Системообразующие факторы христианского нормотворчества Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК: 23/28 ББК: 67

Царьков И.И.

СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЕ ФАКТОРЫ ХРИСТИАНСКОГО НОРМОТВОРЧЕСТВА

Tsarkov I.I.

THE BACKBONE FACTORS OF CHRISTIAN RULEMAKING

Ключевые слова: христианство, вера, знание, нормотворческий стиль, божественное право, естественное право, позитивное право, глоссаторы, схоластика, универсум.

Keywords: Christianity, faith, knowledge, standard-setting style, the divine law, natural law, positive law, glossators, scholasticism, the universe.

Аннотация: в статье рассматривается вопрос, связанный с формированием основных системообразующий принципов христианского нормотворчества. Обращается внимание на особое отношение христиан к Библии, как основному источнику нормативности и выработке специального метода (схоластика) правового синтеза и анализа, при помощи которого средневековые профессора права формулировали основные принципа права.

В статье делается вывод, что основной заслугой христианского нормотворчества является выделение внепозитивного права, как критерия оценки действующих (позитивных) норм, и создания иерархического порядка правовой системы.

Abstract: the article discusses the issue related to the form the main principles of the Christian rulemaking. It is paid attention to the special relationship of Christians to the Bible as the primary source of normativity and the development of a special method (scholasticism) legal analysis and synthesis, by which medieval law professor formulated the basic principles of law.

The article concludes that the main merit of the Christian is to separate rulemaking un-positive rights as criteria for evaluating actions (positive) standards, and the creation of a hierarchical order of the legal system.

Суждения о том, что средневековая правовая мысль была глубоко теологичной, что правовое знание было служанкой теологии и, следовательно, не имеет никакой теоретической и практической ценности для современности, являются наследственными заблуждениями эпохи Возрождения и Нового времени. Многие современные авторы на этот счет изменили свою точку зрения и считают, что средние века были важным формообразующим периодом в развитии правового устройства европейского сообщества1. То, что правовое

1 См.: Коплстон Ф.Ч. Аквинат. Введение в философию великого средневекового мыслителя. - М.: Вестком, 1999. -С. 13; Claget. M. Twelfth century Europe and the foundations of modern society. Introuction. Westport, 1981.

знание в средние века развивалось в рамках теологической концепции сотворения мира Богом, - неоспоримый факт, но то, что право служило только лишь теологии и отсутствовало светское пространство права, - является чрезмерно категорическим суждением. Иначе можно сказать, что несмотря на влияние христианской теологии, тем не менее, это влияние оказалось достаточно продуктивным, чтобы в последствии на его основе можно было сформулировать принципы светского права. Заблуждением будут также суждения о том, что «титаны» Возрождения и просветители полностью отказываются от средневекового наследия и прерывают научную правовую традицию. Большая ошибка принимать за

чистую монету высказывания тех писателей, которые заявляли о решительном разрыве с прошлым. Несмотря на то, что европейские мыслители как эпохи Возрождения, так и Нового времени часто противопоставляли себя средневековым христианским авторам, по идеологии они стояли ближе к своим оппонентам, нежели к античным философам. Дело в том, что именно в период средневекового «правового ренессанса» Х^Ш вв. были сформулированы правовые понятия, которые до сих пор используются в политико-правовом знании, а сама теология подсказала средневековым мыслителям идею

универсального правопорядка.

В XI в. после долгой спячки «темного средневековья» у христиан пробуждается интерес к практической жизни, что привело к грандиозному культурному подъему христианского мира. Практически весь X в. христиане ожидали миллениум, конца тысячелетия царства человека и второго пришествия Иисуса, то есть Европа жила в ожидании Страшного Суда. Византийский историк Лев Диакон очень красочно за всех европейцев описал это состояние ожидания. «В мое время, - пишет Л. Диакон, - произошло много необычных и чудесных событий: на небе являлись устрашающие видения, случались ужасные землетрясения, разражались бури, проливались неистовые ливни, бушевали войны и по всей вселенной бродили вооруженные полчища, города и страны сходили со своих мест, так что многим казалось, будто наступает перемена жизни и к порогу приближается ожидаемое второе пришествие Бога-спасители»1. Трудно ожидать от человека творческой активности и обвинять его в незаинтересованности к житейским проблемам, если он видит вокруг себя такую картину. Terminomundi,• appropinquantimundo

(приближается время конца мира) - такой фразой очень часто заканчивались различного рода политические обращения, письма частных лиц, религиозные проповеди, исторические

1 Л. Диакон. История. М., 1988. - С.6.

хроники и богословские произведения. Страх кары божьей вносил мотив осторожности, а не риска, консерватизма, а не реформационности. Но, наступил 1000 год, и ожидание не сбылись, Страшный Суд не свершился и христианам нужно было жить дальше и жить не только ожиданиями будущего царства небесного, но и настоящим. Поэтому, если в период патристики I-VII вв. интерес христианских богословов был сконцентрирован исключительно на

теологической проблематике, особенно, как было сказано выше, в области разработки методов толкования священных текстов и проблемы реальной жизни с ее бесконечно разнообразными конфликтами их мало интересовали, то в XI в. пробуждается интерес именно к реальным житейским проблемам.

В XI в. происходит фундаментальная клюнийская реформа церкви. Монахи Клюнийского монастыря в Бургундии провозгласили отречение духовенства от светских интересов и светского образа жизни. Клюнийцы и другие реформаторы стремились повысить уровень религиозной жизни, нападая на практику покупки и продажи церковных должностей (симонии) и на брачное и внебрачное сожительство (николаизм). То и другое вовлекало духовенство в местную и клановую политику, вело к упадку религиозной жизни. Папа Римский Григорий VII (1073-1085) (бывший монах Клюнийского монастыря Гильдебрант) открыто выступил против императорской привилегии назначать папу, и в 1075 году он провел на соборе запрещение как на инвеституру, так и на вступление священников в брак. Этим закончились бесконечные политические переплетения церковной и светской власти, духовенства и князей, и окончательно установилось «двоевластие», когда между двумя политиями произошло окончательное разделение компетенций.

В 1088 году в г. Болоньи на севере Италии Ирнерий организовал свою кафедру и приступил к изучению Кодексов Юстиниана и обучению ему студентов. Со временем это привело к возникновению учебного заведения

нового типа, как постоянной корпорации студентов по получению знаний, наподобие ремесленнической средневековой корпорации. Со всех концов Европы в Болонью съезжались студенты, и поэтому учебное заведение назвали университетом, так как там учили не всему (изучалось только право), а всех. В такой ситуации невозможно было изучать позитивное действующее право - законы и обычаи различных стран, - но можно было создавать новое универсальное право. Так возник Болонский университет1, профессора которого в период «правового ренессанса» стали создавать такие элементы научности юридического знания, как формализация юридического материала (формулирование общетеоретических понятий, содержание которых независимо от изменяющейся практики), отделение теоретического знания от практического и представление о теории как самодостаточной форме знания, осознанное использование единого метода правового анализа и синтеза2.

Нельзя утверждать, что разработкой нового правового проекта занимались исключительно профессора Болонского университета. В эту работу были вовлечены многие христианские богословы, а такие авторы, как Ансельм Кентерберийский (10331109), Бернард Клервоский (1091-1153), Фома Аквинский (1225-1274) внесли неизгладимый вклад в разработку метафизических оснований нового права. Именно деятельность религиозных реформаторов и новых богословов привела к ряду последствий в формировании корпуса правового знания средних веков. Во-первых, нужды существования и соревнования двух централизованных политий, которые обладают правом на предписания и интересы

1 Несколькими годами позже в Англии, в Оксфорде и в Кембридже были созданы подобные университеты, а под Парижем Сорбонский университет.

2 Можно отметить еще несколько исторических событий XI века - это утверждение в католицизме Ш^ие (исхождение Духа «и от Сына») и начало крестовых походов после призыва папы римского Урбана II «Так хочет Бог» с целью освобождения Гроба Господня, - как событий, иллюстрирующих новый мотив европейцев -нужно жить достойно здесь и теперь, и этого хочет Бог.

которых зачастую не совпадают, потребовали формулирования правовых принципов как наиболее общих и обладающих высшей юридической силой норм и, по сути, автономных от содержания конкретных дел, то есть, чтобы вынести справедливое решение в споре между двумя политиями, необходимо было сформулировать общие для всех юридические максимы. Во-вторых, идея ограниченной юрисдикции привела к мысли о необходимости систематизации юридических норм. Без ограниченной юрисдикции двух правовых инстанций юридические нормы могут создаваться, но вряд ли они будут подвергнуты систематизации, скорее всего, они будут нагромождаться, как снежный ком, одна на другую. Начиная с первых веков новой эры, церковь, не обладающая ни политическим, ни юридическим единством, а объединенная только лишь общим учением, накопила великое множество законов - канонов (норм), постановлений церковных соборов и синодов, декретов и решений отдельных епископов, законов христианских императоров, уложений о наказаниях и др. Но, несмотря на такое обилие законов, даже в 1000 году не существовало книги или нескольких книг, в которых была бы сделана попытка представить весь свод правил или хотя бы систематически изложить какую-либо их часть.

Чтобы более полно понять масштаб задуманного и предпринятого в период «правового ренессанса» нормотворческого проекта, необходимо хотя бы кратко изложить основные нормотворческие принципы дохристианской эпохи.

Нормотворческий стиль древних цивилизаций был исключительно

казуистическим. Если обратить внимание на тексты древних памятников уголовного права, то легко будет обнаружить их удивительное единообразие. В своей уголовной политике древние цивилизации формулировали запретительные нормы в такой же форме, как если бы они сформулировали свои наставления - «делай как я», то есть, разрешая совершать конкретные действия и запрещая именно так же

как и разрешая, - запрещая совершать конкретные действия. Поэтому, можно произвольно выбрать некоторые статьи из самых различных исторических источников права, сравнить их между собой и обнаружить схожесть их стилей1.

