CC BY
51
Масляев А.И.*
РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ АКЦИОНЕРНЫХ СОГЛАШЕНИЙ
Ключевые слова: акционерные соглашения, совместные предприятия, управление компанией, распределение прибыли, выбор арбитража.
This article is devoted to the institution of Shareholders' Agreements. This legal instrument is recognized in many countries of the world and has been widely applicable for a long time. Many positive features of the abovementioned institution are described in the article.
The author pays special attention to the contents of Shareholders' Agreements. In particular, the following questions regulated by Shareholders' Agreements are considered in details: management of the company, dividend policy, deadlock resolutions and others.
The legislation regulating the institution of Shareholders 'Agreements in England is also analyzed in the article, including a deep analysis of the Companies Act 2006.
The article also describes the regulation of Shareholders' Agreements in the Russian Federation. Currently the applicability and enforcement of Shareholders' Agreements in the Russian Federation is extremely doubtful, nevertheless Russian companies with foreign investments (or with other foreign elements) enter into such agreements.
The conclusion of the article provides for the analysis of the amendments to the Federal Law On Joint Stock Companies, relating to the implementation of the institution of the Shareholders'Agreements in the Russian Federation. It also contains the definition of the Shareholders 'Agreement, discusses the questions of confidentiality, etc.
The conclusion relating to the current application of Shareholders' Agreements and necessity to promptly introduce this institution into the Russian legal system tops the article.
Акционерные соглашения (shareholders' agreements) (далее — Соглашения) — институт, хорошо зарекомендовавший себя в мировой практике и используемый не один десяток лет. Такие Соглашения содержат положения, направленные на разрешение споров между акционерами, определяют особенности осуществления прав и полномочий акционерами, регламентируют процедуру управления компанией (под «компанией» в целях настоящей статьи подразумевается любая акционерная или иная корпоративная организация) и др. Соглашения гарантируют обсуждение и принятие удобного и устраивающего всех участников Соглашения решения, в отличие от
* Аспирант Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина. E-mail: [email protected].
решений, которые будут устраивать только мажоритарных акционеров. К несомненным «плюсам» Соглашений также следует отнести их конфиденциальность, что нельзя сказать о таком инструменте, как устав, который обычно является предметом публичного раскрытия
К преимуществам Соглашений следует отнести также то, что они не нуждаются в регистрации в государственных органах, что позволяет говорить о Соглашениях как о гораздо более гибких инструментах, нежели учредительные документы. Помимо всех перечисленных выше преимуществ следует указать и на то, что законодательство (в частности, отечественное) подчас вовсе не регулирует разрешения некоторых проблем, например разрешения «тупиковых ситуаций» (deadlock resolutions). Так, например, в случае, если два акционера в компании владеют 50% акций и не могут прийти к компромиссу по какому-либо вопросу, деятельность компании может быть заблокирована. Соглашения же могут содержать в себе порядок выхода из сложившейся ситуации, негативно действующей на деятельность компании.
Соглашения являются юридически обязательными к исполнению договорами межцу всеми акционерами компании, отдельными акционерами компании или межцу компанией и ее акционерами. Кажцое Соглашение — уникальный инструмент, направленный на решение особых коммерческих целей его сторон. Форма и содержание Соглашения обычно различаются в зависимости от вида компании, в рамках которой было заключено соглашение.
Соглашения могут заключаться в рамках совместных предприятий, когда две уже существующие компании сливаются в одну или создают новую компанию; в виде инвестиционного соглашения — при покупке или продаже акций компании; в рамках квази-партнерских компаний, компаний, участники которых часто преследуют семейные интересы.
Широко распространенные в мировой практике Соглашения могут регулировать различные сферы отношений, связанных с деятельностью компаний, тем не менее можно выделить следующие вопросы, являющиеся наиболее распространенными:
— управление компанией (management of the company). Соглашением может быть предусмотрен особый порядок формирования органов управления в компании (например, вне зависимости от процента владения акциями); требования о повышенном количестве голосов для избрания в органы управления; увеличение вопросов исключительной компетенции общего собрания и/ или совета директоров компании; определение порядка голосования по конкретным вопросам; право отдельных акционеров выдвигать кандидатуры в органы управления и др.;
1 См.: Reece Thomas К and Ryan C.L. The Law and Practice of Shareholders' Agreements, second édition, Reed Elseiver (UK) Ltd 2007, published by LexisNexis Butterworths. С. 1, 13.
