CC BY
73
ввоитин шиввреи'О'з™
имени D.E. Кутафина (МГЮА)
Елена Геннадиевна ПФЕЙФЕР,
аспирантка кафедры судебных экспертиз Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
ПРОБЛЕМЫ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Автор анализирует проблемы, связанные с назначением и производством судебных экспертиз результатов интеллектуальной деятельности (РИД) и приравненных к ним средств индивидуализации (СИ), Анализируются как теоретические аспекты производства подобного рода судебных экспертиз, так и практические трудности, возникающие при исследовании указанных объектов в силу специфичности их признаков. Рассматривается также судебная практика, в том числе случаи, когда подходы судебной системы к назначению или оценке результатов судебных экспертиз РИД и СИ представляются ошибочными. Формулируются выводы о необходимости дальнейшего изучения проблем судебных экспертиз РИД и СИ и не только совершенствования методического и научного базиса судебных экспертиз, но и формирования единого подхода к разрешению некоторых проблем в рамках судебной практики.
Ключевые слова: результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации, объекты экспертизы, судебная практика.
In the paper the author analyses the relevant problems of forensic examination of results of intellectual activity and means of individualization equated to them including theoretical aspects and practical difficulties appearing in expertises of these objects.
Keywords: intellectual property, means of identification, examination facilities, judicial practice.
По официальным статистическим данным Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в 2010 г было рассмотрено 3 234 дела, связанных с защитой интеллектуальных прав, в 2011 г. — 2 996 дел. В 2012 г. количество дел резко возросло до 5 069, а только за первое полугодие 2013 г. составило уже 3 365. Среди них больше всего споров о защите авторских и смежных прав (1 423 дела) и о защите исключительных прав на средства индивидуализации (1 168 дел).
Согласно процессуальному законодательству, при возникновении в процессе рассмотрения судебного спора вопросов, разрешение которых требует специальных знаний в различных областях науки и техники, искусства и ремесла, суд вправе назначить судебную экспертизу. В ряде случаев ее назначение является обязанностью суда. По делам о защите интеллектуальных прав суду нередко требуется проведение судебной экспертизы результатов интеллектуальной деятельности (РИД), поскольку такими результатами являются произведения литературы, науки и искусства, достижения в точных и естественных науках (изобретения, промышленные образцы, полез© Е. Г. Пфейфер, 2014 ные модели, селекционные достижения и др.).
ВВОИПИН ШИВЕРШЕМЗ™
имани QE. Кутафина (МГЮА]
Судебно-экспертное исследование РИД необходимо при разрешении как гражданско-правовых, так и административных и уголовных дел, поскольку административное и уголовное законодательство предусматривает собственные составы правонарушений и преступлений, связанных с нарушением интеллектуальных прав (например ст. 7.12 «Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав» КоАП РФ1 и ст. 180 «Незаконное использование товарного знака» УК РФ2). Тем не менее долгое время существовала практика проведения преимущественно криминалистических экспертиз по уголовным делам. В гражданском и арбитражном судопроизводстве, и тем более по делам о защите интеллектуальных прав, судебные экспертизы назначались редко3. Постепенно, отвечая потребностям судопроизводства, получило широкое распространение назначение судебной экспертизы РИД, что, очевидно, обусловлено:
1) необходимостью объективизации процесса доказывания, обеспечения защиты имущественных и неимущественных прав и законных интересов личности;
2) ростом преступности, видоизменением ее структуры, усилением противодействия расследованию со стороны организованных преступных групп;
3) тем, что интеграция и дифференциация научного знания обусловливают возможность использования в доказывании все новых и новых достижений современной науки4.
Предметом судебных экспертиз, назначаемых по делам о защите прав на РИД, является решение множества экспертных задач, причем некоторые из них уже являются типовыми для определенных родов (видов) судебных экспертиз, алгоритм их решения уже сформулирован и адаптирован к применению. В частности, это задачи установления факта заимствования авторского текста, оригинальности (уникальности) и новизны произведения (части произведения), установления автора произведения, факта переработки чужого произведения, наличия творчества при такой переработке, которые успешно разрешаются в рамках судебных автороведческих и лингвистических экспертиз. Отнесение иных экспертных задач, разрешаемых в рамках дел о защите прав на РИД, к какому-либо известному роду (виду) судебных экспертиз не столь однозначно.