Законы Хаммурапи пишут: «...если человек станет обличать под клятвой человека, бросив на него обвинение в убийстве, и не докажет этого, то обличавшего его должно убить»; «если человек купит из руки сына человека или из руки раба без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо рабыню, либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек -вор, его должно убить»2.

Законы Ману созвучно вторят: «.тех служащих, назначенных для разбора дел, которые, будучи распаляемы жаром богатства, вредят делам просителей, царю надо лишать собственности»;

«составляющих ложные приказы, подкупающих его советников, убивающих женщин, детей и стариков, а также служащих его врагам царю следует казнить»; «обнародовав на основании фактов их преступления и совершенные каждым деяния, царю следует надлежаще наказать их в соответствии с сущностью преступления»3.

В Архашастре отмечается: «(6) Если человек украдет достояние бога или дворца, то этого человека должно убить; а так же того, кто примет из его рук украденное, должно убить. (7) Если человек купит из рук сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек - вор, его должно убить. (8) Если человек украдет либо вола, либо овцу, либо осла, либо свинью, либо ладью, то, если это

божье или если это дворцовое, он может отдать это в 30-кратном размере, а если это принадлежит мушкенуму, - он может возместить в 10-кратном размере; если же вору нечем отдать, то его должно убить»4.

Русская Правда вторит Архашастре: «(41) Если кто крадет скот из хлева или (обокрадет) дом, то, если совершил кражу один, платить ему 3 гривны и 30 кун. (42) Если кто крадет скот с поля или (крадет) овец, коз или свиней, (то платить) 60 кун, если крали несколько (воров), то каждому (платить) по 60 кун. (43) Если обокрадут гумно или (украдут) зерно в яме, то сколько бы воров ни совершило кражу, каждый из них платит по 3 гривны и по 30 кун»5.

Легко заметить, что содержание юридической нормы древнего

законодательства полностью повторяет конкретные действия людей; норма права описывает содержание действия, придавая тем самым нормативности казуистическую форму. Абсолютный казуистический нормотворческий стиль древних

цивилизаций, с одной стороны, придает ясность и простоту своду норм; он не требует в суде оспаривать право, он требует только оспаривать факты; с другой -казуистический стиль не учитывает того факта, что действия могут совершаться в различных обстоятельствах, и с человеком может что-то произойти помимо его воли.

Древнее законодательство

концентрирует внимание на человеке, -субъекте действия - как единственном условии формулирования правовой нормы. Глагол в предложении всегда стоит в активной форме, что говорит о том, что человек совершает действия, а не с ним что-то происходит; человек покупает, лжет, крадет, убивает, издает несправедливые приказы, и все это составляет суть нормы права, на основании которой оцениваются действия людей.

Тексты древних источников права

1 Подробнее см: Царьков И. И. Власть мифа и миф власти. М., 2010.

2 Законы Хаммурапи // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Древний мир и Средние века. Т. 1. - М., 2005. - С. 16-17.

3 Законы Ману // Хрестоматия по истории государства

и права зарубежных стран. Древний мир и Средние века. Т.

1. - М., 2005. - С. 122.

4 Артхашастра. / Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран Т. 2.- М., 2005. - С. 17.

5 Русская Правда. Пространная редакция (по Троицкому 1 списку) / Хачатуров Р. Л. Русская Правда. -Тольятти, 2002. - С. 126. Если мы обратимся еще к другим историческим памятникам права древних цивилизаций, то обнаружим различие в содержании норм, но не в нормотворческом стиле.

говорят, что «если человек купит... без свидетелей и договора. либо рабыню, либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то.». Древнее законодательство пытается максимально конкретизировать содержание нормы. Конкретизируются субъект

правоотношений и объект; указываются конкретные действия, например «если же кто обнажит меч, но не ударит им, то.», наконец, конкретизируется санкция»если же кто обнажит меч, но не ударит им, то он положит гривну»1.

Когда же в правоприменительной практике обнаруживается, что статья закона перечисляет не все объекты договора купли-продажи, и в праве образуются пробелы, то законодательство либо добавляет новые объекты, либо изменяется в сторону предельного обобщения, «либо что бы то ни было». Проблему восполнения пробелов в праве древнее законодательство решает путем обобщения нормы, которое в пределе может выглядеть следующим образом: «если кому угодно будет причинен какой угодно вред чем угодно и кем угодно, когда угодно и где угодно, то.». Таким образом, стремясь к содержательной ясности законодательства, в конечном результате казуистический стиль приходит к прямо противоположному результату - к абсолютно несодержательной норме.

Казуистические тексты законов древних цивилизаций не указывают на то, что возможны ситуации, когда для разрешения спора необходимо

самостоятельное решения суда.

Использование суда для восполнения пробелов в праве недопустимо в силу правоприменительной сущности судебных решений, в правоприменительной практике возникала дилемма: либо закон, либо обычай. Казуистический стиль и содержание законодательства с

неизбежностью вступает в конфликт с казуистическим стилем и содержанием обычая, поскольку как закон, так и обычай совпадали по предмету регулирования и по

Русская правда. Пространная редакция (по Троицкому 1 списку) / Хачатуров Р.Л. Русская Правда. -Тольятти, 2002. - С. 110.

нормотворческому стилю - они писали об одном и том же и писали одинаковым способом2.

Таким образом, с одной стороны, древнее законодательство стремилось к содержательной ясности и прозрачности, но с другой - становилось косным; оно было не в состоянии быстро реагировать на изменившиеся обстоятельства жизни. Законодательство могло изменяться только путем отмены старых законов и принятия новых. Тогда же, когда возникали новые обстоятельства, не урегулированные законом, этим обстоятельствам невозможно было дать правовую оценку. Оставалось только ожидать, когда суверен примет новый закон или отменит старый.

Поэтому казуистический

нормотворческий стиль представляет суд исключительно как правоприменительный орган, в задачу которого входит сбор фактов, доказывающих виновность или невиновность лица на основании свидетельских показаний или его личного признания, но не правовая аналитика - анализ обстоятельств, в которых свершались действия. При абсолютной казуистике судье ничего другого не остается, как только убедиться в том, что обвиняемый действительно совершил данное действие, и констатировать: «...этот человек - вор, его должно убить». При разборе дела все внимание уделяется установлению улик и снятию показаний. Такая ситуация возникает как в конфуцианском проекте ЛИ (ритуал), так и в легистском проекте ФА (закон), несмотря на их непримиримость по отношении друг к другу.

Обычай излагался в той же самой форме, как и закон, и закон излагался так же, как и обычай. По форме обычай - это тот же приказ-повеление, он требовал не просто уважения детей к родителям, а предписывал, в чем и как конкретно должно проявляться уважение: протирать больную часть тела, идти спереди и сзади, младшему держать таз, а старшему -кувшин с водой и т. п. Таким же способом излагался и закон. Поэтому вряд ли можно

2 Непримиримый конфликт между конфуцианством и легизмом. Первые были убеждены, что только обычай может быть источником права, вторые - закон.

было бы ожидать примирения обычая и закона. Дискуссия конфуцианцев и китайских легистов об источниках справедливого демонстрировала, что нет общего основания для примирения. Первые настаивали на обычае, вторые - на законе. Но не следует, наверное, считать, что легисты нравственно оправдывали закон и ставили его выше обычая. Скорее всего легисты отстаивали закон как исключительную и эффективную меру в период государственных смут.

Античный правовой проект пытается преодолеть недостатки казуистического нормотворчества и предпринимает критику действия как единственного источника права, так и его единственной формы (казуистической). Правовой пафос

высказывания Протагора: «Человек есть мера всех вещей существующий в том, что они существуют и не существующих в том, что они не существую», на мой взгляд, следует толковать в контексте проблемы казуистики. Древнегреческие софисты обратили внимание, что нормативное содержание действия изменяется в зависимости от внешних обстоятельств, в которые оно размещено, и при одних обстоятельствах убийство человека, например, будет считаться преступлением (в обычное мирное время), при других не будет считаться преступлением (при самообороне), а при третьих будет считаться даже героизмом (во время военных действий)1. Отточенная софистическая техника позволяла им, манипулируя обстоятельствами, доказывать в судах различные точки зрения на действия людей. Оказалось, что оспаривается не сам поступок - был он совершен или не был, а условия, при которых он был совершен.

Но, если древнегреческая правовая мысль сконцентрировала свое внимание на общих организационных формах общества (формах

1 В самом известном произведении на тему политической философии «Государство» Платон, используя софистические приемы рассуждения, демонстрирует, что любое определение справедливости может быть изменено в сторону его противоположности, если изменить обстоятельства, которые послужили основанием для такого определения.

полиса), то римская юриспруденция также, принимая во внимание обстоятельства дела, сконцентрировала внимание на частном праве. Оценка действий частного лица, которая не учитывает условия, при которых было совершено действие, не может считаться справедливой оценкой. В силу этого изменяется и стиль законотворчества. Гай пишет, например: «Итак, уже по закону Элия Сенция рабы, отпущенные на волю в возрасте, меньшем тридцати лет, и сделавшиеся латинскими гражданами, приобретают римское гражданство после того, как они женятся или на римских гражданках, или на латинянках, поселившихся в колониях, или на женщине того же состояния, какого они сами, и засвидетельствуют брак в присутствии совершеннолетних римских граждан, в числе, не меньшем семи, и после того как сыну, которого они приживут, будет год. По упомянутому закону такой латин имеет право обратиться к претору, а в провинции - к наместнику и доказать, что он латин, женат по закону Элия Сенция и что у него от жены годовалый сын, и если претор или наместник заявят, что дело доказано, то и сам латин, и жена его, если она того же состояния, что и муж, и их сын, если и он того же состояния, признаются, согласно приказу, римскими гражданами»2. Данный отрывок ясно свидетельствует, что получение римского гражданства зависит не от приказа-повеления суверена, а от выполнения общих и необходимых условий, наступление которых доказывается в судебном порядке. «Восстановление в прежнем состоянии, -пишет римский юрист Юлий Павел в «Пяти книгах сентенций к сыну», - претор дозволяет по таким причинам: если доказано, что нечто сделано из страха, вследствие обмана, перемены статуса, из-за непреднамеренной ошибки, необходимого отсутствия»3.