— распределение прибыли (dividend policy). Например, в Соглашении могут быть прописаны акционеры, которым прибыль выплачивается в первую очередь; прибыль может выплачиваться не в соответствии с внесенной в уставной капитал долей и др.;
— разрешение «тупиковых ситуаций» (см. выше);
— ограничение на распоряжение акциями. Опцион на покупку: установление права одного акционера купить при наступлении определенных обстоятельств и зачастую в определенный период времени акции, принадлежащие другому акционеру, и, соответственно, обязанность другого акционера продать эти акции (call option); опцион на продажу: установление права одного акционера продать при наступлении определенных обстоятельств и зачастую в определенный период времени принадлежащие ему акции другому акционеру и обязанность другого акционера купить эти акции (put option); преимущественное право на приобретение акций акционерами (pre-emptive rights to pur-chase shares); установление ограничений на отчуждение или обременение акций (lock — up provisions); право присоединиться к продаже (tag along right). Так, если один акционер принимает решение о продаже акций третьему лицу, то другой акционер имеет право принять участие в такой продаже с правом присоединения на аналогичных условиях; обязанность присоединиться к продаже (drag along right). Это имеет место в случае, если один акционер принимает решение о продаже акций третьему лицу, он имеет право потребовать от другого акционера присоединиться к такой продаже на аналогичных условиях;
— запрет на конкуренцию (non-competition). Например, акционеры обязуются в течение какого-либо периода времени не заниматься деятельностью, которая бы прямо или косвенно конкурировала с деятельностью, в рамках Соглашения;
— выбор регулирующего законодательства (choice of governing law);
— выбор арбитража (choice of arbitration)1.
Изложенное свидетельствует о весьма широком охвате вопросов правового регулирования имущественных и управленческих отношений, возникающих во внутрикорпоративных связях между участниками компаний посредством заключения Соглашений. Такой прием правотворческой практики основан на господствующем и успешно применяемом в законодательстве иностранных государств принципе предоставления наиболее широких возможностей участникам компаний самим решать вопросы, регулирующие отношения, возникающие между ними в указанных сферах.
1 См., напр.: Reece Thomas К. and Ryan C.L. Указ. соч. С. 259 и след.; Никифоров И., Булгаков И. Соглашения между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. № 11. Ноябрь 2006 г.; Кузьмин П.В. Соглашения акционеров в системе корпоративного управления// Законы России: опыт, анализ, практика. № 7. Июль 2007.
Например, в Англии нет специального закона о Соглашениях, в то же время Соглашения регулируются Законом о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006) и Законом о компаниях 1985 г. (Companies Act 1985) (в действующей части, для компаний, зарегистрированных до 2006 г.), Законом о предприятиях 2002 г. (the Enterprises Act 2002), Законом о несостоятельности 1986 г. (the Insolvency Act 1986), Законом об уголовном судопроизводстве 1993 г. (the Criminal Justice Act 1993), европейскими директивами, направленными на гармонизацию права, регулирующего деятельность компаний в Европе, а также общим правом (common law). За исключением небольшого количества императивных норм, предусмотренных законом (так, в соответствии с Законом о компаниях 2006 г., учредительный договор должен содержать только ФИО учредителей компании. В нем не должна содержаться статья о целях учреждения компании, он не должен изменяться или дополняться (ст. 8). И частные, и публичные компании могут быть учреждены единственным учредителем (ст. 7); заявление на учреждение должно содержать название будущей компании, страну регистрации основного офиса компании, ответственность участников, уставный капитал компании и процентное соотношение владения акциями учредителей (ст. 10); для регистрации также необходимо подать копию устава компании (ст. 9) и заявление о соблюдении всех требований Закона о компаниях 2006 г. (ст. 13)), которые стороны не могут нарушать, для них предусмотрена свобода договора в полном смысле этого слова. То есть стороны могут предусмотреть максимально комфортное и устраивающее их содержание Соглашения.
Что касается правового регулирования Соглашений в Российской Федерации, то в отличие от мировой практики в России до настоящего времени отсутствовали надлежащее правовое регулирование этих отношений и, соответственно, защита прав, возникающих из таких Соглашений.
