Key words: arbitration procedure, proof, survey evidence, trademark, intellectual property
Число судебных споров, связанных с нарушением исключительных прав на товарный знак, в частности - с использованием сходных обозначений в отношении таких же или однородных товаров, постоянно увеличивается. Это связано с ростом осознания ценности интеллектуальной собственности в целом и средств индивидуализации в частности как важнейшего нематериального актива компании. Широкий ряд функций, выполняемых товарными знаками в обороте: идентифицирующая, информационная, репутационная, рекламная -формирует высокую значимость этого правового института. Поэтому справедливое разрешение арбитражными судами данной категории дел является одной из первостепенных задач современного «общества потребления».
В бремя доказывания по спорам о защите права на товарный знак входят принадлежность истцу данного права и факт его нарушения ответчиком, который выражается в использовании сходного до степени смешения или тождественного обозначения в отношении таких же или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения. Она является вопросом факта [1, п. 13] и для установления степени сходства товарных знаков не требуется наличие специальных знаний [2, п. 162]. Одним из наиболее распространенных и наглядных, хотя и не обязательных, доказательств, используемых сторонами для подтверждения своей позиции, являются результаты социологических опросов мнения потребителей.
BPfO №
Возможность их использования в арбитражном процессе была обозначена Высшим Арбитражным Судом РФ в деле о сходстве «NIVEA» и «LIVIA» [3]. На протяжении уже пятнадцати лет с того момента, социологические опросы продолжают выступать доказательствами в крупных делах, например, в недавнем споре, результатом которого было удовлетворение исковых требований о выплате компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак в размере около 4 млрд рублей [4].
В то же время статус подобных доказательств содержит множество дискуссионных и пробельных аспектов как в доктрине, так и в практике. Такое неустойчивое положение обуславливает актуальность дальнейшего анализа и изучения социологических опросов в российском правопорядке.
Первая проблема связана с отсутствием единой методологии проведения опросов. Одно из главных требований, которым должно отвечать доказательство - требование о достоверности. Касаемо социологических опросов, оно реализуется в двух аспектах: во-первых, не должно быть сомнений в самом факте проведения опроса, во-вторых, методика сбора данных и анализа полученных результатов должны быть корректными [5]. Разработка методики требует наличия профессиональных знаний в области социологии, поэтому в предмет нашего рассмотрения не входит. Установление факта проведения осложняется тем, что п. 9 ст. 6 ФЗ «О персональных данных» допускает обработку персональных данных в статистических целях лишь при их обязательном обезличивании [6]. Это положение, в совокупности с этическими нормами, блокирует возможность предоставления суду контактных данных респондентов. Согласно практике, проведение опроса может подтверждаться опросными листами, которые позволяют проверить верность расчетов. При их отсутствии доказательство обычно не принимают [7; 8], а массив данных равноценным аналогом не признается [9].
Отношение судов к роли социологических опросов варьируется в различных юрисдикциях: так, в США суды могут не требовать предоставления такого доказательства, но его отсутствие поспособствует формированию у судьи
ВРЮ №
мнения о том, что позиция не предоставившего опрос истца безосновательна, и принятое решение будет не в его пользу. Особенно это актуально для крупных корпораций, которые явно располагают средствами для проведения опроса [10].
В отечественной практике отсутствует единый подход к роли опросов в изучаемой категории споров. Так, иногда суды утверждают, что в спорах о нарушении прав на товарный знак «не имеется необходимости в проведении социологического опроса и изложении его данных [11]», ссылаясь на разъяснения ВАС РФ о том, что вопрос о степени смешения по общему правилу может быть разрешен без назначения экспертизы. Делать из позиции ВАС РФ подобный вывод, как кажется, не совсем верно, поскольку опросы являются не выражением экспертного мнения, а подтверждением наличия фактического смешения у целевой аудитории товаров. ВС РФ также подчеркивает, что вопросы сходства до степени смешения товарных знаков не могут быть поставлены перед экспертом [12, п. 75]. Примечательно, что в американской практике, наоборот, стороны обычно предоставляют результаты экспертизы наравне с визуальным сопоставлением спорных товарных знаков и опросом потребителей [13].
В громких делах по нарушениям прав на товарные знаки стороны, как правило, стремятся продемонстрировать суду результаты опросов мнения потребителей. Например, в споре ООО «Яндекс» и ООО «Афиша» по поводу товарного знака «Яндекс. Афиша» были представлены результаты опросов, проведенных тремя организациями: аналитическим центром Юрия Левады, лабораторией социологической экспертизы института социологии РАН и Всероссийским центром изучения общественного мнения [14]. В свете изучаемой темы данный спор позволяет увидеть, что исследования, проведенные ведущими экспертами в сфере социологии, могут показывать совершенно разные результаты. И, хотя суд не принял часть исследований из-за ошибок в методологии, мы можем представить ситуацию, когда методологически верные опросы, предоставленные двумя сторонами, демонстрировали бы противоположные результаты мнений респондентов. Как должен действовать
ВРЮ №
суд в подобном случае? Представляется, что противоречивые опросы не имеют доказательственного значения, и вопрос о смешении будет разрешаться исключительно по внутреннему убеждению судьи.
