CC BY
159
4.9. СООТНОШЕНИЕ LEX MERCATORIA И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ (ПРОБЕЛЫ СОВРЕМЕННОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ)
Липовцев Вадим Николаевич, аспирант Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»
Аннотация: В статье автор анализирует источники lex mercatoria в области финансовых рынков, а также практику их применения участниками рынка ценных бумаг Российской Федерации. Подвергаются анализу новеллы правового регулирования в РФ, допускающие использование и ссылку на источники lex mercatoria при совершении трансграничных сделок с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами.
Ключевые слова: международное частное право, lex mercatoria, рынок ценных бумаг, финансовый рынок, производные финансовые инструменты, ликвидационный неттинг, ISDA.
CORRELATION OF THE LEX MERCATORIA AND THE SECURITIES MARKET LEGISLATION OF THE RUSSIAN FEDERATION (DEFICIENCIES OF THE NEW REGULATION)
Lipovtsev Vadim Nikolaevitch, Postgraduate student of the National Research University «Higher School of Economics»
Annotation: The article analyses the sources of the modern lex mercatoria in the area of the financial market and the practice of their application by the participants of the Russian securities market. In addition the author analyses the new Russian regulation, allowing to use and refer to the lex mercatoria sources in crossborder transactions involving securities and derivatives.
Keywords: private international law, lex mercatoria, securities market, financial market, derivatives, close-out netting, ISDA.
Lex mercatoria - это одна из новейших и наиболее спорных концепций международного частного права, зародившаяся в 50-60-х гг. XX столетия1. Согласно современной теории lex mercatoria, помимо традиционных правовых систем (национального права и международного публичного права) существует так называемая третья, автономная система права, занимающая место между двумя общепризнанными системами права, применяющая особый метод регулирования трансграничных коммерческих операций .
Л. П. Ануфриева констатирует наличие множества подходов к определению объема понятия lex mercatoria и отмечает, что к составляющим lex mercatoria элементам относят нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, рекомендательные нормы документов международных организаций, обычаи и обыкновения, арбитражные решения, модельные законы, а также обычаи международной торговли, подразумевая, в том числе, торговые (деловые) обыкновения, типовые договоры (контракты), общие условия, всевозможные своды единообразных правил3.
Многие исследователи скептически относятся к современной концепции lex mercatoria, отмечая, что последователи данной теории «трактуют весьма широко саму категорию «право» , а также, что «симбиоз регуляторов такого рода, на который проецируется наименование «торговое право», заставляет усомниться и в том, что речь идет в целом о юридических категориях, и в том, что общность таких регуляторов образует универсальную правовую систему» . Однако в основном утверждается, что, тем не менее, нельзя не принимать во внимание все более расширяющееся внедрение в правовое пространство международного торгового сотрудничества негосударственного регулирования6, тот и факт, что транснациональное коммерческое право7 - это нормативная реальность, играющая существенную роль в международном коммерческом обороте8.
В становлении теории lex mercatoria на теоретическом уровне огромную роль сыграли документы, разработанные в рамках международных межправительственных и неправительственных организаций - Международная торговая палата, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ. Концепция lex mercatoria как регулятора деятельности на мировых финансовых рынках зиждется на различного рода источниках (на типовых контрактах, сборниках терминов и определений), появившихся в конце 80-х гг. XX в. Наибольший вклад в подготовку таких источников в области рынка ценных бумаг внесли международные ассоциации участников финансовых рынков - Международная ассоциация свопов и деривативов, Международная ассоциация рынков капитала, Международная ассоциация по займам ценных бумаг.
Среди всех источников lex mercatoria на финансовых рынках наибольшего внимания заслуживает стандартная документация, разработанная в рамках ISDA9. История создания этой документации берет отсчет с первого года существования самой Ассоциации: в июне 1985 г. Ассоциацией была опубликована первая редакция Свода стандартных терминов, базовых условий и формулировок для сделок своп, а годом позже
1 См., напр.: Schmitthoff С. International Business Law: A New Law Merchant, Current Law and Social Problems. - 1961; Schmitthoff C. Nature and Evolution of the T ransnational Law of Commercial T ransactions // The Transnational Law of International Commercial Transactions / Ed. by C. Schmitthoff, N. Norn. - Deventer: Kluwer. - 1982; Mustill M. The New Lex Mercatoria: the First Twenty-Five Years // Arbitration International. - LCIA. -1988; Goldstaijn A. The New Law Merchant Reconsidered, in: Festschrift Schmitthoff. - Frankfurt a.M. 1973.
2 См., напр.: Berger K. P. International Economic Arbitration. - Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer. - 1993. - P. 538.
