CC BY
40
ПРОБЛЕМЫ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ПРОЦЕДУРЫ ПОДБОРА РАБОТНИКА И ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В ТРУДОВОМ ПРАВЕ
РОССИИ
Литвиненко Н. В. - старший преподаватель кафедры гражданско-
правовых дисциплин НОУ ВПО «РСЭИ»
Процедуре подбора подходящей кандидатуры для замещения вакантной должности уделяется много внимания в рамках управления персоналом, так как от правильного ее проведения зависит успешность дальнейшей работы данного человека у работодателя. Неверно подобранный работник оказывается малоэффективным, быстро утрачивает мотивацию и зачастую покидает работодателя с негативными эмоциями, и работодатель при этом несет дополнительные материальные затраты. При подборе работника работодатели прибегают к собеседованиям, в том числе проводят стресс-интервью, иногда выходящее за рамки принятой этики, тестированиям, проверкам на детекторах лжи, собирают информацию о работнике от его предыдущего работодателя, коллег и клиентов. При этом сами процедуры зачастую на локальном уровне не зафиксированы, что делает работодателей уязвимыми при предоставлении претенденту на должность письменного мотивированного отказа.
Однако и Трудовой кодекс РФ оставляет данную процедуру почти без внимания, устанавливая ряд ограничений:
• возрастные ограничения предусмотрены ст.63 ТК РФ, а также рядом статей раздела XII ТК РФ;
• запрещение немотивированного отказа в заключении трудового договора закреплено ст.64 ТК РФ;
• перечень документов, которые необходимо предъявить работодателю при заключении трудового договора, установлен ст.65 ТК РФ;
• ст.69 ТК РФ, ст.213 ТК РФ и некоторые статьи раздела XII ТК РФ определяют необходимость прохождения предварительного медицинского осмотра для отдельных категорий работников.
Особый интерес при проведении процедуры подбора подходящей кандидатуры представляют положения Трудового кодекса РФ о запрете немотивированного отказа в заключении трудового договора.
Ст. 64 ТК РФ не содержит определения необоснованного отказа в заключении трудового договора. Его можно определить из смысла ч.2-4 данной статьи. Необоснованный отказ - это:
• какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами;
• отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;
• отказ в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого
работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы;
• отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя.
Верховный Суд РФ обратил внимание на то, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, между тем в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также на то, что ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
Действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу
лицу, ищущему работу; вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Верховный Суд РФ подчеркнул, что если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным115.
Трудовой кодекс не содержит и определения деловых качеств работника, что существенно затрудняет установление надлежащих критериев оценки качеств соискателя, на что неоднократно указывали различные авторы116. Разъяснение понятия деловых качеств закреплено также в Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. Под деловыми качествами работника Верховный Суд РФ предложил понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
В юридической литературе отмечается, что работодатели, как правило, предоставляют претендентам формальный отказ, обосновывая его тем, что вакансия или уже была занята другим работником до момента появления кандидата в организации с целью прохождения отбора или что данную позицию только планировалось ввести, но работодатель был вынужден отказаться от своих планов, и т.п.117
115 П.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".
116 Пластинина Н. Дискриминации нет. Или не видно?//"Кадровик.ру", N 12, декабрь 2014 г.
117 Организационно-правовое обеспечение управления персоналом. Книга I. Прием на работу. Заключение трудового договора: учебно-практическое пособие (отв. ред. Ю.П. Орловский). - Юридическая фирма "Контракт": "Волтерс Клувер", 2011 г.
При подборе персонала на вакантную должность работодатели все чаще выдвигают не только требования к профессионализму, уровню образования, опыту работы кандидата, но и его коммуникативным способностям, умению работать в команде или наоборот - индивидуально, честности, открытости, позитивному отношению к жизни и иным личным характеристикам претендента. В большинстве случаев данные качества не
отражены в документах работодателя, его локальных актах, должностных
118
инструкциях, на которых должна базироваться заявка на подбор работника . Отказ в заключении трудового договора по одному или нескольким из подобных оснований мотивировать затруднительно. Также сомнителен и отказ претенденту в заключении трудового договора в связи с данной ему предыдущим работодателем негативной характеристикой. Представляется, что данный документ, не являясь обязательным для заключения трудового договора, за исключением случаев, установленных ТК РФ, федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, носит субъективный характер и не может рассматриваться в качестве основания для отказа в приеме на работу. Отрицательная оценка уволившегося работника может быть связана с межличностным конфликтом между работником и работодателем, недостатками системы управления персоналом, не позволяющими работнику проявить свои достоинства, и иными обстоятельствами, не зависевшими от работника119.
Требования к кандидату и система его оценки должны быть систематизированы и оформлены. При наличии широких требований следует использовать систему компетенций, позволяющую разделить их на несколько групп, например: профессиональные, корпоративные, управленческие и личные; а также определить их значимость для занятия
118 Куревина Л.В. Дискриминация в сфере трудовых отношений//"Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 11, ноябрь 2014 г.; Давыдова Е.В. Отказ в приеме на работу: основания и порядок//"Отдел кадров коммерческой организации", N 10, октябрь 2014 г. и др.
119 Киселев А. Рекомендации от бывшего//"эж-ЮРИСТ", N 33, август 2014 г.
Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 1 (январь-март) 2016
данной должности, например: необходима, важна, желательна, несущественна и т.д. Это позволит, с одной стороны, связать эти требования с качествами работника, необходимыми для выполнения трудовых обязанностей, и таким образом выполнить требование ст.64 ТК РФ, а с другой - подобрать именно такого сотрудника, который будет соответствовать корпоративной культуре работодателя, сможет работать с уже сложившейся у него командой, обладает необходимыми управленческими компетенциями, чтобы строить далее карьеру у данного работодателя.
Сложность данного вопроса увеличивается тем, что многие работодатели разбивают процедуру подбора персонала на несколько этапов (например, первичное собеседование с инспектором отдела кадров, собеседование с линейным менеджером, принятие решения руководителем организации), что делает момент отказа в заключении трудового договора размытым, а зачастую сам отказ претенденту не озвучивается, с ним обещают «связаться», но звонок с приглашением на работу или отказом в приеме на работу не следует. Возникает вопрос: когда претендент может подать заявление о предоставлении письменного мотивированного отказа в заключении договора? Представляется, что это заявление может быть написано как при оглашении устного отказа, так и до непосредственного объявления кандидату устного отказа с формулировкой «в случае отказа в заключении трудового договора прошу Вас предоставить письменный мотивированный отказ».
Литература:
1. Давыдова Е.В. Отказ в приеме на работу: основания и порядок//Отдел кадров коммерческой организации. N 10, октябрь 2014 г. и др.
2. Киселев А. Рекомендации от бывшего//эж-ЮРИСТ. N 33, август 2014 г.
3. Куревина Л.В. Дискриминация в сфере трудовых отношений//Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения. N 11. ноябрь 2014 г.
4. Организационно-правовое обеспечение управления персоналом. Книга I. Прием на работу. Заключение трудового договора: учебно-практическое пособие (отв. ред. Ю.П. Орловский). - Юридическая фирма "Контракт": "Волтерс Клувер", 2011 г.
5. Пластинина Н. Дискриминации нет. Или не видно?//Кадровик.ру. № 12. декабрь 2014 г.