В соответствии с обычным построением речи защитники в римском

2 Гай. Институции. - М., 1997. - С. 27.

3 Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну // Памятники римского права. - М., 1998. - С. 13.

судопроизводстве высказывались: «Обвинение предполагает наличие преступления, чтобы можно было изложить обстоятельства дела, дать им название, привести доказательства, подтвердить показания свидетелями» (паггаНо, саиваесопвШиНо, ргоЬа^о, ге/иЬаНо)1. Речи Цицерона в суде построены в соответствии с данной формулой, так что обвинения он опровергает не на основании того, что его подзащитный не совершал тех или иных действий, а на основании того, что его действия невозможно квалифицировать как преступные действия. Являются ли, например, тесные дружественные отношения с заговорщиком основанием для обвинения в заговоре? Подобный вопрос как раз предполагает, что само понятие заговора в законодательстве описано не как конкретная форма поведения, а как некие общие условия, наступление которых доказывается в судебном порядке, и суд в данном случае есть не что иное, как состязательный процесс сторон, каждая из которых доказывает наступление или ненаступление условий, при которых действия можно квалифицировать тем или иным образом.

В целом, осознавая проблему подведения частного под общее, римская правовая наука не стала метафизикой, - формулирующей общие абстрактные принципы права, - она осталась наукой, обобщающей юридическую практику. Римский юрист Павел писал: «Норма - это нечто, кратко излагающее суть дела... Посредством норм передается краткое содержание дела... и если оно неточно, то теряет свою полезность»2. Согласно Дигестам Юстиниана, «когда предложение имеет два значения, следует принять то, которое лучше приспособлено к данному делу» (D 50.17. 67), а в семнадцатом титуле пятидесятой книги Дигест говорится, что «ответчики рассматриваются более благоприятно, чем истцы» (D 50. 17. 125). Другими словами, нормы не следует рассматривать вне контекста

1 См: Цицерон. Речи. - М., 1993. - С. 157, 363.

2 Цит. по: Берман Г. Западная традиция права: эпоха

формирования. - М., 1998. - С. 141.

содержания дел, которые они суммируют. Поэтому ни один римский юрист не относился к юридическим нормам как к отвлеченным принципам. Римское право хоть и составляло сложную систему норм, однако они существовали не как интеллектуальные образования, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных

юридических вопросов.

По сути, римская юриспруденция так и не преодолела казуистический характер, и подход к критериям юридических норм у римлян был соответствующий. Критерий оценки позитивных законов, включая обычай, был совсем иным, нежели впоследствии в средние века и Новое время. Этот критерий нес на себе такую же печать прагматичности, как и сами законы. Ульпиан пишет: «Совершенен такой закон, который запрещает что-либо делать, а если это сделано, считает недействительным... Несовершенен такой закон, который запрещает что-нибудь делать, и если это сделано, не отменяет и не налагает наказания...Менее совершенен закон, который запрещает что-нибудь, а если это сделано, не отменяет, но налагает наказание...»3. Совершенный закон отличается от несовершенного полнотой элементов структуры нормы: предписанием, наказанием, отменой действия, и если не хватает какого-либо элемента, то закон несовершенен. Следовательно, речь не идет о соответствии закона некоторым высшим принципам, здесь осуществляется чисто прагматический подход.

Перед средневековыми мыслителями стояла иная задача. Сформулировать такие нормы, которые, с одной стороны, представляли бы единое целое, с другой -выполняли бы роль внепозитивных критериев для любых позитивных норм.

Дело заключалось в том, что римская правовая мысль не имела в своем арсенале «священные тексты» (Библию), тогда как

3 Ульпиан Д. Фрагменты // Памятники римского права. - М., 1998. - С. 157.

средневековая правовая мысль столкнулась с проблемой толкования библейского текста. Библия демонстрировала несколько иной подход в формулировании социальных норм. Библейские нормы были предельно обобщенными (нравственными сентенциями): «не убий», «не укради», «не противодействуй злу насилием», «браки заключаются на небесах, следовательно, нерасторжимы». Подобного рода нормы в форме предельных нравственных сентенций вряд ли могли непосредственно разрешить юридические казусы.

Другое дело, когда формулируется строго определенная норма. Для примера можно привести формулу римского права: Quodquisquejurisinalterumstatuerit, utipseeodemjureutatur (Какие правовые положения кто-либо устанавливает в отношении другого, такие же положения могут быть применены и в отношении него самого). На первый взгляд может показаться, что данная формула отражает общий правовой принцип: «Не делай в отношении другого того, что не желал бы в отношении самого себя», но на самом деле в Дигестах Юстиниана речь идет об обязанности магистрата или должностного лица, облеченного властью, принимать то же правовое положение по требованию ответчика, если это положение уже было применено по иску его противника. «Если кто-либо, - пишется в Дигестах, - достигнет того, что (в его пользу) будет установлено какое-либо новое правовое положение магистратом или лицом, занимающим должность, облеченную властью, то это же правовое положение будет применено против него, когда впоследствии его противник предъявит требование» (D. 2. 2. 1). Данная норма рассчитана на строго определенный круг случаев, обладает достаточной

конкретностью, и в силу ее определенности, не вызывает сложности при ее применении. Или титул Deofficioeius, cuimandataestjunsdictio (О должности того, кому поручено осуществлять юрисдикцию) запрещает

передавать другому лицу право на осуществление действий в области управления, если это право предоставлено «законом, или сенатконсультом, или конституцией принцепсов» (D. 1. 21. 1). Но и эта формула не является предельно обобщенной нормой права (принципом), поскольку относится только к сфере публичного права, то есть к должностным лицам. Следовательно, римское право в этой части не формулирует общий принцип: «Никто не имеет права передавать больше прав, нежели сам обладает». Таким образом, римская юриспруденция обладала

казуистическим характером, и если ее правовые нормы имели обобщенную форму, то степень обобщения ограничивалась категориями субъектов правоотношений: «Права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом» (D. 1. 3. 8). Сложности при использовании казуистических норм могли возникать в случае, если существовали две разные нормы в отношении одной категории случаев и если юридическая практика шагнула «вперед», а в отношении новых случаев не была сформулирована новая норма, то есть юридическая наука шла за практикой.

Так, причиной юстиниановской кодификации римского права было то, что «из множества законов... изучающие

воспринимали с голоса учителя только 6 книг, и то спутанных и редко содержащих в себе изложение полезных правил, прочие же вышли из употребления», а Юстиниан, обращаясь к великому Сенату по поводу утверждения Дигест, повторял: «Нами сделано только то, что если что-либо в их законах (законах древних юристов. - И.Ц.) представлялось излишним или несовершенным, или нецелесообразным, то это получило необходимые дополнения или сокращения и передано в точнейших правилах; во многих случаях, когда имело сходство или противоречие, установлено вместо всего этого то, что казалось более правильным...»1.

1 Дигесты Юстиниана. М., 1984. - С. 19-21.

Ко времени Юстиниана юридическая практика существенно изменилась, некоторые правила поведения людей утратили жизненную силу и перестали употребляться, а какие-то были новые и не зафиксированные в законе. Поэтому законодатель должен был очистить право от старых, отживших норм, включить в него новые, а также устранить противоречия. Таким образом,

законодательство следовало строго по пятам юридической практики, и сила обычая не подвергалась сомнению.

Казуистический характер норм достаточно точно определяет необходимое поведение для конкретных субъектов правоотношения, не вызывая больших сложностей при ее применении, но что делать, когда норма содержит такой минимум содержания, что возможно различное толкование в силу ее неопределенности (абстрактности)? При применении на практике предельно обобщенной нормы, такой, например, как «Арендатор обязан возместить ущерб собственнику в случае утраты или повреждения арендованного имущества», возможны различные решения в каждой из конкретных ситуаций (от обязанности возмещения ущерба до освобождения от ответственности), поскольку норма не определяет конкретное содержание дела.

Именно с такой ситуацией столкнулись средневековые юристы, когда необходимо было применять на практике библейские нравственные сентенции.

Конечно, возможен вариант, при котором предельно обобщенные нормы возводятся в закон и требуется их неукоснительное соблюдение. Возможно, когда говорится «Не противодействуй злу насилием», никакое сопротивление насилию не может быть рационально оправдано, следовательно, не может и учитываться конкретное содержание дела. Подобное положение можно было возвести на уровень принципа и исходя из него создавать позитивные нормы права, но дело

осложнялось тем, что как «священные тексты» Библии, так и авторитетные тексты отцов церкви содержали противоположные суждения в отношении одного и того же.

Поэтому возникла потребность создания метода правового анализа и синтеза, который, с одной стороны, создавал бы отвлеченные и вечные правовые принципы вне контекста юридической практики, а с другой - на их основе «примирял бы противоположные суждения».

В данном случае христианское представление о разуме человека существенно отличалось от античного понимания разума. Если последнее считало, что противоречие-конфликт есть

заблуждение разума, связанное с неправильным употреблением терминов и нарушением правил высказывания1, а сам разум есть способность делать правильные выводы из правильных посылок и способность индивида к самоограничению, то в средние века разум человека стал связываться со способностью разрешать противоречия-конфликты. Противоречия-конфликты

приобрели форму необходимых условий самого разума2.

В этой части средневековая правовая наука совершила серьезный шаг вперед. Отвлеченные правовые принципы, или юридические максимы, были призваны решить задачу систематизации права.

Западноевропейские юристы Х1-Х11 вв. пытались систематизировать нормы так, чтобы получилось единое целое, то есть определить не просто общие для определенного рода прецедентов элементы, но и систематизировать нормы в принципы, а сами принципы - в цельную систему, совокупность права, или corpusjuris. Закон

1 Софистическая практика в Древней Греции подвигнула Аристотеля к формулированию правил высказывания (формальной логики).