3 Ануфриева Л. П. Международное частное право. В 3-х томах. Т.2. Особенная часть. - М.: Изд. БЕК. - 2GGG. - С. 218.
4 Международное частное право. Современные проблемы. Книга 2. -М.: Наука. - 1993. - С.133.
5 Звеков В. П. Международное частное право. Курс лекций. - М.: Изд. НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА М). - 1999. - С. 277.
6 Там же.
7 Г. К. Дмитриева под термином ТКП понимает транснациональное коммерческое право, что является одним из вариантов обозначения lex mercatoria в отечественной доктрине.
8 Дмитриева Г.К. Международное частное право: учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное. - М.: Проспект. - 2G1G. - С. 348
9 См., напр.: Berger K. P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. 2nd Edition. - Netherlands: Kluwer Law international. - 2G1G. -P. 25; Riles. A. Collateral Knowledge: Legal Reasoning in the Global Financial Markets. - Chicago: University of Chicago Press. - 2G11. - P. 32; R. Schulze. New Features in Contract Law. - European Law Publishers. -2GG7. - P. 3G9.
опубликована его расширенная редакция10. В 1987 году Ассоциацией был предпринят следующий шаг, направленный на унификацию международной торговли свопами, - в дополнение к существующим документам, устанавливающим базовые условия и определения, Ассоциация предложила два типовых рамочных договора11.
Первая проформа была предназначена для совершения сделок процентный своп с расчетами в долларах США, вторая - для валютных и процентных сделок своп, расчеты по которым могли осуществляться в различных валютах. Для целей указанных соглашений в том же году был опубликован Перечень определений для процентных и валютных операций, обновленная версия которого появилась уже через четыре года12. В конце 80-х годов Ассоциация выпустила дополнение к рамочным соглашениям 1987 г., расширяющие перечень свопов, в отношении которых по данным соглашениям могли совершаться сделки.
Начало следующего этапа в развитии стандартной документации !БОА было положено в 1992 г., когда Ассоциация закончила работу над двумя новыми формами рамочных соглашений, предназначенных для совершения сделок с производными финансовыми инструментами на внебиржевом рынке13. Первое соглашение14 предназначено для совершения сделок с производными финансовыми инструментами между контрагентами, находящимися на территории одного и того же государства, с расчетами в местной валюте. Второе соглашение (получившее наибольшее распространение15) предназначено для контрагентов, подчиняющихся различным юрисдикциям, и позволяет совершать сделки с производными финансовыми инструментами с расчетами в разных валютах.
В отличие от рамочных соглашений 1987 г., новые рамочные соглашения покрывают гораздо более широкий спектр производных финансовых инструментов, в том числе, валютные и процентные свопы, валютные опционы, опционы на акции и индексы, товарные опционы, опционы на облигации. В целях дальнейшей стандартизации и унификации терминов и определений на внебиржевом рынке производных финансовых инструментов после выпуска Рамочных соглашений 1992 г. Ассоциация издала несколько сборников терминов и определений , предназначенных для валютных опционов, опционов и иных производных финансовых инструментов на акции, опционов на государственные облигации, и др.
Следующей вехой в развитии стандартной документации !БОА стала разработка в 2002 г. новой формы рамочного соглашения, заменяющего собой ранее действовавшие редакции рамочных соглашений 1992 г.16 Соглашение в редакции 2002 г. на сегодняшний день остается основной формой рамочного договора, используемого для совершения трансграничных сделок с производными финансовыми инструментами на внебиржевом рынке. Ассоциация продолжает издавать новые перечни терминов и определений, а также раз-
10 1985 and 1986 Editions of the Code of Standard Wording, Assumptions and Provisions for Swaps.
11 1987 ISDA Master Agreements: Interest Rate Swap Agreement and Interest Rate and Currency Exchange Agreement.
12 1987 Interest Rate and Currency Exchange Definitions, 1991 ISDA Definitions.
13 1992 ISDA Master Agreements.
14 Local Currency - Single Jurisdiction.
15 Multicurrency - Cross-Border.
16 2002 ISDA Master Agreement.
рабатывать иную документацию в области рынка производных финансовых инструментов.
В рамках ICMA (прежде именовавшейся ISMA) в 1992 г. была опубликована первая редакция Глобального рамочного соглашения об условиях совершения сделок репо17 (GMRA), установившего стандартные условия и особенности совершения сделок репо на международном финансовом рынке. В качестве основы для подготовки первой редакции GMRA было использовано имеющееся на тот момент рамочное соглашение, подготовленное Ассоциацией публичного рынка ценных бумаг (PSA)18 для нужд участников рынка ценных бумаг США. Это соглашение предусматривало возможность совершения сделок репо с американскими облигациями с расчетами в долларах США и не являлось международным стандартом документации. В дальнейшем GMRA трижды пересматривалось, и к настоящему моменту издано уже три редакции соглашения: 1995, 2000 и 2011 гг.
