CC BY
256
Пузырёва Е. Н.
LEX MERCATORIA КАК ИСТОЧНИК РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНОГО ОБРАЩЕНИЯ ЦЕННЫХ БУМАГ
8. НАЛОГОВЫЕ И ТАМОЖЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ, ФИНАНСОВОЕ ПРАВО, БЮДЖЕТНОЕ ПРАВО
8.1. LEX MERCATORIA КАК ИСТОЧНИК РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНОГО ОБРАЩЕНИЯ ЦЕННЫХ БУМАГ1
Пузырёва Евгения Николаевна, кандидат юридических наук. Старший преподаватель кафедры Международно-го частного права
Место работы: Московский Государственный Юридический Университет имени О.Е. Кутафина
evgeniya [email protected]
Аннотация: Задача. Статья посвящена анализу lex mercatoria как одного из источников регулирования трансграничного обращения ценных бумаг. При изучении указанного вопроса были использованы работы Алимовой Я., Аблезговой О., Бахина С., Голдштейна А., Шмиттгоффа С. и др.
Модель: В статье проанализированы положения правил и типовой документации, разработанных Международной ассоциацией свопов и деривативов (ISDA), Международной ассоциацией по займам ценных бумаг (ISLA), Международной ассоциацией рынков капитала (ICMA).
Выводы: Сделан вывод о важности разработки и использования новых современных lex mercatoria при регулировании трансграничного обращения ценных бумаг, а также о необходимости дальнейшего развития деятельности международных неправительственных организаций в этой области
Ключевые слова: Lex mercatoria, трансграничное обращение ценных бумаг, международное частное право
LEX MERCATORIA AS A SOURCE OF CROSS-BORDER SECURITIES TRANSACTIONS REGULATION
Puzyryova Evgeniya N., Senior faculty member of the Private international law department
Work place: Kutafin Moscow State Law University
Annotation: Problem: The article is devoted to the analysis of lex mercatoria as one as a source of cross-border securities transactions regulation. During the research works of Alimova Y., Ablesgova O, Bahin C, Goldstain А, Schmitthoff C. and others were analyzed.
Model: The article contains analysis of the rules and standard documentation developed by the International Swaps and Derivatives Association (ISDA), International Securities Lending Association (ISLA), International Capital Market Association (ICMA).
Conclusion: The author makes conclusion on the importance of development and application of the new modern lex mercatoria in the process of cross-border securities transactions regulation, and points out the necessity of fuser development of the international non-governmental organizations work in this sphere.
Keywords: Lex mercatoria, cross-border securities transactions, conflict of laws
Современный этап формирования экономики характеризуется глобализацией рынков капиталов, в ре-
1 Данная статья подготовлена в рамках Программы стратегического развития ФГБОУ ВПО Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА); НИР «Право международной торговли: инновации и тенденции развития», проект №
2.3.1.2.
зультате чего ценные бумаги все чаще становятся предметом трансграничных биржевых и внебиржевых сделок. Развитие международных торговых отношений в данной сфере приводит к появлению новых видов ценных бумаг, способов их передачи, модернизации уже существующих механизмов торговли (использование депозитарной системы, современных компьютерных технологий и др.), что опосредует необходимость в новых современных источниках регулирования, которые смогли бы обеспечить гармоничное функционирование и дальнейшее развитие рынка ценных бумаг.
В отечественной литературе не раз отмечалось, что существующее государственное регулирование не всегда успевает за новейшими тенденциями развития современных трансграничных отношений, возникающих по поводу ценных бумаг2. В результате участники международного коммерческого оборота вынуждены обращаться к негосударственному регулированию. Инструментами такого негосударственного регулирования выступают, как правило, международные торговые обычаи, а также нормы lex mercatoria, сформировавшиеся в практике участников трансграничных торговых отношений.
Вместе с тем, вопрос об использовании lex mercatoria в качестве специального регулятора частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, до сих пор остается предметом ожесточенных дискуссий3 4.
