CC BY
32
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА, КАК ЭТАП ЕГО ЖИЗНЕННОГО ЦИКЛА
О.Н. ЛЕБЕДИНЕЦ,
кандидат юридических наук, доцент Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право;
семейное право; международное частное право E-mail: [email protected]
Аннотация. Дается понятие реструктуризации юридического лица, раскрывается общее содержание основных направлений реструктуризации крупных организаций, определены два основных направления осуществления реструктури-зационных процедур в открытом акционерном обществе, рассмотрена классификация сделок поглощений.
Ключевые слова: реструктуризация организации; методы, направления, формы, виды реструктуризации; жизненный цикл юридического лица.
RESTRUCTURING OF THE LEGAL ENTITY, AS STAGE OF ITS LIFE CYCLE
O.N. LEBEDINETS,
candidate of jurisprudence, dotsent
Annotation. The concept of restructuring of the legal entity is given, the general maintenance of the main directions of restructuring of the large organizations reveals, two main directions of implementation of restructuring procedures in open joint stock company are defined, classification of transactions of absorption is considered.
Keywords: organization restructuring, methods, directions, forms, types of restructuring, life cycle of the legal entity.
Юридические лица, эти фиктивно-реальные субъекты гражданских правоотношений, также как и действительно реальные субъекты — физические лица, «рождаются» (создаются), «живут» (действуют в гражданском обороте) и «умирают» (ликвидируются), т.е. имеют свой собственный жизненный цикл, состоящий из определенных временных стадий (этапов).
Жизненный цикл юридического лица представляет собой взаимосвязанный комплекс этапов от создания до ликвидации юридического лица за тот промежуток времени, в течение которого осуществляется и изменяется его деятельность, направленная на достижение определенных целей.
Вопросы создания, деятельности, реорганизации, ликвидации уже достаточно теоретически разработаны и используемы на практике, потому на данный момент нас больше интересуют проблемы реструктуризации юридических лиц.
Процесс и процедуры реструктуризации, к сожалению, практически не рассматривается правом, что может приводить к негативным последствиям. Однако, недавно утвержденная Концепция развития гражданского законодательства РФ, подготовленная на основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», позволяет надеяться на улучшение правового обеспечения процессов реструктуризации, порой существующих вне правового прост-
ранства. Как говорится в выше обозначенной Концепции, анализ современного состояния гражданско-правового регулирования сделок, которые позволяют в целях получения дохода финансировать или рефинансировать юридические лица под их неликвидные финансовые активы посредством выпуска или выдачи ценных бумаг, позволяет сделать вывод о том, что в рамках российского законодательства, без существенных юридических рисков, можно секьюритизировать только права (требования) по ипотечным кредитам. Секьюритизация иных финансовых активов — прав требования по потребительским кредитам, банковским картам, лизинговым договорам, прав требования в отношении будущих прогнозируемых платежей (абонентской платы за пользование телефонами, электричеством, дорожных платежей, иных обязательных платежей и т.д.) либо невозможна, либо связана с серьезными юридическими рисками. Предоставление юридической возможности осуществлять се-кьюритизацию финансовых активов в соответствии с российским законодательством должно одновременно сопровождаться усилением правового регулирования в этой сфере и надзора за рисками участников рынка. Необходимо разработать систему мер, направленных на повышение устойчивости и прозрачности рынка ценных бумаг, выпускаемых в процессе секьюритизации, пересмотр стандартов бухгалтерской отчетности (прежде всего в отношении сложных
- -Я. -
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
финансовых продуктов), установление четких критериев оценки качества прав (требований), которые се-кьюритизируются, а также ввести специальные требования и экономические нормативы, которые снижали бы риски эмитентов и инвесторов.
Действительно, сама реструктуризация по своей правовой природе имеет двоякий характер, как экономический, так и правовой. Потому, попытаемся рассмотреть данный вопрос с использованием экономико-правового анализа.
Реструктуризация не единовременная, а постоянная долговременная планомерная работа в организации, включая и рационализацию отношений собственности и отношений управления.
В основе практической реструктуризации лежат вопросы совершенствования организационно-правовых форм и лучшего использования и изменения состава ресурсов: природных, материальных, технических, трудовых, интеллектуальных, финансовых и др.
Таким образом, реструктуризация юридического лица представляет собой постоянную деятельность организации, обусловленную ее частными интересами и целями в условиях рынка по изменению внутренней структуры и эффективного использования имущества в режиме права собственности или иного вещного права субъектом права.
