CC BY
95
ПРОБЛЕМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА СОЦИАЛЬНОГО
ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Л.Н. Чайка *
К вопросу о процедурах, предшествующих заключению трудового
договора
Ключевые слова: предшествующие отношения, трудовой договор, зарубежное законодательство, дискриминация, собеседование
This article deals with the problem of regulating the relations between employer and employee starting up before concluding the labour contract. The procedure preceding the conclusion of the labour contract has not been regulated by legislation yet. The author examines different questions which are raised among job applicants: research ofjob offers, profile drawing up, interview visiting etc. The actual problems of acceptance for employment, particularly selection criteria, and the line between discriminatory refusal and professional quality valuation are raised in this article. The author draws a conclusion that job applicants in Russia are not protected by legislation because Russian labour legislation protects them only with the help of guarantees only during the procedure of conclusion of labour contract. Employers are not responsible before employees for their actions on this stage. The author gives several examples from foreign legislation and regulatory versions of procedure preceding the conclusion of labour contract.
В процессе реализации человеком права на труд, признанного и закрепленного на международном уровне как права каждого зарабатывать себе на жизнь собственным трудом, можно выщелить несколько этапов. Один из них
— это поиск и свободный выбор работы, а также совершение определенных действий, направленных на заключение с потенциальным работодателем трудового договора. Однако в отличие от достаточно четкого закрепления гарантий, действующих на стадии возникновения трудового отношения, процедуры, предшествующие заключению трудового договора, с которым связано возникновение этого отношения, практически в праве не нашли своего закрепления. Так, в российском законодательстве, например, отправнойточ-кой начала регулирования взаимоотношений работника и работодателя является заключение трудового договора. В то же время практика показывает, что без усиления гарантий права на труд на стадии, предшествующей его заключению, в большинстве случаев это право юридически не гарантировано.
© Чайка Л.Н., 2010
* Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [anymail4me@mail.ru]
Одним из главных институтов отрасли и науки трудового права несомненно является трудовой договор 1. Трудовые отношения характеризуются наличием заключенного трудового договора. Как справедливо отмечает К.Н. Гусов: «Трудовой договор определяет правовое положение гражданина как участника определенной кооперации труда в качестве работника данного трудового коллектива. Только с заключением трудового договора гражданин становится членом коллектива данной организации и подчиняется внутреннему ее трудовому распорядку, режиму труда»2. В то же время возникает такой актуальный для современного периода вопрос, а что же происходит перед заключением трудового договора? Ведь до того, как заключить трудовой договор, работник рассматривает предложения о работе, составляет резюме, проходит собеседование, по результатам которого и принимается работодателем решение о приеме на работу. Однако какой-либо определенной процедуры, предшествующей заключению трудового договора в обычном порядке, законодательство не закрепляет. В настоящее время указанные процедуры урегулированы законодательством лишь при заключении отдельных видов трудовых договоров: таких, как в случае избрания (выборов) на должность, избрания по конкурсу, назначения на должность или утверждения в должности.
Тем не менее ст. 1 Трудового кодекса Российской Федерации среди основных задач трудового законодательства предусматривает регулирование не только трудовых отношений, но и иных непосредственно связанных с ними отношений и, в частности, отношений по трудоустройству у данного работодателя. Они относятся к группе отношений, предшествующих трудовым.
Целью таких отношений является обеспечение граждан работой, способствование возникновению трудовых отношений между ними и работодателями. Ю.П. Орловский указывает, что нормами, определяющими содержание отношений по трудоустройству, устанавливаются квоты рабочих мест, гарантии социальной поддержки гражданам, ищущим работу, полномочия и обязанности работодателей в сфере занятости3.
В данной статье речь пойдет о проблемах, с которыми сталкиваются потенциальные работники, кандидаты на вакантные должности, и о возможностях их правового решения.
Как уже было сказано, практика повседневной жизни доказывает актуальность и необходимость регламентации процедур, предшествующих заключению трудового договора. Это обусловлено четко обозначившейся
1 См.: Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. М., 2005. С. 119.
2 Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 2004. С. 181.
3 См.: Там же. С. 3.
тенденцией при решении вопросов подбора рабочей силы использования обстоятельств, носящих откровенно дискриминационный характер. В объявлениях о вакансиях, например, нередко содержатся требования, чтобы претендент на работу был мужского пола, что никак не связано с характером самой работы. Это грубое нарушение ч. 3 ст. 19 Конституции Российской Федерации, которая закрепляет, что мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. В ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации также закреплено, что: «Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального или должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника». Таким образом, такое требование попирает гарантии одного из основных прав человека, закрепленного как в международных актах, так и в национальном законодательстве нашей страны, превращая тем самым все иные юридические гарантии права на труд в пустую декларацию.