Несмотря на отсутствие ясности относительно возможности применения и исполнения Соглашений в РФ, такие Соглашения заключаются между акционерами российских компаний, а также в рамках российских компаний с иностранным участием, уже достаточно давно. В юридическом сообществе встречаются различные взгляды по вопросу признания либо отрицания правомерности существования Соглашений в акционерной деловой практике. Российские суды выносили постановления о том, что Соглашения не могут регулироваться иностранным правом, что определенные вопросы не могут регулироваться соглашением сторон, отказывали акционерам в защите их прав, вытекающих из Соглашения. Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа признал недействительными положения соглашения акционеров ОАО «Мегафон», устанавливающие сроки проведения годового общего собрания акционеров, порядок и срок
созыва внеочередного общего собрания акционеров, кворум для принятия решений общего собрания акционеров, пропорциональное назначение в совет директоров акционеров, обязательство соблюдения и порядок осуществления права преимущественной покупки акций и др., указав на их несоответствие Конституции РФ, ГК РФ, Федеральному закону «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ 1 (далее — ФЗ об АО)2.
Тем не менее расширение деловой практики Соглашений активизировало деятельность нормотворческих органов по подготовке актов, законодательно закрепляющих допустимость и правовое регулирование корпоративных соглашений. Применительно к корпоративным организациям — обществам с ограниченной ответственностью — с 1 июля 2009 г. вступает в силу ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ, в котором законодательно признается право учредителей (участников) общества заключать договоры по своей юридической природе относящиеся к типу соглашений членов корпоративных организаций о правах и обязанностях в области управления делами общества. Статья 8 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ 3 (Далее — ФЗ об ООО) дополнена п. 3 следующего содержания: «Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами»4.
В настоящее время в Государственной Думе обсуждается вопрос о внесении изменения в ФЗ об АО. В Поправках к проекту ФЗ «О внесении изменений в ст. 68 ФЗ Об АО», принятому Государственной Думой в первом чтении 2 июля 2008 г., предлагается дополнить гл. III ФЗ Об АО ст. 32.1 следующего содержания:
1 Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
2 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. № Ф04-2109/2005 (14105-А75-11)(152'10-А75-11)(15015-А75-11)(14744-А75-11)(14785-А75-11)// Система «ГАРАНТ» Платформа Б1 «ЭКСПЕРТ».
3 Собрание законодательства РФ. 1998. № 7. Ст. 785.
4 Там же. 2009. № 1. Ст. 20.
«Статья 32.1. Договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции.
1. По договору об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции, и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенном образом на собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с осуществлением прав акционеров на участие в управлении обществом (далее — акционерное соглашение).
Акционерное соглашение заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами».
В случае, если данное в п. 1 ст. 32.1 определение акционерного соглашения приобретет силу закона, позиция сторонников признания легитимности правового регулирования отношений, возникающих из Соглашений, получает значительное подкрепление. Дело в том, что в составе этих отношений большое место наряду с чисто имущественными отношениями занимают так называемые организационно-управленческие отношения. Профессор O.A. Красавчиков первым в науке гражданского права высказал мнение о том, что некоторые организационные отношения являются одним из структурных элементов предмета гражданско-правового регулирования. Он считал, что гражданско-правовые организационные отношения выражают совершаемую в пределах закона деятельность граждан и организаций, направленную на упорядочение своих имущественных и неимущественных взаимосвязей и координацию усилий в процессе реализации государственных предписаний или собственной инициативы сторон
Изложенная концепция организационных отношений имеет широкий круг сторонников2. Действительно, в системе отношений, возникающих из Соглашений, имущественные отношения теснейшим образом переплетаются с управленчески-организационными, и вопрос об отнесении их к предмету гражданского права не вызывает сомнений. Эти отношения осно-
1 Красавчиков О.А. Структура предмета гражданско-правового регулирования социалистических общественных отношений // в сб.: Теоретические проблемы гражданского права. Свердловск, 1970. Вып. 13. С. 20; Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. Т. 1. М., 1972. С. 159.
2 См., напр.: Быков А.Г. План и хозяйственный договор. М., 1975. С. 57—61; Сергеев А. Юридическая природа и исполнимость соглашения акционеров по российскому праву // Корпоративный юрист. № 10. Октябрь 2007.
ваны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (ст. 2 ГК РФ).