Общее содержание направлений реструктуризации крупных организаций, а именно открытых акционерных обществ, можно представить следующим списком: реорганизация, которая предусматривает развитие товарно-денежных отношений, например, за счет рационального разукрупнения открытых акционерных обществ, создания дочерних обществ и холдинговых компаний; ликвидация неконкурентоспособных производств, возможна продажа дочерних обществ и активов, в том числе с использованием механизмов лизинга; отделение имущества социальной сферы от основной деятельности; сокращение всех категорий работников и обучение персонала; выбор производственно-технических направлений реструктуризации как пассивных — анализ издержек и снижение затрат, так и активных — инвестиции и новые технологии; формирование новых организационных структур управления крупным предприятием, когда развиваются горизонтальные связи, создаются функциональные службы, тесно взаимодействующие с инфраструктурами рынка; развитие финансово-экономических методов управления; развитие корпоратив-
ных отношений; реструктуризация долгов и привлечение денежных ресурсов.
Следует отметить также, что в качестве инструментария исследования динамики поведения юридических лиц — коммерческих организаций на рынке с любым видом конкуренции могут быть использованы для дальнейшего правового обоснования и экономические инструменты, в частности, бухгалтерского учета и финансового менеджмента. Вообще, представляется не разумным отрывать систему права от экономической системы государства, а тем более науку и практику финансово-хозяйственной деятельности коммерческой организации от ее правового регулирования.
Поведение субъектов правоотношений на рынке можно эффективно исследовать лишь в совокупности с различными отраслевыми средствами, как правовыми — нормами права, правосубъективностью, правом собственности и другими вещными правами, обязательствами, обеспечительными средствами, ответственностью, так и экономическими — товар и деньги, спрос и предложение, рынок и конкуренция, издержки и цена, налог и бюджет и др. Только в случае, когда идет глубокое проникновение в мотивы поведения участников рынка и механизмы принятия ими решений, можно обосновать и установить нормы гражданского права, основанные на началах инициативы и диспозитивности участников имущественных взаимосвязей, их самостоятельности и свободы в распоряжении своими правомочиями.
Нами в качестве основной модели реструктуризации крупных коммерческих структур, в основном, открытых акционерных обществ, выбран бухгалтерский баланс, отражающий как имущественные, так и обязательственные отношения. Кстати, мы можем отметить, что многие как зарубежные, так и отечественные ученые — правоведы начинают склоняться к отказу от принципиального противостояния вещных и обязательственных правоотношений («дематериализация»), так как оно в правоприменительной практике не всегда носит конструктивный характер.
Анализ структуры баланса позволяет нам сделать ряд предложений по двум основным направлениям осуществления реструктуризационных процедур в открытом акционерном обществе. Первое: реструктуризация, ориентированная на активы (имущество и дебиторская задолженность) включает продажу неиспользуемых и непрофильных активов и/или по-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
купку активов для формирования необходимых технологических цепочек; аренду зданий, сооружений, оборудования и/или сдачу своих активов в аренду; продажу (в том числе с целью обратной аренды) и/или покупку (в том числе с целью инвестировать наличность и затем сдать в аренду) активов; в дочерние общества сбрасываются активы вместе с частью долгов и/или подтягивание активов (для возмещения своих акций и, возможно, дальнейшей ликвидации «пустого» дочернего общества); продажу и/или покупку предприятия; методы реорганизации (слияние или разделение) общества.
Второе: методы реструктуризации, ориентированные на пассивы/акции, могут быть нацелены на превращение долга в акции (чтобы расплатиться ими с кредиторами или продать акции для оплаты долгов) и/или превращение акций в долг (купить акции или инструментами долга или заемными средствами); эмиссию и продажу новых акций или выкуп своих акций; замену одного вида акций другим; увеличение долга (занять для покупки активов, используя другие активы в качестве обеспечения) и/или уменьшение долга (выплата наличными или другим имуществом); реструктуризацию кредиторских задолженностей.
Другие известные методы реструктуризации основаны на более детальной оценке рыночной стоимости предприятия. В данном случае базовой моделью является не баланс, а денежный поток, который характеризует разность притока (выручка, погашение дебиторской задолженности и другое) и оттока (платежи поставщикам, работникам, в бюджет и другое) денежных средств. На его основе анализируется стоимость предприятия, выгодная для всех сторон — акционеров, работников, кредиторов, государства. Стоимость и настоящая рыночная цена предприятия должны учитывать возможности его дальнейшей реструктуризации и внешней инфраструктуры.
В результате крупномасштабной приватизации в России и в постприватизационный период произошли значительные изменения в отношениях собственности. Начались процессы, связанные с перераспределением частной собственности, и, соответственно, с перераспределением контроля (управления) над созданными открытыми акционерными обществами. В связи с тем, что цивилизованный рынок ценных бумаг в России не сложился (а именно на этом рынке должно осуществляться перераспределение собственности и
контроля), многие процессы приобрели криминальный характер.
В этих условиях необходимо хотя бы теоретически проработать вопросы по перераспределению контроля над открытыми акционерными обществами, используя мировой опыт.