2 В Новое время тоже меняется концепция «разума», а следом изменилось и правовое мышление. За разумом стали признавать способность достижения наибольшей выгоды при наименьших затратах (экономичность).

стал пониматься как связанное целое, единая система, «организм», который развивается во времени. Поэтому, в отличие от предшествующего обычного права и даже от римского права до и после Юстиниана1, право в это время, да и потом, задумывалось как органично развивающаяся система, растущий организм, свод принципов и процедур, который будет строиться многими поколениями.

Для реализации такой программы в начале 1100-х годов был создан научный инструмент - схоластический метод правового анализа и синтеза. Одним из пионеров схоластического метода был Пьер Абеляр (1079-1142), годы жизни которого выпали на период папской революции. Конечно, П. Абеляр не сам изобрел этот метод, он уже существовал до него, но только в форме судебного процесса и способа обучения в европейских университетах. П. Абеляр вспоминает в своей книге «История моих бедствий»: «...едва только я узнавал о процветании где-либо искусства диалектики... как я переезжал для участия в диспутах из одной провинции в другую...»2. Действительно, схоластический метод анализа и синтеза напоминал как судебный процесс (спор истца и ответчика), так и диспут, широко применяемый в европейских университетах того времени. В суде истец и ответчик выстраивали аргументы в защиту своей позиции, и в университетских диспутах стороны выстраивали аргументы

противоположных точек зрения по одному и тому же вопросу. Но самое главное заключалось в том, что результатом этого спора-диспута должна была стать не победа той или иной точки зрения, а соглашение, которое устраивало бы обе стороны.

Основной формой обучения в европейских университетах было чтение текстов.

1 Дигесты Юстиниана составлялись из практической целесообразности «включить в один кодекс столько разрозненных томов авторов, освободив их от излишних повторений и исключив те нормы, которые вышли из употребления».

2 Абеляр П. История моих бедствий. - М., 1992. -С. 260.

Учитель зачитывал авторитетный юридический текст с целью обнаружения в нем противоречий, ставил вопрос, который предполагал два варианта ответа: «Да» или «Нет», выстраивал аргументы,

обосновывающие одну из позиций, и требовал от учащихся защитить противоположную точку зрения. Конечно, победные лавры всегда доставались учителю до тех пор, пока принцип согласования противоположных суждений не был введен П. Абеляром в метод научного анализа.

Именно после издания им книги «Sie et Non» («Да и Нет») схоластический метод приобрел завершенные черты3. В этой работе Абеляр путем последовательных цитат показал, что «авторитеты», включая Писание, расходятся по 158 важным пунктам, и поставил задачу (правда, перед своими учениками) согласовать непримиримые позиции так, чтобы высказывания бл. Августина были согласованы с высказываниями св. Амвросия4.

Таким образом, схоластический метод должен был синтезировать

противоположные доктрины, то есть цель была не в том, чтобы решить вопрос, какое из двух учений верно, а в том, чтобы вывести третье, новое учение из этого конфликта путем формулирования более широкого основания, поглощающего

противоположности.

Основные предпосылки схоластического метода заключались в следующем. В первую очередь любые нормы, содержащиеся в юридических текстах: в постановлениях церковных соборов и синодов, в декретах и решениях отдельных епископов, в законах христианских императоров и уложениях о наказаниях, - считались истинными и имели свои посылки в Священном писании и в произведениях ранних отцов церкви, таких как бл. Августин, Тертулиан, Ориген и др.

3 Примечателен тот факт, что год издания книги П. Абеляра «Да и Нет» совпадает с годом заключения Вермсского конкордата (1122 г.)

4 См.: Abailard P. Sie et Non: A Critical Edition / Ed. Blanche Boyer and Richard McKeon. - Chicago, 1976.

В силу того, что суждения авторитетных источников принимались за истину и между ними обнаруживались противоречия, то есть противоположные суждения по одному и тому же вопросу, вставала проблема: если каждый источник верен и тем не менее между ними существует противоречие, то где же истина? Схоласты в XII и XIII вв. были единодушны в принятии «авторитетов» и гордились прежде всего не оригинальностью своей мысли, а умением понимать и использовать эти источники. Поэтому они решали данную проблему путем поиска более общего основания, которое бы устранило противоречие, то есть устроило бы обе концепции.

В данном случае, благодаря схоластическому методу, юристы Х^ХН вв. стали более свободно относиться к юридическим текстам. Тексты стали не «буквой закона», а скорее темой для размышления - темой, которая, задавая противоречие, требовала его разрешения.

Конечно, для того, чтобы выявить действительное противоречие в

«авторитетных» текстах, их необходимо было подвергнуть предварительному анализу, используя три правила, которые рекомендовал П. Абеляр.

Во-первых, необходимо выяснить смысл терминов во всех их историко-лингвистических оттенках. «Понимание текста, - пишет Абеляр, - может быть затруднено непривычным употреблением терминов, а также их вариативностью и полисемией. Анализ должен установить причины этой вариативности в связи с обстоятельствами возникновения текста, а также мотивами, побудившими автора высказать именно данный текст, являющийся его «языковой собственностью»1.

Во-вторых, установить аутентичность текста относительно как автора, так и случайных подстановок и интерполяций.

В-третьих, сверить сомнительные

1 Цит. по: Реале Д., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней. В 2 т. Т.2. - СПб.,1994. - С. 111.

тексты с подлинными текстами в рамках целого корпуса сочинений автора. Главное здесь - не смешивать привнесенные мнения с личной оценкой автора.

Весь этот предварительный анализ текста был направлен только на одно -истинное понимание смысла текста в целях выяснения действительного противоречия. И только после этого формулировался основной вопрос, требующий разрешения.

Вопрос конструировался в форме тезиса - утвердительного ответа и антитезиса -отрицательного ответа. Например, «Всякое ли деяние является благим?», «Зависит ли благо или зло человеческого деяния от его объекта?» (Тезис - «Да», антитезис - «Нет») и т.п. Затем излагалось несколько аргументов в защиту позиции, с которой следовало полемизировать. Причем иногда (в зависимости от важности вопроса) количество аргументов могло доходить до 20 и более. Как, например, в «Сумме теологии» Фомы Аквинского 6-й вопрос главы «О зле» насчитывал 24 аргумента. Далее (после слов «sedcontra») приводились аргументы противоположной точки зрения, чтобы получилось противоречие. И только после этого, со слов «respondeo» (Я отвечаю), давалось решение вопроса, так называемый «corpus», принадлежащий собственно автору исследования.

Аргументы строились в форме силлогизмов, где «авторитетные мнения» выступали в качестве посылок. Правда, «авторитетные мнения» не были равноценными. Наиболее важными считались аргументы канонических книг Библии. Они были «наиболее существенными и необходимыми»; затем аргументы отцов церкви, которые считались

«существенными», но не «необходимыми», а лишь «возможными»; затем следовали философы, представлявшие аргументы «внешние», то есть только «возможные»2.

2 Панофский Э. Готическая архитектура и схоластика // Богословие в культуре средневековья. - Киев, 1992. -С. 75.

Поэтому на двадцать аргументов философов достаточно было одного противоположного суждения из Библии.

Силлогизмы демонстрировали

истинность тезиса и антитезиса. Например, тезис «Никакое человеческое действие не может быть злым» Фома Аквинский в своей работе «Сумма теологии» доказывает, демонстрируя его истинность, следующим образом. Для доказательства он приводит суждение Псевдо-Дионисия: « ...зло не только не может быть источником становления всего сущего, но и само есть не сущее и лишь благодаря Благу становится сущим, благим и творящим добро». Данное суждение Фома Аквинский резюмирует в качестве первой посылки силлогизма - зло действует не иначе, как силой блага. Затем следует утверждение, что силой блага зло не творится (вторая посылка), и делается вывод - значит, никакое действие не злое1. Таким образом доказывалась истинность тезиса.

Тезис считался доказанным, если при построении силлогизма были выполнены два условия: соблюдены правила построения силлогизма и правильно использовались значения терминов, поскольку во втором случае при кажущейся правдоподобности посылок вывод может быть ложным, если подставляется одно значение термина, и истинным - если другое.

Поэтому схоластика развивала учение о правилах построения силлогизмов и проводила скрупулезную работу по разделению множества значений одного и того же термина (метод, заимствованный

схоластами у Аристотеля). Справедливо замечает В. Ульман, что схоластический метод - это метод, доведенный до совершенства, посредством которого многочисленные противоречия в системе норм разрешались путем мыслительных операций различения и подразделений, доведенных до такой стадии, пока не обнаруживалось общее основание,

1 Аквинский, Ф. Сумма теологии. Фрагменты // Вопросы философии. 1997. № 9. С. 175.

позволявшее выйти из противоречия2.

Схоластический метод применялся в трех высших науках средневековья: теологии, философии и юриспруденции.

В юриспруденции схоластический метод использовался глоссаторами при анализе текстов Дигест Юстиниана3. Работая над текстами правового источника, они пытались добиться терминологического единства, поскольку «...ученые часто совершенно по-разному решали одни и те же правовые проблемы...(это

происходит)...прежде всего...от неверного толкования примененной в Дигестах

4

терминологии» .

Глоссаторы проводили следующую работу. Они отмечали все те места в Дигестах, где использовался тот или иной термин. Затем, анализируя все многообразные случаи использования термина, пытались дать общую дефиницию, которая соответствовала бы всем ситуациям. Из этого общего (родового) понятия выводились видовые понятия, так как логическое единство закона возможно, если между понятиями будет установлено родо-видовое отношение. В случае же отношения двух родовых понятий логическая связь не устанавливается. Между ними возможно противоречие, если только не будет сформулировано более общее понятие, которое стало бы для них родовым и этим устраняло бы противоречие.