Далее по проекту в девяти пунктах ст. 32.1 излагаются основные параметры правового регулирования отношений, возникающих между акционерами в случаях заключения ими Соглашений.
Так, п. 3 Поправок гласит, что Соглашения распространяются только на акции, принадлежащие стороне Соглашения на дату его заключения. Соглашение может быть заключено в отношении акций, которые акционер приобретет в будущем. Следует отметить, что Соглашение может быть заключено только акционерами! Таким образом, учредители общества до момента оплаты своих акций не могут заключать Соглашений (т.к. они формально еще не являются акционерами). Данное положение весьма негативно сказывается на целом пласте возможных субъектов Соглашений, а именно на учредителях компаний до момента оплаты ими своих акций в уставном капитале. Из данной ситуации сразу же видится как минимум одна потенциальная проблема для учредителей. Предположим, что они устно договариваются заключить Соглашение после оплаты своих акций в уставном капитале, но после такой оплаты один из учредителей-акционеров просто отказывается заключать Соглашение, тем самым управление компанией будет осуществляться исключительно в соответствии с уставом и ФЗ Об АО, что совершенно не устраивает второго акционера. Автору видится возможным предложение следующего выхода из данной нежелательной ситуации: прописывать в Соглашении условие, в соответствии с которым оно будет вступать в силу с момента оплаты учредителями своих акций.
Пункт 5 Поправок сообщает о том, что Соглашение является обязательным только для его участников, но не для всех остальных акционеров компании. В данном пункте прописывается положение, характерное для зарубежной практики и полностью отвечающее здравому смыслу. Дело в том, что в компании может быть большое количество акционеров, но далеко не все будут являться участниками определенного Соглашения. То есть только участники определенного Соглашения будут, например, нести ответственность друг перед другом за его несоблюдение. В то же время при несоблюдении акционером, не являющимся участником определенного Соглашения, например, определенного порядка голосования на общем собрании акционеров, предусмотренным данным Соглашением, не приведет к ответственности данного акционера перед участниками Соглашения.
Нарушение Соглашения, к сожалению, не может повлечь за собой признание недействительными решений органов общества, сделок, заключенных обществом или любым из участников Соглашения. Таким образом, только противоречие ФЗ об АО или нарушение положений Устава компании может привести к признанию решений, сделок компании недействительными и вернуть стороны в первоначальное положение.
В то же время п. 9 Поправок раскрывает возможные способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающие из Соглашения, и меры ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) таких обязательств. Эти способы не должны противоречить общим началам гражданского законодательства. К ним относятся: возмещение убытков, причиненных нарушением Соглашения, взыскание неустойки, уплата компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, предусмотренном Соглашением) или применение иных мер. Принципиально важным моментом является указание п. 9 Поправок на то, что зафиксированные в Соглашениях способы обеспечения исполнения обязательства получают законодательное закрепление, и нарушения прав, допущенные отдельными участниками Соглашения, влекут их ответственность, а нарушенные права других акционеров подлежат судебной защите.
В отличие от распространенного в мировой практике порядка конфиденциального заключения Соглашений Поправки не всегда следуют этому. Так, если Соглашение предусматривает: 1) обязанность сторон голосовать определенным образом на собрании акционеров и/или 2) согласовывать вариант голосования с другими акционерами и/или 3) осуществлять согласованно иные действия, связанные с осуществлением прав акционеров на участие в управлении обществом, стороны обязаны уведомить компанию о заключении, изменении и расторжении или прекращении действия Соглашения по иным причинам, если такое Соглашение распространяется на акции, составляющие 5 и более процентов от общего количества голосующих акций компании. В Соглашении обязанность уведомления общества может быть возложена на одну из сторон. В соответствии с п. 6 в уведомлении должны содержаться сведения о реквизитах сторон, в частности о наименовании и месте нахождения общества; об участниках общества; о дате заключения, вступления в силу, изменения или расторжения Соглашения, о сроке действия, если таковой предусмотрен. Также необходимо указывать количество акций, принадлежащее сторонам Соглашения; предмет данного Соглашения, т.е. какие вопросы оно регулирует, и т.д.