Результаты приватизации определяют стартовую структуру акционерного капитала, устанавливают рамки перераспределения прав собственности и возможности использования рынка ценных бумаг для перераспределения корпоративного контроля.
Рынок корпоративных ценных бумаг, инициированный преобразованием государственных предприятий в корпорации и их последующей приватизацией, служит основным механизмом перераспределения прав собственности. Вместе с тем, этот рынок представляет собой и условие, и итог определенной модели корпоративного управления и контроля.
Менеджеры обычно дискриминируют права акционеров при борьбе за контроль над открытыми акционерными обществами: агрессивная либо согласованная скупка различных по размеру пакетов акций на вторичном рынке, лоббирование конкретных сделок с пакетами акций, оставшихся у федеральных и региональных властей, добровольное или административно-принудительное вовлечение в холдинги или финансово-промышленные группы. Для осуществления этих реструктуризационных процедур на рынке ценных бумаг менеджерами организуются «поглощения» и «сжатия» компаний как финансовые сделки с акциями.
Под поглощением мы понимаем оплаченную сделку, в результате проведения которой происходит передача прав собственности на корпорацию. Может существовать две формы поглощений: корпорация-покупатель делает тендерное предложение — выкупить около 100% акций корпорации-цели менеджменту корпорации-цели (дружественное «поглощение»); корпорация-покупатель делает тендерное предложение акционерам корпорации-цели, минуя при этом ее менеджмент (жесткое «поглощение»).
Под термином «слияние» на рынке корпоративного контроля подразумевается дружественная форма «поглощения» (а не финансовая сделка), в результате которой происходит объединение двух или более корпораций в одну, сопровождающееся конвертацией акций сливающихся корпораций, сохранением состава собственников и их прав.
- -Я. -
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
Сделки поглощений можно классифицировать по четырем типам: горизонтальные, вертикальные, родственные или концентрические, конгломера-тивные. Каждая подобная сделка, как волеизъявление сторон, осуществляется под воздействием определенных мотивов поведения при «поглощении»: синергетический мотив, агентский мотив, мотив гордыни.
Суть мотива синергии состоит в том, что возникающая при слиянии новая корпорация использует те преимущества (синергии), которые появляются вследствие объединения этих корпораций. В рамках агентского мотива важно понятие свободного потока денежных средств. В данном случае учитываются конфликты интересов между акционерами и менеджерами по поводу политики выплат. Проблема здесь заключается в том, что у менеджеров отсутствуют мотивы, побуждающие их направить потоки денежных средств акционерам, а не инвестировать их в проекты или просто распылять эти потоки на увеличение организационной неэффективности. Одним из таких проектов с отрицательным эффектом и может стать слияние (в форме дружественного или жесткого поглощения). Таким образом, подобная агентская мотивировка приводит к тому, что на рынке могут проводиться экономически необоснованные слияния и жесткие поглощения.
По мотиву гордыни: существует достаточно распространенная точка зрения, в соответствии с которой в большинстве проводимых слияний и поглощений доминирует не синергетический мотив, а иррациональность менеджеров корпораций. В соответствии с мотивом гордыни, решение о проведении слияния или поглощения является результатом индивидуального решения менеджмента корпорации-покупателя. Даже в том случае, если слияние и не несет в себе никакого синергетического эффекта, это решение все равно принимается, так как менеджмент считает, что именно его оценка стоимости верна, а рыночная оценка стоимости корпорации-цели не полностью отражает ее потенциал развития, т.е. рынок «ошибается». Именно поэтому подобный мотив назван мотивом «гордыни», так как если в слияниях отсутствуют синергии, то решение о слияние может быть вызвано только лишь иррациональной гордыней менеджмента корпорации-покупателя по поводу того, что только она может пол-
ностью определить и распознать эти несуществующие «синергии».
Что касается организации слияний и поглощений, отметим следующее. Компания, концентрирующаяся на одном единственном виде деятельности, всегда подвержена риску узкой специализации. Объемы потоков денежных средств, которые генерирует подобная компания, крайне чувствительны к изменениям, происходящим в отрасли, к которой она принадлежит. Любые стагнации отрасли, увеличение конкуренции внутри нее, изменения в потребностях потребителей, появление товаров-заменителей или технологические нововведения — все это может существенно подорвать позиции узкоспециализированной компании, а иногда и просто уничтожить ее, резко сократить ее жизненный цикл.
Вероятно, Россия последует примеру европейских государств и США, активно поддержавших в послевоенные годы создание крупных транснациональных компаний. Правда, при этом они всегда выступали с антимонопольными инициативами, когда видели угрозу интересам собственных фирм. Именно эти корпорации сумели за короткие сроки буквально вытащить на мировой уровень целые отрасли экономики. Теперь они не хотят уступать место не только на международных рынках. Может сложиться ситуация, когда иностранные компании будут диктовать свои условия в российской экономике.