Римские юристы, несмотря на свои до мельчайших тонкостей отшлифованные методы анализа отдельных юридических ситуаций, совершенно не стремились к достижению терминологического единства. Так, например, в Дигестах, под авторским отрывком Ульпиана, пишется: «Теперь рассмотрим, на истребование чего направлен иск о наследстве. И признано, что этим иском

2 См.: Ullman W. Law and polities in the Middllapess. An introduction to the sources of medival political ideas. - Ithaca, 1975.

3 Глоссы - комментарии на полях Дигест Юстиниана.

4 Аннерс Э. История европейского права. - М., 1994. -С. 160-161.

объемлется совокупность наследственных вещей, как прав, так и телесных вещей»1, и далее перечисляются вещи, входящие в «совокупность наследственных вещей, и описываются случаи, в которых определенные вещи не входят в этот состав. Таким образом, Ульпиан не формулирует понятие «наследуемое имущество».

Для глоссаторов же, наоборот, наибольшую важность представляла проблема формулирования юридических понятий, поскольку без терминологического единства возможны не только противоречия в законе, но и неаутентичное толкование закона. Тем самым глоссаторы первыми подняли проблему толкования юридических текстов: то ли нормы необходимо толковать с точки зрения справедливости и законности, то ли «в юридической науке не должно быть места для того или иного толкования законов, ибо закон... всегда и безукоснительно должен использоваться в строгом соответствии с его духом и буквой»2.

В юриспруденции схоластические антитезы включали не только общее против особенного, объект против субъекта, аргумент против ответа, но также и строгий закон против отступления от норм в исключительных случаях, предписания против адвоката, абсолютная норма против относительной, правосудие против милосердия, божественное право против человеческого. Эти и аналогичные «оппозиции» использовались не только для логического примирения противоречивых текстов, но и для формулирования правовых институтов как церкви, так и светского государства, чтобы таким образом дать место альтернативным ценностям.

Наиболее показательный пример роли схоластической диалектики в формировании правовой науки того времени - это трактат болонского3 монаха Грациана, написанный

1 Дигесты Юстиниана. - М., 1984. - С. 121.

' Аннерс, Э. История европейского права. - М., 1994.

С. 163.

Болонский университет в XII-XIII вв. был

около 1140 г., с весьма показательным названием - «Согласование разноречивых канонов». Это произведение (в современном издании занимающее более 1400 печатных страниц) было первым всеобъемлющим и систематическим юридическим трактатом на Западе, который использовался католической церковью вплоть до принятия нового свода канонического права в 1918 году.

Труд Грациана состоял из трех частей: первая часть была разделена на 101 дистинкцию (Distinctiones - различение), из которых первые 20 анализировали и систематизировали утверждения

авторитетов относительно природы права, различных источников права,

взаимоотношений разных видов права; вторая часть представляла собой ряд Causae, то есть воображаемых судебных дел, которые использовались как основа для каверзных вопросов по проблемам права и снабжались ответами в виде цитат из авторитетных источников, а также комментариями самого Грациана; в третьей он возвращается к форме дистинкций.

Для иллюстрации метода Грациана приведем один пример из второй части его работы, относящийся к правовым проблемам брака.

Грациан рассматривает случай, когда благородная дама дала согласие на вступление в брак с сыном дворянина, ни разу его не видя. Другой человек, не благородного, а низкого происхождения (раб), выдал себя за этого дворянина и взял ее в жены. После брака первый претендент заявил о своем праве на руку и сердце этой дамы. В свою очередь, дама заявила, что была обманута и желает выйти замуж за того, кто первый добивался ее руки.

В данном случае Грациан формулирует два вопроса: можно ли считать, что она действительно была замужем? Второй вопрос: если она приняла второго за свободного человека, а затем обнаружила,

европейским центром юридического образования. По современным данным, в Болонье в эти века одновременно изучали право до десяти тысяч студентов со всей Европы.

3

что он раб, могла ли она на этом основании оставить его?

Первый вопрос Грациан поясняет так: если какого-то человека «принимали за Вергилия, а он оказался Платоном», то в таком случае имело место еггогре^опа1е (ошибочное опознание), и если женщина согласилась выйти замуж за одного, но была обманута другим и вышла замуж за этого другого, то брак не может быть законным, и женщина должна быть свободной. Как можно заметить, только объективная сторона дела не решает проблему оппозиции «Да» и «Нет», и Грациан ее решает путем расширения контекста, то есть кроме объективной стороны дела вводит субъективную сторону; если согласие является единственным условием для вступления в брак, но оно получено обманным путем, то брак недействителен.

На второй вопрос Грациан отвечает схожим образом: всякий может вступить в брак с зависимым человеком, и в глазах Бога этот брак будет законным, поскольку апостол Павел в послании к галатам пишет: «Нет уже Иудея, ни язычника; нет раба, ни свободного...»1, но если одному из супругов не было известно, что другой рабского состояния, то он должен считаться свободным от этого брака.

Мысль Грациана можно подытожить суждением о формулировании общего принципа частного права «Договоры должны заключаться добросовестно». Данный принцип не может иметь исторического содержания, его невозможно видоизменить; его можно либо выполнять, либо не выполнять.

Можно привести много примеров не только из работы Грациана, но и из трудов других юристов ХШШ-ХШ вв., которые показывают, как схоластический метод применялся к частным правовым проблемам с целью сглаживания противоречий между авторитетными текстами.

1 Павел. Послание к галатам. - С. 3, 28.

Наиболее существенной проблемой для юристов того времени был вопрос о праве применения силы. Авторитетные источники, такие как Ветхий и Новый завет, содержат запрет на убийство, максима которого выражается в пацифистских высказываниях Христа («подставь другую щеку»), но те же тексты приводят примеры, когда одобряется применение силы. Из этих противоположных максим схоласты выработали общее понятие оправдания ограниченного применения силы, и это понятие стало применяться к целому ряду взаимосвязанных категорий: сила, необходимая для исполнения закона; для самозащиты; для защиты другого; для защиты своей собственности; для защиты собственности другого. Таким образом, в отличие от римского права, также содержащего норму «Vimvirepellerelicet» («Силу можно употреблять для отражения силы»), но которая использовалась не как отвлеченный общий принцип, а как норма, ограниченная конкретными типами ситуаций (человек может использовать физическую силу для защиты своей собственности от захвата), схоласты вывели его (принцип) из действия ограниченного круга ситуаций и разместили «над» всеми случаями, где незаконно используется сила. Поэтому этот принцип стал использоваться не только в гражданском и уголовном праве, но и в политических и богословских вопросах о «справедливой войне».

Данные примеры показывают, что логическое решение противоречия

(согласование несогласованных канонов) происходит путем введения более широкого основания, которое и формулируется как правовой принцип. В приведенных случаях это принцип честного намерения сторон или адекватности намерения сторон, принцип ограниченного применения силы.

Подобные отвлеченные правовые максимы стали именоваться нормами естественного права, полученными не благодаря юридической практике, а благодаря разуму человека, и размещаться между

нормами божественного права (абсолютного права) и человеческого (относительного права). Оппозиционность божественного и человеческого права можно сформулировать в следующем вопросе: «Если истинные нормы -божественные, то могут ли быть истинными человеческие нормы?» Разрешая эту дилемму, Грациан вводит понятие естественного права, помещая его между божественным и человеческим. Таким образом, естественное право представляет собой более широкий контекст, в который включаются оппозиционные суждения. В силу этого правовая система в средние века представляла триединство элементов: божественного, естественного и

человеческого права. Источником первого являлась воля Бога, второго - разум человека, третьего - воля человека. Эти элементы объединены в единую иерархическую систему, так что нормы естественного права не могут противоречить нормам

божественного права, поскольку они являются результатом «согласования несогласованных принципов», и, следовательно, именно они имеют первостепенное значение для правоприменительной практики. Нормы человеческого права (предписания суверенов) не должны противоречить нормам естественного права. В случае противоречия нормы позитивного права утрачивают юридическую силу.

Наилучшей иллюстрацией

масштабности использования Грацианом схоластического метода анализа и синтеза могут послужить первые двадцать дистинкций грациановского трактата, в которых перечисляются разные виды права (божественное, естественное, человеческое, право церкви, княжеское право, законодательно установленное право, обычное право) и определяются отношения между ними. Разумеется, Грациан не изобрел эти категории. Заслуга Грациана заключается в том, что, применяя схоластический метод, он впервые систематически исследовал правовой смысл этих дистинкций и

расположил разные источники права в иерархическом порядке.

Для Грациана естественное право тоже отражает Божью волю, однако оно находится как в божественном откровении, так и в человеческом разуме и совести. Из этого он делает вывод, что «законы» князей (то есть светских властей) не должны превалировать над естественным правом, как и церковные «законы» не должны противоречить естественному «закону». «Jus, - писал Грациан, - это род, а lex - его вид»1, то есть божественное право не может не содержать нормы естественного права, а человеческое право не может не согласовываться с естественным правом. Таким образом, он расположил разные источники права в иерархическом порядке2.

Заслуга Грациана и его Кодекса канонического права заключается в том, что своей работой он исключил Библию из списка непосредственных источников права3 , таким образом, что прямые ссылки на божественную волю были признаны недостаточным и4.

Правовой диспозиции - божественное, естественное и человеческое право римская юриспруденция не знала. Римские юристы употребляли термины «естественное право» и «естественный разум», но имели в виду совсем иное, нежели средневековые мыслители. Источником первых является не закон государства, а то, «что природа научила все живое» - jusnatyrale, источником второго - то, что «естественный разум

1 Ed. by Friedberg E. Corpus Juris Canonici. Vol. 1 (1879 reprint/ed. Gras, 1959). Р. 2.

2 Разработанная Грацианом иерархическая система источников права использовалась европейскими юристами вплоть до первой половины века. Так, еще Г. Гроций в своем знаменитом трактате «О праве войны и мира» сохраняет подобную систематизацию, но только с одной оговоркой: «Естественное право ... столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим богом». Гроций Г. О праве войны и мира. - М., 1994. - С.72.

3 В исламской правовой традиции такая работа не была проделана и Коран остался непосредственным источником права для шариатского суда.