Сложность современного lex mercatoria заключается в том, что в доктрине отсутствует единое понимание
4
сущности, природы и содержания этого явления .
Понятие lex mercatoria не разработано, так как авторы трактуют термин по-разному, например, «право международной торговли»5, «транснациональное ком-
2 См. напр.: Гетьман-Павлова И.В. Коллизионное регулирование оборота ценных бумаг//Банковское право. 2007. №5.; Пузырева Е. Н. Основные подходы к коллизионному регулированию трансграничного оборота акций // Пробелы в российском законодательстве. 2012. №
1. ; Соловьев Д.В. Правовое регулирование обращения ценных бумаг иностранных эмитентов: сравнительный анализ права и практики Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.
3 См. напр.: Аблезгова О. В. Обычаи международной торговли как источники lex mercatoria // Журнал российского права. - 2008. - № 4., Она же: Феномен «Lex mercatoria» в международном частном праве // Материалы международной межвузовской конференции аспирантов и студентов «Традиции и новации в системе современного российского права». М. 2006.; Алимова Я. О. Соотношение механизмов государственного ( правового) и негосударственного (неправового) регулирования отношений, складывающихся в сфере международной торговли //Актуальные проблемы российского права. 2011. №1., Она же. Практика Международного коммерческого арбитража как источник lex mercatoria // Актуальные проблемы российского права. 2010. №3.; Бахин С. В. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права 1999. № 4.; Мажорина М. В. Право международной торговли и Lex Mercatoria // Российский юридический журнал. 2010. № 1.; Канашевский В.А. Концепция «lex mercatoria» в международном частном праве// Российский ежегодник международного права. СПб. 2008 и др.
4Мажорина М.В. К вопросу о современном LEX MERCATORIA // STUDII JURIDICE UNIVERSITARE. 2011. № 1-2.
5Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х томах. Том.
2. Особенная часть. - М.: БЕК. 2002. С. 217.
145
Бизнес в законе
5’2014
мерческое право»6, «негосударственное регулирование»7, «международное право предпринимательской деятельности»8 и тд. Существование многообразных конкурирующих терминов, также связано с наличием в доктрине нескольких подходов к пониманию сущности lex mercatoria.
Одни рассматривают его как «автономный порядок, который создается стихийно сторонами внешнеэкономических сделок, добровольно формируется их участниками»9. Сторонники второй концепции определяют lex mercatoria как «субправо»10 11, утверждая, при этом, что оно является дополнением национального права. Третья
позиция представлена теми авторами, которые рассмат-
11
ривают его как альтернативу национальному праву .
Наконец, одним из основных вопросов теории lex mercatoria является проблема построения системы ее источников.
Так, Гольдман Б. относит к источникам lex mercatoria «независимые транснациональные нормы, общепринятые принципы права, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты и практику международного коммерческого арбитража»12.
Чаквумеру О. в своей работе относит к источникам lex mercatoria общие принципы права, обычаи и обыкновения международной торговли, модельные законы, международные конвенции, как действующие, так и не вступившие в силу, арбитражные решения13.
Интересной точки зрения по вопросу источников lex mercatoria придерживается Мережко А.А., который разделяет все источники на основные и вспомогательные. К основным источникам он относит международные торговые обычаи и обыкновения (usages), нормы международного публичного права, общие принципы права, типовые (модельные) законы, типовые проформы, решения международных коммерческих арбитражей. Вспомогательные источники lex mercatoria включают деловую практику, кодексы поведения, рекомендательные документы международных организаций, труды выдающихся юристов, «саморегулируемые контракты» (contrats sans loi)14.
Таким образом, в основном, к lex mercatoria относят: обычаи и обыкновения международной торговли; модельные законы и конвенции; стандартные формы контрактов.
Заметим, что если первые негосударственные источники регулирования появились еще в древние времена15, то начало формирования lex mercatoria в сфе-
6Международное частное право. Учебник / Под ред. Дмитриевой Г.К.- М.: «Проспект».2002. С. 398.
7 Богуславский М.М. Международное частное право: современные проблемы: Учеб. М. 2010. С. 507.