Помимо ICMA в подготовке различных версий соглашений принимали участие PSA (позднее переименованная в Ассоциацию рынка облигаций19) и Ассоциация индустрии ценных бумаг и финансовых рынков2 . Созвучно основному направлению деятельности ICMA, GMRA в первую очередь регулирует сделки репо с облигациями. В рамках Ассоциации выпущены приложения к GMRA, регулирующие отдельные аспекты сделок репо с отдельными ценными бумагами, в том числе с акциями. Под эгидой Ассоциации также был разработан целый ряд приложений к GMRA, регулирующих особенности заключения в рамках GMRA сделок с ценными бумагами, выпущенными в определенных государствах.
Основной разработкой ISLA является Глобальное рамочное соглашение о предоставлении займов в форме ценных бумаг (GMSLA)21. Последней изданной в рамках ISLA редакцией GMSLA является редакция 2010 г.
А. Голдштейн, один из основоположников современной концепции lex mercatoria, отмечал, что «саморегу-лируемые контракты, безотносительно того, насколько они независимы от национального правопорядка, их наличие не препятствует применению национального права в неурегулированных данными контрактами аспектах или в случаях, когда необходимо обеспечить исполнение арбитражного решения и его призна-ние»22. Не отрицая вышесказанного, К. Бергер отмечает, что несмотря на наличие в проформах, в том числе воспринятых участниками финансовых рынков, ссылок на избранное сторонами применимое право (большинство проформ основаны на английском праве), контракты составлены таким образом, чтобы в той степени, в которой это возможно, исключить необходимость обращения к любому праву, урегулировав отношения сторон самим контрактом2 . В сочетании с общепризнанностью и повсеместностью использования данных проформ это позволяет говорить об особом регулировании, закладываемом этими контрактами, т.е. так на-
17 Global Master Repurchase Agreement.
18 Public Securities Association - PSA.
19 The Bond Market Association.
20 Securities Industry and Financial Markets Association - SIFMA.
21 Global Master Securities Lending Agreement.
22 Goldstaijn A. The New Law Merchant Reconsidered / ed. F. Schmitthoff. -Frankfurt a.M. - 1973. - P. 171-185.
23 Berger K. P. Opt. cit. - P. 27.
зываемом «мягком праве»24. На практике большинство участников финансового рынка опирается в своей деятельности на многие из существующих стандартов, рекомендаций и кодексов поведения. Это наделяет такое проявление права гораздо большим влиянием, чем можно было бы предположить, в связи с чем «феномен (ключевой роли мягкого права в регулировании сделок на финансовых рынках) позволяет некоторым авторам говорить о «социологической трансформации традиционной теории источников права»25.
Законодательство Российской Федерации с недавнего времени содержит нормы, прямо санкционирующие использование стандартной документации при заключении трансграничных сделок с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами.
Статья 51.5 Федерального закона от 22.04.2996 №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» введена Федеральным законом от 07.02.2011 №8-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности» и вступила в силу с августа 2011 г. В соответствии с п. 5 ст. 51.5 договор репо, договор, являющегося производным финансовым инструментом или иной договор, объектом которого являются ценные бумаги или иностранная валюта, в том числе генеральное соглашение (единый договор), могут предусматривать, что отдельные их условия определяются примерными условиями договора или иными аналогичными документами, разработанными иностранными организациями, перечень которых утвержден ФСФР России. Согласно имеющимся на сегодняшний день неофициальным разъяснениям, полученным от ФСФР России, ожидается, что в перечень таких организаций войдут !БОА и 1СМА.
Несмотря на то, что в соответствии с принципом свободы договора российские участники рынка и ранее не были ограничены в праве заключать договоры на основе международной стандартной документации, данная норма имеет важное практическое значение. В соответствии со ст. 4.1 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», введенной Федеральным законом №8-ФЗ, использование таких форм вместе с выполнением ряда дополнительных требований позволяет полагаться на закрепленный данной статьей режим определения размера денежных обязательств, возникающих из финансовых договоров. Данная конструкция является своеобразной формой имплементации в российское законодательство института ликвидационного неттинга. Это позволяет сторонам при наступлении определенного события, свидетельствующего о неисполнении или невозможности исполнения обязательств одной из сторон (дефолт), прекратить встречные обязательства сторон по договору, в том числе, обязательства по выплате денежных средств, возврате предоставленного обеспечения, заменив их одним нетто-обязательством.