4 Подробнее см.: Альбов А.П., Масленников Д.В. Учение Фомы Аквинского о естественном законе // Вестник Санкт-Петербургского ун-та МВД России. 1999. № 2.

установил между всеми людьми ... и чем пользуются все народы»1 - jusgentium, то есть нормы естественного права и естественного разума - это все те нормы, которые не охвачены внутренним позитивным правом -juscivilе. В Дигестах Юстиниана фиксируется: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных преписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных. Естественное право (jusnaturale) - это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины... сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права»2. Путем эмпирического наблюдения выявлено, что воспроизводство жизни на земле регулируется не только законами государства, но и «законами природы», поскольку животные порождают потомство, как и люди. Поэтому данная сфера не может быть полностью охвачена цивильным правом, которое римские юристы называли внутригосударственным правом, как не может быть охвачено этим правом и право народов. К последнему относилось право, «общее всем народам». Гай пишет: «Все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей. Ибо то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом... то же право, которое естественный разум (курсив мой. -И.Ц.) установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов»3. В данном случае ссылку на «естественный разум» следует понимать как нормы, не сотворенные волей законодателя какого-либо государства. К праву народов

1 Дигесты Юстиниана. - М., 1984. - С. 23-25.

2 Там же. С. 23.

3 Гай. Институции. - М., 1997. - С. 17.

относилось в первую очередь право «войны и мира» и нормы, регулирующие обмен с «иностранным элементом», то есть то, что сегодня мы назвали бы международным публичным и международным частным правом. Таким образом, как и в первом случае, здесь под естественными понимаются не сотворенные волей законодателя нормы, но существующие в форме обычая.

Подобный подход прослеживается и в определении правового статуса лица. В Дигестах, под авторским фрагментом Ульпиана, зафиксировано: «...по

естественному праву все рождаются свободными». Но тут же он оговаривается: «...не было освобождения, когда было неизвестно рабство; но после того, как по праву народов возникло рабство, за ним последовало благодеяние отпущения из рабства»4, то есть естественным считается рождение свободным до момента создания внутригосударственных законов о рабстве. Марциан пишет: «Рабы поступают под наше владычество или в силу цивильного права (juscivilе), или в силу права народов (jusgentium); в силу цивильного права - если кто-либо, достигший 20 лет, разрешил себя продать для получения выкупной цены; в силу права народов нашими рабами являются люди, захваченные из среды рабов и рожденные нашими рабынями»5. Таким образом, рабство допускалось не только по праву завоевателя, как поступают все народы, но и на основании внутреннего закона с момента, когда он создан. Поэтому справедливо, когда от свободной женщины рождается свободный ребенок, но несправедливо, когда свободный рождается от рабыни. Допускалось рождение свободным от рабыни, «если она зачала, будучи свободной», поскольку «бедствия матери не должны вредить тому, кто находится во чреве». Плод ребенка есть непосредственное естество, и,

следовательно, на него распространяются не законы государства, а «законы природы». В

4 Там же. С. 24.

5 Там же. С. 35.

реальности человек может родиться рабом, и это не противоречило нравственным чувствам римлян. Таким образом, идея равенства не дополнялась идеей индивидуальной свободы.

Из всего сказанного можно сделать вывод, что «естественное право» в римской юриспруденции не противопоставлялось позитивному и не ставилось «над» позитивным в качестве некоего критерия, а выделялось из позитивного и ставилось рядом с позитивным. По сути, нормы естественного права по юридической силе такие же, как и нормы juscivilе, они просто регулируют несколько иную область, нежели нормы внутригосударственного права.

Тоже происходило и с понятием «божественное право». Если римская юриспруденция также знала и различала божественное и человеческое право, она не ставила задачу определить соотношение между божественным, естественным и человеческим правом, для них не существовало конфликта между первым и последним в силу того, что как божественное право, так и человеческое строго отличались по предмету регулирования. Римский юрист Гай в своих Институциях пишет: «К категории вещей божественного права принадлежат вещи, посвященные божеству, и вещи с священным значением», а религиозною вещь люди делают «по собственному желанию»1. Ressacrale (священные вещи) - это такие, которые не принадлежат никому: ни государству (вещи общего пользования), ни частным лицам. Последние и относились к сфере человеческого права, находясь во владении либо государства, либо частных лиц. Ressacгale - узуфрукт. При таком различии божественных и человеческих вещей устанавливался и особый вид преступлений -святотатство, совершенное в отношении первых (например, храмовых вещей). «Кто ночью с применением насилия с целью грабежа и разрушения ворвется в храм, отдается на

1 Гай. Институции. - М., 1997. - С. 85.

съедение зверям; тот же, кто днем унесет что-либо легкое из храма, то, если он из благородных, карается высылкой, если из простонародья - приговаривается к рудникам»2. Таким образом, божественное право не только не противостояло человеческому, но и, обладая своей собственной сферой отношений: человек -божество, являлось предметом творчества самого человека и никоим образом не понималось как право более высокого порядка.

Римская правовая наука была далека от мысли рассматривать естественное право как универсальное, являющееся основанием и для писаных законов, и для обычая. Поэтому вряд ли можно согласиться с мыслью о том, что в римской правовой науке учение о jusnaturale заключалось в представлении о праве «как о целой, проникнутой общими принципами»3 системе.

Правопонимание в средние века, наоборот, состояло как бы из двух планов: первый - это движение юридических максим, не связанных с юридической практикой, и второй - сама юридическая практика, в которой присутствует многообразие факторов, влияющих на поступки людей. Встреча первого и второго планов - это проблема для дальнейшего размышления, то есть нахождения наиболее общего основания.

Формулирование отвлеченных, вне конкретного содержания дела, юридических максим (правовых принципов), с одной стороны, создавало остов corpusjurise, а поскольку этот остов располагался вне юридической практики, то оценивался как правовой универсум - собрание норм на «веки вечные», с другой стороны, осложняло правоприменительную практику. В силу абстрактности правовых принципов их применение всегда оставляет пространство неопределенности, то есть, когда в конкретной жизненной ситуации возникает

2 Павел, Ю. Пять книг сентенций к сыну // Памятники римского права. - М., 1998. - С. 135.

3 Хвостов, В.М. Система римского права. - М., 1996. -С. 20.

вопрос, что в данном случае считать правильным, а что нет, остается пространство для дальнейшего продумывания и обсуждения. Дальнейшее продумывание -это учет различных факторов, которые могут быть и внутренними - мотивы человека и его психология, и внешними -социальная среда и даже образование.

Божественное право, в христианской теологии, представлялось как совокупность вечных и неизменных норм. Эти нормы обладают универсальным характером. Они действительны на все времена и для всех народов. Они независимы ни от местных обычаев1, ни от повелений суверена.

Божественное право - трансцендентное право, стоящее «выше», «над» позитивным правом. Правовая система в целом обладает иерархической структурой, состоящей из норм высшего и низшего порядков. Иерархическая формализация определяла, что если норма А является нормой высшего порядка, а норма Б -низшего, то последняя не должна противоречить первой.

Совокупность норм божественного права представляет единое целое, они написаны одним Разумом. Правильное понимание отдельных частей Библии (отдельных норм) зависит от уяснения единого смысла. В случае коллизии между отдельными частями Библии допускалось как буквальное толкование, так и аллегорическое в целях согласования противоречащих частей. Таким образом, текст Библии не опровергался, а обрабатывался в целях уяснения слова Божьего.

Таким образом, в христианской традиции сложилось достаточно строгое представление о правопорядке. Правопорядок - это универсальная система норм, она иерархична по структуре, высшие нормы этой системы независимы от каких-либо человеческих предустановлений, следовательно, нет в человеческом мире («Граде земном») такого

1 Христианство первым нанесло удар по обычаям. В Болонском университете студенты-юристы, съезжающиеся со всей Западной Европы, не изучали действующее право (местные обычаи).

суверена, который мог бы их приватизировать.

Подобная ситуация не только не пугала средневековых мыслителей, но наилучшим образом соответствовала христианским воззрениям. Когда возникал вопрос о применении общих принципов к рассмотрению отдельных случаев и необходимо было решить, принадлежит ли данный поступок к тому или иному разряду, то «общий принцип», если и мог что-либо подсказать субъекту, тем не менее не мог снять дилемму, стоящую перед человеком. В конечном итоге человек сам должен был принять решение. Человек сам выбирает между добром и злом.

Оппозиционность божественного права и человеческого, остро ощущавшаяся уже с первых веков нового тысячелетия, была связана с тем, что как первое, так и второе относилось к одной и той же предметной области - сфере человеческих отношений. И божественные нормы, и человеческие регулируют отношения человек/человек.

Завершил работу по систематизации права в духе христианской теологии Фома Аквинский. Основной вопрос его главной работы «Сумма теологии» заключается в том, каким образом можно объединить разные моменты, с которыми человек сталкивается в жизни. Идея единства исходила из общей предпосылки представления о единстве бытия.

Стоит обратить внимание на то, каким образом, например, Аквинат определяет понятие «естественный закон». Вначале он формулирует оппозицию божественного права и права человеческого: божественный закон -это вечный закон, это план божественной мудрости, направляющий все вещи (включая человека) к достижению ими своих целей. Вечное право является источником всех других производных форм права, так как заключено в самом Боге. Человек же, будучи разумным и свободным существом, способен к действиям, несовместимым с вечным законом. Так фиксируется фундаментальное противоречие между божественным планом и планом человеческим. Но затем Аквинат объединяет оппозиции на более широком основании. Он

отмечает, что, хотя человек и не может непосредственно вычитать божественный закон, он все же может различить фундаментальные склонности и потребности своей природы, что и будет «естественным нравственным законом», угодным Богу. То есть разум человека способен сформулировать для себя совокупность универсально значимых предписаний: «Естественный закон - не что иное, как присутствие вечного закона в разумной твари»1.