Если же методологически верный социологический опрос представлен только одной стороной, это может наделить её неформальными преимуществами. Согласно статистике, за первую половину прошлого года арбитражные суды рассмотрели более 600 тысяч дел, и около 540 тысяч рассмотреть не успели [15]. Средняя нагрузка на судью в Арбитражном суде города Москвы составляет 180 дел в месяц [16]. Учитывая, что судьи принимают решения в условиях цейтнота, обладая ограниченным количеством времени, опрос мнения потребителей формирует определенную базу, на которую судья может ориентироваться при формировании своего внутреннего убеждения.
Из сказанного следует вторая проблема, заключающаяся в фактическом экономическом неравенстве, которое может существовать между сторонами: социологический опрос является дорогостоящей процедурой, и у компаний малого или среднего бизнеса с небольшим оборотом средств может не быть финансовых ресурсов для её проведения. Как показывает изучение судебной практики, суды при распределении судебных издержек зачастую не включают в их структуру расходы на фигурировавший в деле социологический опрос [17]. Однако в последнее время стали появляться обратные случаи и [18], как кажется, подобный подход должен развиваться, чтобы доступность правосудия для любых субъектов предпринимательства не вызывала сомнений.
Итак, правовой режим социологических опросов как доказательств в арбитражном процессе характеризуется наличием ряда проблем, связанных, в первую очередь, с его недостаточной регламентированностью. Из-за этого даже исследования ведущих социологических центров суды иногда не принимают, ссылаясь на неправильную постановку вопросов либо другие нюансы, не говоря уже о результатах работы менее крупных субъектов. В то же время изучаемый вид доказательств заслуживает дальнейшего укрепления. Опрос позволяет более точно и справедливо разрешить вопрос о вероятности смешения, так как
ВРЮ №
демонстрирует мнение целевой группы, среди которой и будут реализовываться товары спорящих сторон. Критерий «обычного, среднего потребителя» также не может быть в полной мере удовлетворен, если окажется, что судья обладает какими-либо специальными знаниями касаемо соответствующего класса товаров (в частности, из-за такого когнитивного искажения, как «проклятие знания [19]»). Как кажется, следует опираться на методику, используемую для определения общеизвестности товарного знака [20] - она может стать ориентиром при выработке методологической основы опросов о степени смешения. Представляется, оптимальным на данном этапе было бы повышение внимания СИП или ВС РФ и выпуск ими разъяснений по названным спорным вопросам, что обеспечит единообразие в правоприменении. Повышение надежности, качественности и методической «чистоты» социальных опросов и их дальнейшее распространение позволит судам видеть фактически сложившуюся в обороте ситуацию и принимать более выверенное решение.
1. Информационное письмо Президиума ВАС РФ «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» от 13.12.2007 № 122 // Вестник ВАС РФ, №2, февраль 2008.
2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ, №7, июль 2019.
3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июля 2006 г. N 3691/06.
4. Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2018 г. по Делу № А40-253357/17-134-456.
5. Батыков И. В., Батыков В. В. Арбитражные споры о сходстве до степени смешения: использование социологических исследований в качестве
Список литературы:
доказательств // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. 2014. № 9 (часть 1). С. 201-203.
6. Федеральный закон от 27.07.2006 №152-ФЗ (ред. от 30.12.2020) «О персональных данных» // СЗ РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3451.
7. Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июля 2019 г. по Делу № А40-186703/18-5-762 // СПС «КонсультантПлюс».
8. Решение Арбитражного суда республики Крым от 05 июля 2019 г. по Делу №А83-12130/2018 // СПС «КонсультантПлюс».
9. Решение Арбитражного суда Приморского края от 19 октября 2018 г. по Делу № А51-25127/2016 // СПС «КонсультантПлюс».
10. Patricia Dyck, Note, Beyond Confusion - Survey Evidence of Consumer Demand and the Entire Market Value Rule, 4 HASTINGS SCI. & TECH. L.J. 209, 219 (2012).
11. Решение Арбитражного суда Тульской области от 12 ноября 2019 г. по Делу № А68-7060/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
12. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ, №7, июль, 2019.
13. Robert C. Bird & Joel H. Steckel, The Role of Consumer Surveys in Trademark Infringement: Empirical Evidence from the Federal Courts, 14 U. PA. J. BUS. L. 1013, 1014-15 (2012).
14. Решение Суда по интеллектуальным правам от 30 октября 2020 г. по Делу № СИП-591/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
15. Сводные статистические сведения о деятельности федеральных арбитражных судов за 1 полугодие 2020 года // Судебный Департамент при ВС РФ. // URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=5459
16. В арбитражных судах слишком много дел // Ведомости // URL: https://www.vedomosti.ru/opinion/articles/2020/09/03/838644-arbitrazhnih-sudah
17. Решение Арбитражного суд Московской области от 2 декабря 2019 г. по Делу №А41-59565/18 // СПС «КонсультантПлюс».
18. Решение Арбитражного суд города Москвы от 27 января 2020 г. по Делу № А40-156970/19-5-1412 // СПС «КонсультантПлюс».
19. Camerer, Colin; George Loewenstein & Mark Weber. The curse of knowledge in economic settings: An experimental analysis // Journal of Political Economy: journal. 1989. Vol. 97. P. 1232—1254.
20. Приказ Роспатента от 01.06.2001 №74 (ред. от 02.04.2004) «Об утверждении Рекомендаций по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в РФ» // Вестник Роспатента, №3, 2001.