8 Мережко А.А. Lex Mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. Киев. 1998. С. 13.
9 См. напр.: Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law and Social Problems. 1961. Vol. 1. P. 129.; Goldstain А. The New Law Merchant // Journal of Business Law. 1961. Vol. 1. P. 12.
10Бахин С.В. Субправо (международный свод унифицированного контрактного права). Спб. 2002. С. 221.
11 Канашевский В.А. Указ. соч. С. 226-227.
12Goldman B. Lex Mercatoria. Boston. 1983. P. 17.
13Chukwumerue O. Choice of Law in International Commercial Arbitration. Westport: Quorum Books, 1994. Р. 114.
14Мережко А.А. Наука международного частного права: история и современность. К. 2006. С. 22.
15 По мнению большинства юристов предшественником lex mercatoria являлось право народов, которое регулировало частные отно-
шения между римскими гражданами и иностранными лицами, кото-
рые имели статус peregrinus.
ре ценных бумаг следует, пожалуй, отнести к средневековью.
В XIV-XVI вв. в Италии появились первые вексельные ярмарки16. Являясь сосредоточением мировой торговли, эти ярмарки привлекали к себе купцов из разных стран. Расчёты по сделкам осуществлялись при помощи векселей. В конце ярмарки купцы собирались в определённом месте и производили взаиморасчёты по полученным траттам. В то время были учреждены специальные ярмарочные суды, разработаны особые регламенты для производства ярмарочных дел, рассчитанные на простоту и строгость взыскания с должника причитающихся выплат17.
Практика вексельных операций из Италии быстро распространилась по всей Европе и получила всё более и более широкое и разнообразное применение. Это положило начало для разработки первых торговых обычаев, которые урегулировали способы выдачи векселей, ответственности по ним, последствия нарушения вексельных обязательств и т.д.
С появлением в XVII в. первых организованных рынков и фондовых бирж, где помимо государственных облигаций стали обращаться акции частных компаний, их участниками стали разрабатываться правила ведения торгов, оформления различных договоров и др. Впоследствии эти нормы легли в основу современных биржевых правил, а также проформ, созданных отдельными международными организациями специально для участников трансграничных рынков ценных бумаг.
Сегодня очень сложно переоценить ту роль, которую играют международные организации в создании специальных негосударственных источников регулирования международных рынков ценных бумаг. Помимо Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международного института по унификации частного права в Риме (УНИДРУА), Международной торговой палаты (МТП), в рамках деятельности которых было разработано большое число международных торговых обычаев (ИНКОТЕРМС, Принципы УНИДРУА) и банковских правил (Унифицированные правила для документарных аккредитивов, Унифицированные правила для Инкассо и др.), существует целый ряд международных неправительственных организаций, которые занимаются разработкой и внедрением специальных правил регулирования международных отношений, складывающихся в процессе трансграничного обращения ценных бумаг.
Самыми известными среди них являются Международная ассоциация свопов и деривативов (ISDA), Международная ассоциация по займам ценных бумаг (ISLA), Международная ассоциация рынков капитала (ICMA).
Международная ассоциация рынков капитала (ICMA) - это международная саморегулируемая организация и торговая ассоциация международного финансового рынка. ICMA способствует эффективному взаимодействию эмитентов ценных бумаг, инвесторов и иных профессиональных участников рынков ценных бумаг в интересах его гармоничного функционирования и дальнейшего развития. Деятельность ICMA направлена на поиск практических решений в постоянно меняющейся политической и экономической ситуации.
16 Особую известность получили вексельные ярмарки, проводившиеся шесть раз в год в Шампани и Лионе, находившихся на пересечении торговых путей между Англией, Францией и Италией.
17 Хикматов Р.И. Рынок ценных бумаг в системе государственного регулирования. Казань.2011. С. 8.
146
Пузырёва Е. Н.