Предложенная российским законодателем конструкция на данный момент требует принятия подзаконного регулирования, а также, вероятно, внесения изменений в законодательство. Международная ассоциация свопов и деривативов в апреле 2011 г. направила в ФСФР России письмо с указанием наиболее значимых,
24 См., напр.: Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: Учебник. - М. - 1996. - С. 102-104.
25 Vardi N. The integration of European financial markets: the regulation of monetary obligations. - New York: Routledge-Cavendish. - 2011. - P. 153157; Berger K. P. Opt. cit. - P. 29.
по ее мнению, недостатков в новом регулировании. Во-первых, порядок расчета нетто-обязательства, предусмотренный российским законодательством, не соответствует аналогичным правилам, закрепленным рамочным соглашением !БОА, следовательно, не вполне соответствует деловой практике.
Во-вторых, неясно, распространяется ли режим, предусмотренный ст. 51.5, на весь спектр стандартной документации, а также подлежат ли включению в расчет нетто-обязательства требования по сделкам, заключенным до подписания сторонами рамочного соглашения.
В-третьих, !БОА подчеркивает, что действующее законодательство не предусматривает возможность расчета нетто-обязательства в рамках документации !Б1_А, более того, насколько это стало понятно из наиболее актуальных разъяснения ФСФР России, в ближайшее время ФСФР не планирует допускать использование документации !Б1_А для целей неттинга. Вероятно, это связано с правовой неопределенностью, сложившейся в России вокруг сделок займа ценных бумаг.
В-четвертых, несмотря на то, что одним из требований для признания нетто-обязательства в случае банкротства является регистрация сделок, по которым может быть сформировано нетто-обязательство, в настоящее время, несмотря на длительные обсуждения с участниками рынка, соответствующий приказ ФСФР России не принят. Следовательно, на данный момент существует неопределенность относительно порядка направления информации о сделках уполномоченным лицам.
В-пятых, к настоящему времени не закреплена напрямую возможность учитывать переданное по сделкам обеспечение в расчете нетто обязательства.
В-шестых, действующее законодательство о банкротстве позволяет оспаривать неттинг наравне с иными сделками, что может создать значительные трудности на практике.
Дополнительно к замечаниям, выдвинутым Ассоциацией, необходимо также упомянуть, что к настоящему времени п. 2 ст. 1062 ГК РФ не наделяет судебной защитой внебиржевые договоры (являющиеся производными финансовыми инструментами), заключаемые иностранными банками и профессиональными участниками рынка ценных бумаг с российскими лицами, не имеющими аналогичных лицензий. Как представляется, такая ситуация должна быть устранена в ближайшее время, и субъектный состав сделок, предусмотренных п. 2 ст. 1062 ГК РФ должен быть приведен к перечню, закрепленному п. 3 ст. 4.1 Закона о банкротстве. Кроме того, в настоящее время неясно, подпадают ли сборники терминов и определений !БОА под действие п. 6 ст. 2011 ГК РФ, и как новые нормы российского законодательства о ликвидационном неттинге будут коррелировать с указанной нормой.
Решение данных вопросов, безусловно, окажет позитивное влияние на привлекательность российского рынка ценных бумаг для иностранных инвесторов. Однако, к сожалению, нет гарантий, что все открытые вопросы будут разрешены отечественным законодателем и регуляторами рынка с учетом мнения участников рынка и в короткие сроки.
Список литературы:
1. Аблёзгова О. В. Нормы “lex mercatoria” в правовом регулировании международного коммерческого оборота: диссертация ... канд. юрид. наук. - М. - 2008.
2. Ануфриева Л. П. Международное частное право. В 3-х томах. Т.2. Особенная часть: - Учебник. М.: Издательство БЕК. - 2000. - 656 с.
3. Дмитриева Г. К. Международное частное право: учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное. - М.: Проспект. - 2010. - 656 с.
4. Звеков В. П. Международное частное право. Курс лекций. - М.: Изд. НОРМА (Издательская группа НОРМА -ИНФРА М). - 1999. - 686 с.
5. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: Учебник. - М. - 1996.
6. Международное частное право. Современные проблемы: под ред. М. М. Богуславского Книга 2. - М.: Наука. -1993.
7. Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства. Научно-практическое издание. - М.: Волтерс Клувер. - 2006. - 160 с.