В Трудовом кодексе Российской Федерации предусмотрены также гарантии при заключении трудового договора, которые содержат запрет на необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64). Не допускается какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора. Но без четкой регламентации соответствующих процедур практически невозможно доказать нарушение указанных гарантий и необоснованность отказа в заключении трудового договора. Представляется, что законодательно следует более четко урегулировать процедуру предложения о работе в письменной форме с подтверждением факта отправки и получения соответствующим кандидатом данного предложения. Другими словами, юридически обязательное письменное оформление всех этапов устройства на работу, вплоть до письменного извещения гражданина о причинах отказа в заключении с ним трудового договора, на наш взгляд, должно быть отражено в Трудовом кодексе РФ. Особую актуальность такое решение приобретает в связи с широким распространением на современном этапе виртуального общения потенциального работодателя с претендентом на замещение соответствующей должности через электронные виды связи вместо личного контакта с ним.
В целях недопущения «скрытой» дискриминации при решении вопроса о приеме на работу полагаем также необходимым конкретизировать нор-
му, запрещающую требовать от лица, поступающего на работу, документы, помимо предусмотренных Кодексом или иными нормативными правовыми актами (ст. 65 ТК РФ), указанием на недопустимость требования также информации личного характера (например, сведений об имущественном, семейном положении, наличии детей и т.д.).
Поскольку в России пока еще не сложилась практика регламентации процедур, предшествующих заключению трудового договора, хотелось бы обратиться к зарубежному опыту на примере трудового законодательства других государств.
Отдельные страны уже обратили внимание на данную проблему.
В связи с этим положения Закона о труде Латвии от 6 июля 2001 г. могли бы быть полезны для российской практики 1. Латвийский закон уделил внимание регулированию таких вопросов, как объявление о предложении работы и интервью с кандидатом на должность.
Статьей 32 закрепляется запрет на адресацию предложения о работе непосредственно мужчине или женщине, за исключением случаев, когда того требует характер работы. Часть 2 ст. 32 содержит требование к объявлению о запрете указания неких возрастных ограничений, поскольку это является дискриминацией по возрастному признаку.
Другим не менее важным вопросом является вопрос о проведении собеседования. В ст. 33 латвийского Закона о труде говорится о собеседовании, проводимом представителем отдела кадров компании с кандидатом на должность. Норма определяет круг вопросов, которые можно или нельзя задавать кандидату. Так, недопустимыми являются вопросы о беременности, о семейном положении, религиозныгх, политических взглядах и т.д.
В Трудовом кодексе Республики Словакия 2006 г. параграф 41 говорит о «преддоговорных отношениях». Так, перед заключением трудового договора работодатель обязуется ознакомить кандидата с его правами и обязанностями по трудовому договору, а также с условиями труда и вознаграждения. Законом закрепляется, что работодатель вправе требовать от кандидата, впервые поступающего на работу, предоставления информации, непосредственно касающейся трудовой функции, которую он будет исполнять. От кандидатов, имеющих опыт работы, работодатель вправе требовать только характеристику профессиональных качеств и подтверждение опыта работы. Часть 6 параграфа 41 содержит перечень информации, которую работодатель не имеет права требовать от кандидата на работу. К ней относится информация о беременности, о семейных отношениях, о политической или религиозной принадлежности и др.
1 См.: United Nations Public Administrative Network <http: // unpan1.un.org/intradoc/ groups/public/documents/UNTC/UNPAN018399.pdf > (дата последнего посещения — 12 октября 2009 г.).
В то же время в зарубежном законодательстве существует противоположным пример. В Казахстане, например, законодательством защищен в большей степени работодатель. Если в российском законе закреплена норма о недопустимости незаконного отказа в приеме на работу, то в Трудовом кодексе Казахстана (пп.1 п. 1 ст. 23) среди прав работодателя особо закрепляется его право на свободу выбора при приеме на работу '. Данная норма предоставляет гарантии работодателю как предпринимателю. Аналогичная норма в ТК РФ отсутствует, однако в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» говорится о том, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.