Такое уведомление должно быть направлено в компанию в течение пяти дней с момента заключения, изменения, расторжения или прекращения действия Соглашения по иным основаниям. Представляется, что целью раскрытия информации в Соглашении является предотвращение сговора между сторонами Соглашения, который в дальнейшем может негативно сказаться на не участвующих в Соглашении акционерах
1 Васильева Ю. Сделка без права сговора // Российская газета — Бизнес. № 666 от 12 августа 2008.
В завершение хотелось бы подвести некоторые итоги. Несмотря на то что Соглашения законодательно не запрещены, российские суды подходят очень осторожно к признанию правомерности заключаемых Соглашений (доказательством этому могут служить признания недействительными сделок: Московским арбитражном судом по соглашению будущих акционеров ЗАО «Русский Стандарт Страхование» от 30 мая 2003 г. и по рассмотренному выше Соглашению акционеров ОАО «Мегафон»). Тем не менее данная позиция российских судов не смущает акционеров множества компаний, которые уже довольно длительное время заключают Соглашения по различным вопросам, подчиняя такие Соглашения иностранному праву и прописывая международные арбитражные суды в качестве арбитров своих потенциальных споров (при наличии иностранного элемента).
Складывающаяся в последнее время ситуация, а именно принятие изменений в ФЗ об ООО, в части признания института соглашений участников, а также разработка Поправок в ФЗ об АО, в части признания института Соглашений, не может не настраивать на положительный лад. Расчет на то, что институт Соглашений, великолепно зарекомендовавший себя во многих странах мира, в скором времени будет официально признан легитимным и в России.
Шахназаров Б.А.* ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОХРАНЫ СЕКРЕТА ПРОИЗВОДСТВА (НОУ-ХАУ) И ЕГО ТРАНСГРАНИЧНОЙ ПЕРЕДАЧИ
Ключевые слова: понятие секрета производства (ноу-хау), трансграничная передача прав на ноу-хау, применимое право, режим коммерческой тайны, оценка стоимости и налогообложение по договорам передачи прав на ноу-хау.
This article states the protection and transfer of know-how in international private law. This question is analyzed focusing on the impact of the new Russian civil legislation (In particular, part IVof the Civil code, came into effect since 1 January 2008). Notes how to identify the law applicable to the international transfer of know-how and what is determined by the applicable law. In this article is also analyzed the category «trade secret». It is possible to include provisions concerning know-how in a document that is separate from a license contract. It is also possible to include such provisions in a license contract. The provisions concerning know-how in the contract will thus cover
‘ Аспирант Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина. E-mail: Ben [email protected].
various measures to safeguard against the disclosure of the know-how to unauthorized persons. A reoccurring question in intellectual property management involves the initial election between seeking patent protection on a given development and attempting to maintain trade secrecy in that development. This article states the priorities of the invention's protection by know-how's regime. There is also question involving know-how's valuation (some objective valuation's factors are given), what entails specific problems of taxation also analyzed in the article.
В связи с динамичным повсеместным развитием в XXI веке законодательства в сфере промышленной собственности, актуальность приобретают проблемы регламентации трансграничных договорных отношений по передаче прав и на такой объект промышленной собственности, как ноу-хау. Возрастает роль российского законодательства в этой сфере, поскольку как российские предприниматели, так и их иностранные контрагенты высоко оценивают российский рынок промышленной собственности (частью которого, в свою очередь, и является «рынок ноу-хау»). Безусловно, в большинстве случаев к трансграничным договорам по передаче прав на объекты промышленной собственности с участием российских субъектов или «российского объекта», а также с учетом территориального характера охраны промышленной собственности применяется российское право, анализ которого наиболее актуален в свете последних изменений, связанных с частичной кодификацией права промышленной собственности, выразившейся в принятии ч. IV ГК РФ. С вступлением в силу IV ч. ГК РФ с 1 января 2008 г., произошла систематизация законодательства в сфере интеллектуальной собственности, и в частности в сфере правового регулирования охраны прав на ноу-хау и его передачи. Однако, как постановил Пленум ВС и ВАС \ — при рассмотрении дел о признании интеллектуальных прав (при применимом российском праве) подлежит применению российское законодательство, действовавшее на момент возникновения соответствующего права, т.е. ретроактивностью нововведения не обладают, что не умаляет системообразующий характер данных положений.
Статья 1465 ГК РФ закрепляет следующее понятие ноу-хау: секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую
1 Пункт 2.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