Ни в коей мере не следует считать, что Ф. Аквинский отождествлял «естественное право» с «естественным законом», выведенным из аксиом разума. Фома Аквинский пишет о естественном праве как о поиске «равенства», «пропорции» между внешними вещами и лицами, которые их делят. Долгом судьи является отыскание этой справедливой пропорции. Право и есть эта самая пропорция. Но она не проистекает из какого-либо закона2.

Нормы естественного права очевидны сами по себе и не требуют демонстрации для доказательства. Они всеобщи и за пределами этих общих принципов, которые справедливы для всех людей, общего согласия не существует.

Но человеческое право (позитивное право) может отклоняться от очевидных истин естественного права, и тогда совершается несправедливость.

Когда христианские богословы, постулируя акт божественного творения, утверждали, что несправедливость есть результат воли человека, а добро - результат милости божьей, они хотели отразить ситуацию, которую можно проиллюстрировать на математическом примере. «2+2=4» - математическая истина. Она очевидна и не зависит от воли человека. То, что «2+2=4», - это не заслуга человека, это заслуга математики. Она (математика) так устроена. Но если вдруг появится человек, для которого «2+2= не 4, а 5 или 6, то в этом повинен сам человек.

Естественное право открывается разуму

1 Цит. по: Коплстон Ф.Ч. Аквинат. Введение в философию великого средневекового мыслителя. - М.: Вестком, 1999. - С. 223-224.

2 См.: M. Villey. Dialectique et droit naturel // Riv. Inter.

di filosofiadelfiritto. - Roma, 1973. Vol. 50/ № 4. - P. 821-831.

человека, но заслуга в этом не человека, а естественного права самого по себе. То, что позитивное право может нарушать естественный порядок, в этом как раз «заслуга» человека. Поэтому Ф. Аквинский пишет, что «с точки зрения общих принципов естественное право одинаково для всех как с точки зрения его справедливости, так и с точки зрения возможности понять его»...но «...разум некоторых людей может оказаться искаженным той или иной страстью, дурной привычкой или дурной натурой человека»3. Но человек и единственно разумное существо в этом мире. Следовательно, только он способен понять естественный закон. Человек - единственное существо, которое не просто что-то делает, а осознает, что ему следует действовать именно таким, а не другим образом. Человек может в акте доброй воли утверждать естественный закон.

Таким образом, Ф. Аквинский объединяет все три источника права в единую замкнутую правовую систему. Источником божественного права является Разум Бога. Источником естественного права тоже является Разум Бога, который открывается посредством разума человека. Источником позитивного права являются разум и воля человека.

Разум человека открывает для себя, с точки зрения Ф. Аквинского, три «естественных нравственных закона». Первый - «...каждая субстанция стремится к поддержанию своего существования в качестве субстанции соответствующего рода. Вследствие этого предрасположения, действия, способствующие поддержанию жизни и позволяющие избежать смерти, отвечают естественному закону». Второй - «...человеку присуще предрасположение, свойственное его природе, поскольку она не отличается от природы других животных...есть стремление к размножению своего рода и воспитанию потомства...». Третий - «...человеку присуще предрасположение к своему благу, свойственное ему как существу разумному. Так, человек имеет по природе стремление познать

3 Summa Theologica. - New York, 1974, 1-2 Qu. 94, art 4.

истину о Боге и жить в обществе»1. Не следует относить Аквината, особенно по первым двум высказываниям, к типу новоевропейских мыслителей. Несомненно, первые два закона не есть результат эмпирического наблюдения или рефлексии, то есть такие, как толкует эти положения Аквината Ф.Ч. Коплстон: «...изучая природу человека и его природные склонности, можно узнать, что является благом для человека, соответствующим его природе»2. Для Аквината как христианского мыслителя эти законы соответствуют божественному не в силу некоторой их очевидности, а в силу суждения о том, что Творец не мог создать свое творение в целях саморазрушения. Творец заинтересован в том, чтобы его творение («Град земной») продолжало свое существование (посылка преодоления гнозиса). Без этой предпосылки не был бы оправдан третий закон - естественное стремление человека к божественным истинам.

Человеческий закон должен дополнять естественный закон и выводиться из него двумя путями. Некоторые человеческие законы вытекают из естественного права в качестве «выводов из предпосылок», так, например, «принцип не убий» можно произвести из вывода, вытекающего из принципа, гласящего, что «человек не должен причинять вреда другому человеку». Второй путь - это когда позитивные законы вытекают из естественно-правовых дефиниций в качестве их «определения» или конкретизации.

Естественно-правовая дефиниция дает общее понятие, позитивная - конкретное. Например, из естественного права вытекает, что злодей должен быть наказан, однако конкретная форма его наказания в каждом отдельном случае может быть разной - это и является конкретизацией естественного права.

Каким бы способом естественное право не реализовывалось в позитивном, его положения являются обязательными для исполнения. Эти пути делают закон

1 Коплстон, Ф.Ч. Аквинат. Введение в философию великого средневекового мыслителя. - М.: Вестком, 1999. -С. 225.

2 Там же.

справедливым, то есть соответствующим естественному праву, и поэтому человеческая совесть диктует необходимость выполнения такого рода предписаний.

Любой же закон, не соответсвующий естественному праву, «вообще не является законом», и совесть человека не может обязать его выполнять положения такого закона3.

Из всего сказанного делалось заключение, что главы двух политий (светские князья и папа Римский) не могут находиться «вне закона». Даже если они обладают верховной властью - законным образом изменять законы, то они не могут законным образом игнорировать их, то есть главы двух сообществ (церковного и светского) могут создавать свои судебные системы, организовывать правительственные

подразделения и управлять посредством права, которое они сами ввели и которое они могут сами изменить, но до этих пор они обязаны его соблюдать. Несоблюдение же ими своих собственных законов является условием ограниченного применения силы

(неповиновения). Грациан и его последователи говорили, что папа Римский может быть низложен, если он нарушает закон.

Данная ситуация создала самое плодотворное «схоластическое» противоречие. Юристы XN-XШ вв. говорили, что долг короля и папы - подчиняться праву, что они находятся «под Богом и законом», что не король делает закон, а закон делает короля, однако они же говорили, что ни один судья не смеет оспаривать действия короля, что король «должен бы» подчиняться своим собственным законам, но от него нельзя законным образом потребовать этого»4. Другими словами, средневековая правовая мысль строго следовала теологической концепции политической власти - власть короля по соизволению божьему, но из этого не делалось

3 Это положение Ф. Аквинского сохраняет свою актуальность и для современных естественно-правовых доктрин.

4 См.: Kantorowicz E.H. The King's Two Bodies A Study in Medieval Political Theory. Princeton. - N.-J., 1957. - Р. 143192.

вывода о его вседозволенности, точнее, право на политическую власть и объем власти - это не связанные линейно понятия.

Теологическая концепция властных отношений определяла двойственный характер власти. С одной стороны, власть понималась как институт (престол), с другой - как власть человека (короля). В этом немаловажную роль сыграла христианская религия и организационная форма католической церкви. Первые норманские короли, как на севере Европы, так и на юге, создавали новые государства по образу и подобию католической церкви. Помогая папскому престолу и ища у него поддержки, они заимствовали учреждения католической церкви для усиления своей власти на новых территориях. То новое, что создало католичество в целях организации своей деятельности, - это учреждения, обладающие правом на принуждение. Не папа римский имеет право издавать предписания, а папский престол.

Для пояснения следует обратить внимание на очень важный аспект христианской догматики - Бог наказал род людской смертью за первородный грех. Нет ничего в Граде земном, что не достойно было бы гибели. Призыв помнить о смерти, с одной стороны, означал помнить об ответственности за грехи перед Всевышним, с другой -направление усилий на создание элементов вечного в Граде земном (элемента Града божьего в Граде земном) - преодоление смерти. Чтобы преодолеть смерть, необходимо создать вечное, чтобы оправдать свою жизнь перед лицом Бога, необходимо каждому христианину быть сопричастным с вечным, католическая церковь - учреждение вечности, католическая церковь - тело Христово. Тело человека бренно, тело же Христа вечно. Но церковь будет институтом вечности, если она представляет не совокупность верующих лиц, даже если они самые достойные люди, а совокупность учреждений. Люди приходят и уходят - учреждения остаются. Даже если гипотетически представить исчезновение всего рода людского, то учреждения сохранятся,

поскольку они не из мира реального, а из мира идеального. Таким образом, полномочиями на принуждение обладает не лицо (древний мир) и не «должностное лицо», повелевающее в силу меры личного достоинства и права, предоставленного гражданским сообществом (античный мир), а учреждения. Поэтому папа Римский имеет право издавать свои энциклики не потому, что он достойное лицо (лучший из лучших), а потому, что он папа Римский. Такая идея не была известна в предыдущие эпохи, и даже Римский магистрат вряд ли можно рассматривать как сформировавшееся государственное учреждение, он, скорее всего, был совокупностью должностных лиц.

Помимо этого, учреждения католической церкви строились в строго иерархическом порядке. Смертно все то, что располагается по горизонтали: «вода живет огня смертью, огонь живет воздуха смертью, воздух живет земли смертью.». Вечна иерархия.

Таким образом, положение «король божьей милостью» отражало две идеи: во-первых, королевский престол угоден Богу, во-вторых, конкретное лицо занимает это место милостью Бога, а не личной заслугой. Государство как учреждение угодно Богу. Запреты и принудительные меры необходимы даже в том случае, если подданные являются законопослушными и не нарушают законов государства, то есть если бы даже никто не намеревался нарушать правила дорожного движения, эти правила и надзирательные учреждения были бы необходимы, поскольку нарушать правила или не нарушать - это выбор каждого отдельного лица. Но только этим еще не оправдывалась целесообразность политической власти. Государство обязано направлять действия людей к благим целям (целям, угодным Богу).