8. Бергер К. П. Ползучая кодификация нового lex mercatoria. 2-е издание. - Нидерланды: Клувер Лоу Интернэшнл. - 2010. - 422 с. / Berger K. P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. 2nd Edition. -Netherlands: Kluwer Law International. - 2010. - 422 р.
9. Голдштейн А. Переосмысление нового права торговцев / сборник К. Шмиттхоффа. Франкфурт-на-Майне. - 1973.
- С. 171-185. / Goldstaijn A. The New Law Merchant Reconsidered / in Festschrift Schmitthoff. Frankfurt a.M. -1973. - P. 171-185.
10. Мустилл М. Новое lex mercatoria: первые двадцать пять лет // Международный арбитраж. - 1988. - С. 87-120. / Mustill M. The New Lex Mercatoria: the First Twenty-Five Years // Arbitration International. - 1988. - P. 87-120.
11. Шмиттхофф К. Международное коммерческое право: Новое lex mercatoria, актуальные правовые и социальные проблемы. // Избранные эссе К. Шмиттхоффа по международному торговому праву / под ред. Ч. Ченга. -Лондон: Грэм и Тротман Лтд. - 1988. - С. 20-37 / Schmitthoff С. International Business Law: A New Law Merchant, Current Law and Social Problems. // Clive M. Schmitthoffs Select Essays on International Trade Law / ed. by Chia-Jui Cheng. - London: Graham & Trotman Ltd. -1988. - P. 20-37.
Reference list:
1. Ablezgova O. V. The Rules of Lex Mercatoria in International Commercial Regulation. - Moscow. - 2008.
2. Anufrieva L. P. Private International Law. Volume 2. Specific Part. - Course Book. - Moscow: BEK Publishing. -2000. - 656 p.
3. Dmitrieva G. K. Private International Law: Course Book. 3rd Edition, revised and enlarged. - Moscow: Prospect. - 2010.
- 656 p.
4. Zvekov V. P. Private International Law. Course of Lectures.
- Moscow: NORMA Publishing (Publishing Group NORMA
- INFRA M). - 1999. - 686 p.
5. Lukashuk I. I. International Law. General Part: Course Book. - Moscow. - 1996.
6. Private International Law. Current Problems. Ed. By Boguslavsky M. M. Volume 2. - Moscow: Nauka. - 1993.
7. Pavlovitch Y. A. Independent Documentary Obligations. -Moscow: Wolters Kluwer. - 2006. - 160 p.
8. Berger K. P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. 2nd Edition. - Netherlands: Kluwer Law International. - 2010. - 422 р.
9. Goldstaijn A. The New Law Merchant Reconsidered / in Festschrift Schmitthoff. Frankfurt a.M. - 1973. - P. 171185.
10. Mustill M. The New Lex Mercatoria: the First Twenty-Five Years // Arbitration International. - 1988. - P. 87-120.
11. Schmitthoff С. International Business Law: A New Law Merchant, Current Law and Social Problems. // Clive M.
Schmitthoffs Select Essays on International Trade Law / ed. by Chia-Jui Cheng. - London: Graham & Trotman Ltd. -1988. - P. 20-37.
РЕЦЕНЗИЯ
В статье автор рассматривает современную концепцию lex mercatoria, новеллы российского законодательства о рынке ценных бумаг и о несостоятельности, а также соотношение lex mercatoria и правого регулирования рынка ценных бумаг в России. Применение таких источников как lex mercatoria, в частности, стандартной документации для совершения сделок с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами, разработанными международными ассоциациями, в настоящее время вызывает определенные сложности в юридической практике в России, что обусловливает актуальность выбранной темы. Автор анализирует аспекты использования стандартной документации, которые не урегулированы в настоящее время, и приводит возможные сложности, которые могут возникнуть на практике.
Автор приводит краткое описание современной концепции lex mercatoria, анализируя позиции российских и зарубежных ученых, приводит описание наиболее значимых источников lex mercatoria в области рынка ценных бумаг, а также подробно анализирует оставшиеся неурегулированными аспекты использования международной стандартной документации в России при заключении трансграничных сделок с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами. В. Н. Липовцев справедливо отмечает необходимость разъяснения многих аспектов использования международной стандартной документации в России на уровне подзаконного регулирования.
К достоинствам статьи можно отнести логический и завершенный характер ее структуры, широкий спектр использованных при подготовке статьи источников, а также актуальность выбранной автором тематики. Статья В.Н. Липовцева должна вызвать интерес у широкого круга читателей, интересующихся вопросами международного частного права и правового регулирования рынка ценных бумаг в России.
кандидат юридических наук,
доцент кафедры международного частного права
факультета права
Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»
Гетьман-Павлова И. В.