Кроме «поглощений» в настоящее время на фондовых рынках зарубежных странах практикуются следующие операции сжатия: продажа, выделение, дивестиция.
Финансовая операция, инициируемая менеджментом корпорации, в результате которой происходит переход прав собственности на часть/части корпорации, сопровождающийся оформлением этой части/частей в отдельные юридические лица является продажей. Отличительные признаки продажи: она не является оплаченной сделкой, т.е. происходит не фактическая продажа активов родительской корпорации, а их безналичная передача; в результате проведения продажи регистрируется новая корпорация; акционеры родительской корпорации, проводящей продажу, полностью сохраняют объем подконтрольного им капитала.
Следующая финансовая сделка на рынке — ди-вестиция. Она инициируется менеджментом корпорации и связана с продажей материальных активов,
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
которые родительская корпорация продает за денежные средства или ценные бумаги. Таким образом, в противоположность безналичной передаче активов, дивестиция предполагает полноценную продажу активов корпорации. В большинстве дивестиций активы продаются уже существующей корпорации, так что в результате сделки новое юридическое лицо не возникает и, как следствие, не возникают и новые ценные бумаги, а значит и торговля ими на рынке ценных бумаг.
Выделение — сочетает в себе черты продажи и дивестиции. Выделение приносит потоки денежных средств корпорации-инициатору (как это происходит при дивестиции), без потери контроля над корпорацией (как это происходит при продаже). Так же как и при продаже при выделении создается новое общество, и акции новой корпорации свободно продаются на фондовом рынке отдельно от акций родительской корпорации. Выделение отличается от продажи по двум признакам: при продаже акции подразделения распределяются на пропорциональной основе между акционерами родительской корпорации в форме дивидендных выплат, в то время как при выделении акции подразделения продаются на открытом фондовом рынке, а потоки денежных средств, полученные от размещения эмиссии направляются в родительскую корпорацию. После продажи родительская корпорация уже не контролирует активы проданного подразделения, в то время как при выделении родительская корпорация как правило оставляет за собой пакет обыкновенных акций подразделения и таким образом все еще в состоянии контролировать операции и активы выделенного подразделения через совет директоров.
С дивестицией выделение сходно в том, что в результате его проведения родительская корпорация, как и при дивестиции, получает потоки денежных средств. Различие же между ними заключается в том, что при дивестиции, в отличие от выделения, не возникает торговли акциями выделенного подразделения.
Возможно создание новых ассоциативных структур, использующих возможности крупного, среднего и малого предпринимательства; они поддерживаются механизмами франчайзинга (коммерческой концессии). Суть франчайзинга состоит в том, что крупное предприятие предоставляет малому предприятию право (франшизу) осуществлять определенную хозяйственную деятельность по уже отработанной техно-
логии с использованием своей торговой марки, подготовкой кадров и предоставлением постоянных консультаций. По договору франшизинга (договор коммерческой концессии слишком сужен в ст. 1027 ГК РФ), как комплексному, сложному договору, франчайзер представляет франчайзеру оборудование, сырье и материалы, предоставляет финансовую помощь, дает поручительство и гарантии при кредитовании и инвестировании. Помощь и поддержка осуществляется за плату, в течение определенного времени или бессрочно и в определенном месте; отношения сторон в данном случае являются альтернативой отношений между головным и дочерними предприятиями и альтернативой государственной поддержке малого предпринимательства. Система франчайзинга может стать очень разветвленной, подобно холдингам. Она использует различные типы франчайзинга: товарный, производственный, деловой, дочерний, конверсионный. Наиболее распространен сейчас индивидуальный франчайзинг, когда франшиза, в том числе лицензия, выдается какому-то лицу на определенный вид предпринимательства. Сложнее построить региональные фран-чайзинговые структуры с единым франчайзером (центром) и субфранчайзерами. Предприниматели с незначительным исходным капиталом могут сами выбирать конкурентную стратегию присоединения к крупным структурам на основе договора франши-зинга, оставаясь при этом юридически самостоятельными лицами.
На основе анализа российского и зарубежного опыта реструктуризации крупных предприятий предлагается разделить все методы реструктуризации на организационно-правовые, к которым относится реорганизация и изменение локальной (корпоративной) нормативной базы, в том числе и в отношениях управления, и на имущественно-обязательственные, ориентированные на реструктуризацию активов (дебиторской задолженности и имущества, в том числе выделения и продажи дочерних обществ) и на реструктуризацию пассивов (собственного капитала и кредиторской задолженности, в том числе преобразования долгов в акции). Данные выводы и предложения обоснованы теорией и практикой юридического лица, нормами права собственности и обязательственного права, которые являются основными элементами механизма правового регулирования жизненного цикла юридического лица.