При регламентации процедуры, предшествующей заключению трудового договора, в законодательстве зарубежных стран затрагивается также и вопрос этики: а именно — вопрос о закреплении в трудовом договоре обязанности работника не заключать трудовой договор с конкурирующими компаниями после расторжения трудового договора с прежним работодателем. Так, например, латвийский закон допускает заключение подобного соглашения между работодателем и работником в нескольких случаях:
— когда целью закрепления такого условия является защита работодателя в случае, когда деятельность работника послужит основанием для конкуренции в сфере коммерческой деятельности работодателя;
— срок такого ограничения для работника не превышает 2-х лет;
— при этом закрепляется обязанность работодателя платить ежемесячно работнику денежную компенсацию в течение всего срока такого ограничения.
При этом предусматривается возможность досрочного прекращения работодателем такого ограничения. Остается в данном случае неясным вопрос о том, относится ли обусловленное ограничение именно к сфере профессиональный интересов в целом или оно относится лишь к определенным компаниям, с которыми конкурирует работодатель. В Российской Федерации закрепление в трудовых договорах условия, ограничивающего право выбора последующего места работы, противоречит ст. 37 Конституции РФ, которая закрепляет право каждого свободного распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
1 См.: Информационно-аналитический центр < http: // www.enbek.kz/law/lawdetail.php? recordID=500#content> (дата последнего посещения — 12 октября 2009 г.).
Что же еще характерно для регламентации отношений, предшествующих заключениию трудового договора в зарубежных странах? Трудовой кодекс Республики Литва от 06 апреля 2002 г. предусматривает в ст. 89 обязанность работодателя, которым занят поиском работников, уведомить территориальные биржи труда о вакансии, трудовой функции и характере работы, вознаграждении и других существенных условиях, в том числе и о профессиональных требованиях к кандидатам '. В свою очередь, биржи труда регистрируют вакансию, опубликовывают сведения о ней и направляют кандидатов на собеседование к данному работодателю. Однако не совсем ясно, является ли посредничество биржи труда обязательным, т.е. обязан ли работодатель искать кандидатов на открытые вакансии только через биржу труда. Что касается трудоустройства в другие страны, то это относится к исключительному ведению государства. Об этом говорит ст. 90 Трудового кодекса Республики Литва. Таким образом, в Литве в регулировании отношений, способствующих трудоустройству, принципиально важную роль играет само государство.
В то же время литовский Трудовой кодекс в ряде случаев содержит особые ограничения при приеме на работу. Так, ст. 97 гласит, что лицам, связанным близким кровным родством или браком (родители, приемные родители, братья, сестры и их дети, бабушки, дедушки, супруги, приемные дети, их супруги и дети, в том числе и родители супругов, их братья, сестры и их дети), не могут быть в подчинении друг у друга в государственных учреждениях.
Доказательством того, что вопрос о необходимости регламентации процедур, предшествующих заключению трудового договора, достоин правового регулирования, служит также наличие попыток урегулировать данным вопрос на межнациональном уровне, в частности в Европейском Союзе. Директивой 91/533/EEC от 14 декабря 1991 г. «Об обязательстве работодателя информировать работников об условиях, применяемый к трудовому договору или трудовому правоотношению» закрепляется право потенциальных работников получить информацию и обязанность работодателей информировать работников и кандидатов на работу, а точнее, знакомить их с существенными условиями договора или иныгх правоотношений между ними. Директивой упоминается такое обязательство со стороны работодателя, как предоставление информации о существенных условиях трудового договора путем предоставления письменного проекта трудового договора или пдаьма о назначении/предложении о работе (letter of appointment).
1 См.: Сейм Литовской Республики <http: // www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska. showdoc_e?p_id=191770> (дата последнего посещения — 12 октября 2009 г.).
Таким образом, законодательная практика зарубежных стран показывает, что есть много аспектов взаимодействия потенциальных работника и работодателя еще до заключения трудового договора. Существуют разные варианты урегулирования того или иного вопроса, связанного с процедурой, предшествующей заключению трудового договора. Поскольку на данный момент в России Трудовым кодексом предусмотрены гарантии только при непосредственном заключении трудового договора, то люди, находящиеся в поиске работы, с правовой точки зрения остаются незащищенными. Нет четкой регламентации процесса трудоустройства, в связи с чем, на наш взгляд, необходимо закрепление гарантий, усиливающих право на труд на стадии, предшествующей заключению трудового договора, о чем уже говорилось выше. При закреплении таких гарантий важно обеспечить оптимальное сочетание интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, чтобы, во-первых, реально гарантировать каждому право на труд, а, во-вторых, не ограничить свободу работодателя в подборе рабочей силы.