LEX MERCATORIA КАК ИСТОЧНИК РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНОГО ОБРАЩЕНИЯ ЦЕННЫХ БУМАГ
В рамках этой деятельности ICMA было разработано Глобальное рамочное соглашение об условиях сделок репо (GMRA)18. В данном документе предусматриваются стандартные условия трансграничных сделок репо. Особый интерес с точки зрения международного частного права имеет положение о применимом к таким соглашениям праве. Так GMRA в качестве компетентного правопорядка предлагает рассматривать английское право. А содержащаяся в правилах оговорка о подсудности предоставляет английским судам исключительное право на рассмотрение, вытекающих из таких соглашений споров (ст. 17 GMRA). Такой подход в целом совпадает с наметившейся в мировой практике тенденцией определения применимого права в стандартной документации различных неправительственных организаций.
Схожие положения закреплены в разработанном Международной ассоциацией по займам ценных бумаг (ISLA) Глобальном рамочном соглашении о предоставлении займов в форме ценных бумаг (GMSLA) (п. 23.1, п. 23.2)19.
Отдельного интереса заслуживают положения Руководства ICMA по первичному рынку (ICMA Primary Market Handbook)20 и Правила и рекомендации ICMA по вторичному рынку (ICMA Secondary Market Rules and Recommendations)21.
Первая редакция Руководства регулировала процедуру трансграничного размещения Евробондов. Со временем документ был дополнен правилами эмиссии и других международных ценных бумаг.
Правила и рекомендации по вторичному рынку применяются к трансграничным сделкам с международными ценными бумагами. В рамках этого документа международной ценной бумагой признается ценная бумага, продажа которой будет осуществляться на международной основе (например, сделка между сторонами, расположенными в разных государствах), а погашение по ней может осуществляться через международный центральный депозитарий ценных бумаг или другой соответствующий ему орган. Правила применяются к сделкам с такими ценными бумагами, заключенным между участниками ICMA, если только сами стороны не договорятся об ином.
Международная ассоциация свопов и деривативов (ISDA) была создана в 1985 и с тех пор ее участниками стали финансовые учреждения со всего мира22. Она была создано, чтобы улучшить работу и механизм функционирования частного рынка деривативов, облегчая работу для учреждений, которые торгуют на рынке, формируя своеобразную сеть. В рамках этой
18 С текстом документа на английском языке можно ознакомиться на сайте - < http://www.icma-group.org/assets/documents/Legal/GMRA-2011/GM RA-2011/GM RA%202011_2011.04.20_formular.pdf > (последнее посещение 30 сентября 2014 г.)
19 С текстом документа на английском языке можно ознакомиться на сайте - < http://www.isla.co.uk/images/PDF/MasterAgreements /GMSLA_2010_amendments_July_2012.pdf > (последнее посещение 30 сентября 2014 г.)
20 С текстом документа на английском языке можно ознакомиться на сайте - < http://www.icma-group.org/Regulatory-Policy-and-Market-Practice/short-term-markets/Repo-Markets/global-master-repurchase-agreement-gmra/ > (последнее посещение 30 сентября 2014 г.)
21 С текстом документа на английском языке можно ознакомиться на сайте - < http://www.icma-group.org/Regulatory-Policy-and-Market-Practice/Secondary-Markets/ICMA-Rule-Book/ > (последнее посещение 30 сентября 2014 г.)
22 На сегодняшний день в организацию входят представители из 55
стран.
организации разрабатываются стандартные проформы, используемые при заключении трансграничных сделок с производными ценными бумагами. Наибольшей популярностью пользуется разработанное в 2002 г. рамочное соглашение, применяемое к сделкам с производными финансовыми инструментами, заключаемым на внебиржевом рынке23.
Подводя итог всему вышеизложенному, еще раз хотелось бы отметить ту роль, которую lex mercatoria играет в регулировании трансграничного обращения ценных бумаг. На сегодняшний день ценные бумаги являются одним из основных объектов внешнеторговой и инвестиционной деятельности. Ввиду отсутствия специального законодательства в данной сфере участники трансграничного коммерческого оборота нередко сталкиваются с необходимостью поиска новых источников регулирования складывающихся отношений. Одним из таких источников и служит современное lex mercatoria. Разработанные различными неправительственными организациями правила и типовая документация, несомненно, упрощают и ускоряют трансграничное обращение ценных бумаг, а также могут в дальнейшем послужить основой для совершенствования отечественного законодательства в данной области.