По делам о защите прав на РИД нередко требуется разрешение нетипичных экспертных задач, к которым нет единого экспертного подхода, в том числе в теории судебной экспертизы. В частности:
1. Установление степени сходства изобразительных, объемных, комбинированных и иных товарных знаков. Проблемы вызывает отсутствие научной базы. Эксперты, а также суды при оценке экспертных заключений зачастую руководствуются ведомственными актами Роспатента5, адресованными только сотрудникам ведомства и служащими ориентиром при государственной экспертизе обозначений в рамках решения вопроса об их охраноспособности в качестве товарных знаков. При этом
Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ.
>
Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 № бЗ-ФЗ. <
Россинская Е. Р., Галяшина Е. И. Настольная книга судьи : Судебная экспертиза : Теория и практика, типичные вопросы и нестандартные ситуации. М. : Проспект, 2014. С. 5.
Россинская Е. Р., Галяшина Е. И. Указ. соч. С. 6.
О
п <
е
5 Приказ Роспатента от 05.03.2003 № 32 «О Правилах составления, подачи и рассмотре- и ния заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания» ; приказ Роспатента от I 31.12.2009 № 197 «Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных ^ обозначений на тождество и сходство». ЭКППЕРТИЗЁ
2
3
ввоинин ^УШИВВРЭИ'й'З™
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
данные акты носят общий, рекомендательный характер и созданы путем обобщения практики регистрации этим ведомством товарных знаков. В судебной практике также выработан неоднозначный подход. Так, согласно позиции Президиума ВАС РФ, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы6. С таким подходом сложно согласиться, поскольку в ряде дел лишь эксперт способен оценить товарный знак с точки зрения его восприятия рядовым потребителем: учесть элементы, которые воспринимаются потребителем в первую очередь, а значит, влияют на различительную способность товарного знака; учесть то, как товарные знаки воспринимаются в общем, невзирая на их отдельные сходства и различия. Кроме того, поскольку комбинированные товарные знаки включают в себя элементы разных видов товарных знаков, в том числе словесные и изобразительные, для разрешения вопроса о степени сходства товарных знаков необходимо комплексное исследование для оценки товарного знака в совокупности — с привлечением экспертов разных экспертных специальностей. В каждом конкретном случае суду нужно проанализировать характер требуемых знаний и решить, являются ли они специальными7.
2. Установление факта заимствования элементов аудиовизуального произведения, сценографического произведения, визуального образа аудиовизуального произведения (являющегося самостоятельным РИД), хореографического произведения, произведения архитектуры, геологического и географического плана (карты) и иных. При определении лица, которому предположительно может быть поручено производство судебной экспертизы, возникает вопрос о том, как определить компетенцию, квалификацию эксперта и область специальных знаний, необходимых для разрешения поставленных экспертных задач.
Отсутствие в общей классификации конкретных родов и видов судебных экспертиз, в рамках которых разрешаются указанные задачи, влечет ряд проблем, влияющих на законность и обоснованность принятого по делу итогового судебного акта, а именно:
1. В определении о назначении судебной экспертизы суд не указывает наименование назначаемой судебной экспертизы8 (в то время как ст. 80 ГПК РФ9 содержит императивное требование о необходимости такого указания), что при назначении судебной экспертизы государственному экспертному учреждению влечет вопрос о том, допуском к самостоятельному осуществлению каких родов и видов экспертиз должно обладать лицо, которому может быть поручено проведение судебной экспертизы для разрешения рассматриваемых задач.
2. Отсутствие научной базы для исследования, а также сертифицированных методик и алгоритмов его проведения.
3. Невозможность проверки, а значит и оценки, выводов эксперта на предмет их научной обоснованности, объективности, а также полноты исследования.
6 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности». П. 13.
Теория судебной экспертизы : учебник / Е. Р. Россинская, Е. И. Галяшина, А. М. Зинин ; под ред. Е. Р. Россинской. М. : Норма: ИНФРА-М, 2011. С. 13.
Определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 по делу № 15 АП-8514/2010 ; постановление Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2010 по делу № А40-30624/10.
Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ.
ВВОИПИН ШИВЕРШЕМЗ™
имани П.Е. Кутафина (МГЮА]
4. Отсутствие понимания процесса и сущности подготовки будущих экспертов, которые могли бы решить рассматриваемый круг экспертных задач. Вероятно, такие эксперты должны иметь образование в области искусствоведения, дизайна10.
Указанное свидетельствует о неопределенности природы и методики ряда экспертных исследований, проводимых по делам о защите прав на РИД, о невозможности определения лиц, которым могут быть поручены подобные экспертные исследования, а также вопросов, которые могут быть поставлены перед судебным экспертом, о фактической невозможности в настоящее время подготовки экспертов, компетентных в производстве исследований данного рода.
Очевидно, что в отношении судебных экспертиз РИД накопился значительный эмпирический материал, однако, к сожалению, несмотря на массовость производства судебных экспертиз в отношении объектов интеллектуальных прав, их качество нередко не отвечает признакам научно обоснованного исследования, поскольку отсутствуют методики проведения подобного рода экспертиз, что снижает их профессиональность и объективность. Таким образом, назрела объективная необходимость как в отнесении проводимых в отношении РИД исследований к уже известным родам (видам) судебных экспертиз, так и в формировании новых частных методик экспертной оценки РИД.
Круг факторов и причин, обусловливающих появление частных экспертных теорий, включает в том числе: возникновение потребности судебной практики в привлечении специальных знаний для установления отдельных фактических обстоятельств; увеличение частоты производства новых экспертных исследований, которые впоследствии образуют новый род (вид) судебных экспертиз; накопление эмпирического материала в результате производства таких исследований, который нуждается в тео-ретизации и систематизации; необходимость повышения уровня производства новых экспертных исследований.
В подтверждение ошибочности подхода современной судебной практики к назначению судебных экспертиз РИД и к оценке заключения судебного эксперта рассмотрим алгоритм производства судебной экспертизы товарных знаков (знаков обслуживания). При назначении такой экспертизы суд, как правило, ставит перед экспертом в определении о назначении судебной экспертизы стандартный вопрос о том, сходно ли до степени смешения одно обозначение с другим.
Согласно п. 6 ст. 1483 ГК РФ11 не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц. В соответствии с п. 3 ст. 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Известно, что предметом экспертного исследования являются обстоятельства, имеющие значение для всестороннего и объективного разрешения судебного дела, для установления которых необходимо применение специальных знаний в конкретных областях науки и техники, искусства и ремесла. Между тем, представляется, что термин «сходство до степени смешения» является правовой категорией, установленной законодательством как условие для применения вышеуказанных норм. Действительно, если суд установит, > что товарный знак является сходным до степени смешения с товарным знаком другого К лица, имеющим более ранний приоритет, он должен будет применить п. 3 ст. 1484 ГК РФ
10 Пфейфер Е. Г. Проблемы назначения и производства судебных экспертиз по делам о защите интеллектуальных прав / Судебная экспертиза в парадигме российской науки (к 85-летию т Ю. Г. Корухова) : сб. матер. 54-х криминалистич. чтений : в 2 ч. М. : Академия управления МВД ^ России, 2013. С. 164. О
11 Гражданский кодекс РФ (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ. ЭКППЕРТИЗЕ
3/2014
>
ввошаин ШИВВРЭО'П'З™
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
и оценить спорное обозначение с точки зрения соответствия/несоответствия остальным условиям указанного пункта. Критерий сходства до степени смешения спорных обозначений является если не основным, то весьма важным правовым критерием для установления правонарушения исключительных прав на товарный знак, а значит, эксперт не вправе отвечать на вопрос о наличии либо об отсутствии факта сходства до степени смешения, тем самым вторгаясь в правовую оценку спорных обозначений и предрешая выводы суда о наличии нарушения прав. По нашему мнению, экспертом должен быть произведен анализ сходства обозначений по всем трем критериям сравнения: семантический, графический и фонетический, в связи с чем перед ним должны быть поставлены преимущественно диагностические экспертные задачи.