Поэтому теологическая концепция, с одной стороны, фиксировала ограниченность средств государства для достижения этой цели, то есть средства оправдываются на основании естественного правопорядка, с другой стороны, определяла меру зависимости светской власти от церкви. Первая часть указывала на то, что если

государь имеет право в силу абстрактности и неопределенности правовых максим, такой, например, как «Не убий», определить, какие действия квалифицируются как убийство, а какие нет, то он (государь) ни в коем случае не имеет права принимать законодательство, идущее вразрез с естественным законом. Обществу гарантированы права на оценку законодательства с позиции естественного разума. Вторая часть указывала, что толкование богоугодных истин принадлежит церкви, следовательно, ей принадлежит и контроль за деятельностью государства с позиции вечного закона.

Некоторые современные авторы считают, что средневековые институты коронации и канонизации королей демонстрировали зависимость светской власти как от народа, так и от церкви. Коронация проходила в храме перед Богом, клиром и народом, и ее можно рассматривать как предвосхищение будущего конституционного контроля1. Канонизация, определение монарха в качестве святого, являлась результатом «коллективного действия духовенства и народа»2.

В. Ульман усматривает слабость теократической концепции власти в противоречивости статуса короля как феодала, связанного договорным правом со своими вассалами (ограниченность власти

естественным правопорядком), и статусом суверена «божьей милостью», свободного от всякого права3. Власть по вертикали, восходящая «от народа к суверену», между которыми размещалось естественное право, и власть по нисходящей - «от Бога к суверену», между которыми вставала церковь.

Благодаря этой противоречивости, уже Саксонское зерцало, написанное в XIII в., утверждало, что «человек должен противиться своему королю и судье, если тот поступает беззаконно, и должен препятствовать ему во

1 Nelson, J.L. Royal saints and Early Medieval Kingship // Politics and ritual in Early Medieval Europe. - London, 1986. -P. 72-73.

2 Kemp, E.W. Cannonisation and autority in the WesternChurch. - Owford, 1948. - P. 73.

3 Ullmann, W. Medieval political Thought. -Harmondworth, 1975. - P. 250.

всяком беззаконии, даже если он его родственник или феодальный сеньор. И этим он не нарушает свою присягу на верность» . А такие замечательные юридические документы средневековья, как английская Великая хартия вольностей 1215 г. и венгерская Золотая булла 1222 г., уже конкретизировали различные гражданские, политические, экономические и социальные права.

Монархическая форма правления у всех средневековых мыслителей не вызывала никаких возражений. Она воспринималась как естественная, человеческая форма организации сообщества, поэтому в средние века отсутствовали дискуссии о правильной форме правления, то есть главным оставалось требование, что, какое бы государственное устройство ни было, правители должны чувствовать себя обязанными содействовать общему благу и осуществлять свою деятельность в рамках законности.

В большей степени средневековые авторы использовали понятие «смешанной формы правления», в которой наряду с властью монарха и выполнением административного управления лучшими людьми присутствовала доля общественного контроля, скажем, через выборность части должностных лиц или созыва представителей от общества (парламент). Для описания подобного рода формы правления использовали метафору тела человека. Государство есть подобие органического тела человека, где каждый орган выполняет свое предназначение и нет такого, от которого зависит все.

Таким образом, уже в XN-XNI столетиях в Европе сложилось представление о естественном праве как критерии оценки позитивного права. Правда, если в отношении законности законов королей естественное право не могло ничем помочь, потому что суверенитет королей в силу права и есть естественное право королей, следствие разрешенного противоречия божественного и человеческого права, то в вопросе оценок

Kern, F. Kingship and Law in the Middle Ages. -Oxford, 1939. - P. 83-84.

обычного права оно играло решающую роль, и в случае конфликта обычай должен был уступить законодательному акту,

законодательный акт - естественному праву, а естественное право - божественному. Это означает, что обычай, который был самой распространенной формой права, следовало оценивать с точки зрения разума, а если он оказывался неразумным, то его следовало отвергнуть. Таким образом, обычай лишился ореола святости, он мог быть обязательным, а мог и не быть.

Схоластами изобретались изощренные критерии оценки обычая: его длительность, всеобщность, единообразие применения, его разумность, то есть все те критерии, которые используются и в XX веке. Критерий разумности означал соответствие обычая правовым принципам, полученным путем схоластического синтеза противоположных суждений.

Такое понимание естественного права и его соотношения с божественным и человеческим было существенным шагом в развитии не только юридической науки, но и юридической практики. После XII века в Европе стало известно три формы права: право судей, законодателей и профессоров. Между этими формами существовало своеобразное разделение труда. Законодатель издает законы. Судьи выносят решения на основании интерпретации законов, приспосабливая их к меняющимся потребностям, и могут заполнять пробелы в законодательстве. Профессоры разрабатывают общую теорию права в ее системно-логической форме1. Подобное разделение труда возможно, когда судьи и профессоры обладают мерой независимости от законодателя, что, в свою очередь, укреплялось и подтверждалось естественно-правовой доктриной средневековья.

Подводя итог, можно отметить, что именно схоластическая техника XII века, которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые построить corpusjuris - «организм»

1 Van Caenegen R.C. Das Recht im Mittelater. -Munchen, 1981. - S. 629.

юридических норм, который, имея свою внутреннюю логику, со временем изменяется. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права является обязывающим для самого государства. И наконец, последнее - сосуществование и соревнование внутри одного сообщества различных юрисдикций, то есть своего рода плюрализм правовых систем, и схоластический метод как способ их различения и примирения, сделали превосходство закона необходимым и возможным.

Конечно, политико-правовые теории средних веков, в рамках теологической концепции сотворения мира, не смогли разрешить некоторые противоречия. В первую очередь это касается легитимационного основания политического принуждения. Политическое принуждение осуществляется по велению Бога или с согласия людей?

Другое противоречие относится к статусам церкви и государства. Остался нерешенным вопрос, кому из этих политий человек обязан в первую очередь подчиняться? Кого он должен в первую очередь слушать? Как подданный - своего суверена или как христианин - церковь, если между церковью и государством назревает конфликт?2 Примирить церковь и государство теологии не удалось. Суждения о мирном сосуществовании церкви и государства оставались пустыми пожеланиями, и когда дело доходило до реализации неких конкретных программ, устанавливались положения, относящие либо государство «к лону церкви», либо церковь «к лону государства», то есть рассматривали либо государство в церкви, либо церковь в государстве, но никак не вовне друг друга3. Центральное для средневековья учение о благом творении оказалось несостоятельным в

2 Отлучение короля от церкви предоставляло право подданным расторгнуть клятву вассальной верности.

3 Первым сторонником идей секуляризации в средние века был Марсилий Падуанский (ум. до 1343), но даже у таких последующих мыслителей, как Н. Макиавелли и Т. Гоббс, еще прослеживается мысль о необходимости подчинения церкви государству.

той части, что Бог, создав мир и допустив в нем «меру зла», остался единственной инстанцией, спасающей этот мир (иерархия источников права). Но будет ли удовлетворен Творец своим творением, если искажено то, что было им задумано? Фактор внешнего источника спасения мог привести не только к отказу от участия Творца в спасении мира, но и стать источником его разрушения.

Неразрешенные противоречия составляли двусмысленность естественно-правовой

доктрины, которая, как справедливо подметил Г.Г. Бернадский, позволяла «... тот или иной общественный институт... заклеймить как противоречащий естественному праву и тут же оправдать как созданный божественным провидением, которому мы все должны подчиняться»1.

Именно эти двусмысленности пробудили новую политико-правовую мысль эпохи Возрождения и Нового времени. Как справедливо заметил О. Марквард, «сохранение мира должно поэтому быть обеспечено без Бога не посредством теологии творения, то есть теории внешнего поддержания мира, а посредством различных теорий самосохранения, посредством стратегии самоутверждения, то есть средствами Нового времени»2. Начиная с позднего Возрождения западноевропейская правовая мысль осуществляла поиск новых способов преодоления гнозиса, поэтому с XVI по XVIII века Европа как бы на время забывает о частноправовом порядке и концентрирует свое внимание исключительно на публичном правопорядке.

Тем не менее, нельзя не дооценивать заслуг средневековой мысли и ее схоластического метода правового анализа и синтеза, который сделал очень много в развитии правовой науки, и если сегодня он не используется как метод научного знания, то до

сих пор находит свое применение в судебном процессе3.

1 Бернадский, Г.Г. Естественное право в истории правовых учений. - СПб, 2001. - С. 61.

2 Marguard, O. Neuzeit vor der Nouzeit?: Zur Entdramatiorung der Vittelalter - Neuzeit - Zasur // Philosophie

im Mittelalter: Entwicklumslinien und Paradigmen. -Humburg, 1987. - S. 372.

Представители естественно-правового направления до сих пор используют схоластическую методологию.

Иванов А.Л.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Аннерс, Э. История европейского права. - М., 1994.

2. Вернадский, Г.Г. Естественное право в истории правовых учений. - СПб, 2001.

3. Гай. Институции. - М., 1997.

4. Коплстон, Ф.Ч. Аквинат. Введение в философию великого средневекового мыслителя. - М.: Вестком, 1999. - С. 225.

5. Павел, Ю. Пять книг сентенций к сыну // Памятники римского права. - М., 1998.

6. Ульпиан, Д. Фрагменты // Памятники римского права. - М., 1998.

7. Хвостов, В.М. Система римского права. - М., 1996.

8. Царьков И.И. Концепция безопасности в христианской теологии // Вестник ВУиТ №1(80), 2014.

9. Царьков И.И. Моральная несостоятельность и правовая утопия юридического (этатического) позитивизма // Вестник ВУиТ №4(81), 2014

10. Kemp, E.W. Cannonisation and autority in the Western Church. - Owford, 1948.

11. Kern, F. Kingship and Law in the Middle Ages. - Oxford, 1939.

12. Nelson, J. L. Royal saints and Early Medieval Kingship // Politics and ritual in Early Medieval Europe. - London, 1986.

13. Van Caenegen, R.C. Das Recht im Mittelater. - Munchen, 1981.

14. Ullmann, W. Medieval political Thought. - Harmondworth, 1975.