Список литературы:
1. Аблезгова О. В. Обычаи международной торговли как источники lex mercatoria // Журнал российского права. - 2008. - № 4
2. Алимова Я. О. Соотношение механизмов государственного ( правового) и негосударственного (неправового) регулирования отношений, складывающихся в сфере международной торговли //Актуальные проблемы российского права. 2011. №1.
3. Бахин С.В. Субправо (международный свод унифицированного контрактного права). Спб. 2002.
4. Goldman B. Lex Mercatoria. Boston. 1983.
5. Goldstain А. The New Law Merchant // Journal of Business Law. 1961. Vol. 1.
6. Канашевский В.А. Концепция «lex mercatoria» в международном частном праве// Российский ежегодник международного права. СПб. 2008.
7. Мажорина М.В. К вопросу о современном LEX MERCATORIA // STUDII JURIDICE UNIVERSITARE. 2011. № 1 -2.
8. Мережко А.А. Lex Mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. Киев. 1998.
9. Пузырева Е. Н. Основные подходы к коллизионному регулированию трансграничного оборота акций // Пробелы в российском законодательстве. 2012. № 1.
10. Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law and Social Problems. 1961. Vol. 1.
Reference list:
1. Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law and Social Problems. 1961. Vol. 1.
2. Goldman B. Lex Mercatoria. Boston. 1983.
3. Goldstain А. The New Law Merchant // Journal of Business Law. 1961. Vol. 1.
23 С текстом документа на английском языке можно ознакомиться на сайте - < http://www2.isda.org/members-portal-transition/source/custom/Downloads.cfm > (последнее посещение 30 сентября 2014 г.)
147
Бизнес в законе
5’2014
РЕЦЕНЗИЯ
на статью Пузырёвой Евгении Николаевны «Lex mercatoria как источник регулирования трансграничного обращения ценных бумаг».
По мере развития мировой экономики, а также глобализации мировых рынков капиталов, возрастает потребность в изучении механизмов и правил, регламентирующих трансграничные правоотношения с ценными бумагами. Очевидно, что существующее государственное регулирование не всегда успевает за развитием таких отношений, поэтому международные неправительственные организации стали унифицировать складывающуюся деловую практику и создавать новые негосударственные источники регулирования. Примечательно, что, несмотря на многочисленные работы, ученые воздерживаются от рассмотрения специфики lex mercatoria в отдельных областях коммерческого оборота, в том числе в области трансграничного обращения ценных бумаг, что и обусловило актуальность настоящей статьи.
В статье проведен анализируется особый вид источников трансграничного обращения ценных бумаг - акты негосударственного регулирования lex mercatoria. Автор справедливо обращает внимание на отсутствие единообразия в понимании данной концепции. Автором были изучены позиции зарубежных и отечественных юристов на понятие и правовую природу lex mercatoria, а также проанализированы правила и рекомендации, а также стандартную документацию и проформы разработанные некоторыми неправительственными организациями. Среди них. Международная ассоциация свопов и деривативов (ISDA), Международная ассоциация по займам ценных бумаг (ISLA), Международная ассоциация рынков капитала (ICMA).
Подводя итог своему исследованию, Е.Н. Пузырёва отмечает существенную роль, которую играет lex mercatoria в регулировании трансграничного обращения ценных бумаг. А также подчеркивает необходимость дальнейшего развития деятельности международных неправительственных организаций в данной сфере.
Научная статья Е.Н. Пузырёвой «Lex mercatoria как источник регулирования трансграничного обращения ценных бумаг» соответствует всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода. Данная статья может быть рекомендована к публикации.
Заведующий кафедрой
Международного частного права МГЮА
имени О. Е. Кутафина
Доктор юридических наук, профессор
Дмитриева Галина Кирилловна
148