Для ответа на вопрос, сходны ли до степени смешения обозначение А и обозначение Б (а следовательно, нарушает ли государственная регистрация или использование обозначения А права обладателя прав на обозначение Б), суду необходимо установить два фактических обстоятельства:
1) являются ли обозначения сходными;
2) существует ли опасность смешения обозначений среди потребителей (причем для признания обозначений сходными достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначений в глазах потребителя12).
При установлении круга специальных знаний, необходимых для ответа на вопрос о наличии либо об отсутствии сходства обозначений, по мнению автора, нужно исходить прежде всего из того, к какой категории (виду) товарных знаков принадлежит анализируемое обозначение: является ли оно словесным, изобразительным, комбинированным, объемным, звуковым, запаховым или иным.
Очевидно, что при оценке словесного обозначения эксперту необходимо оценить только два его признака — фонетику и семантику — из-за отсутствия у такого обозначения каких-либо графических элементов либо их незначительности (например, обозначение выполнено одним из стандартных шрифтов). В связи с этим для оценки словесного обозначения эксперт должен обладать профессиональными знаниями в сфере лингвистики.
Оценка изобразительного (графического) обозначения потребует от эксперта оценки таких признаков объекта, как графическое исполнение и семантика обозначения (значение изображенного объекта, в том числе в стилизованной форме). Вопрос о компетенции, которой должен обладать эксперт, чтобы научно обоснованно оценить эти признаки, не столь однозначен, ведь в рамках оценки графического обозначения нужно установить общую стилистику изображения, его доминирующие элементы, основное цветовое решение, заимствование отдельных элементов другого обозначения в исходном или видоизмененном виде, общее восприятие изображений как сходных либо не сходных. Вероятнее всего, такой эксперт должен иметь знания в сфере искусства или дизайна.
При оценке комбинированных обозначений, в силу наличия в них словесных и графических (а теоретически — и иных) элементов, эксперт должен обладать знаниями в сферах лингвистики и изобразительного искусства.
При исследовании звуковых обозначений потребуются профессиональные знания в области музыкального искусства для изложения звуковых обозначений в нотной записи, определения совпадающих и близких нот, анализа схожести композиций в целом и возможности их смешения воспринимающим их лицом.
При исследовании запаховых товарных знаков (обозначений) необходимы знания и навыки в области одорологических исследований.
Постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 3691/06.
12
ВВОИПЕШ ШИВЕРШЕМЗ™
имени П.Е. Кутафина (МГЮА]
Как мы видим, позиция Пленума ВАС РФ, описанная выше, представляется небесспорной, поскольку специальные знания и объективные критерии оценки обозначений все же необходимы. Автор настоящей работы признает, что в силу творческого характера, самой природы товарных знаков их практически невозможно оценивать однозначно, выявить у них какие-либо точные признаки, характеристики и сопоставить их с заранее установленными в методике исследования показателями. Однако без попытки хотя бы первичной объективизации процесса оценки товарных знаков вывод суда, который должен быть объективным и обоснованным, будет не чем иным, как субъективным мнением лица, осуществляющего правосудие по конкретному делу. Если суд оценит товарный знак без специальных знаний, с позиции рядового потребителя, такая оценка не будет отвечать ни требованию объективности, ни требованию обоснованности. Кроме того, отвечая на второй вопрос: «Существует ли опасность смешения товарных знаков среди потребителей?», суд будет руководствоваться лишь своим субъективным восприятием товарного знака. Между тем опасность смешения товарных знаков должна быть проанализирована как минимум с точки зрения большинства потребителей, а не отдельного их представителя. Решению данной проблемы нередко способствует проведение социологического исследования — опроса потребителей, однако и этот вид исследования вызывает серьезные проблемы при оценке его результатов, поскольку оно не является судебной экспертизой в смысле ст. 82 АПК РФ13 и проводится по заказу одного из участников процесса, оплачивающего его, что вызывает серьезные опасения в объективности его выводов.
Из вышеизложенного следует, что накопившийся опыт производства судебных экспертиз, объектами исследования которых являются объекты интеллектуальных прав, требует систематизации. Отсутствие методик исследования ряда объектов ставит под сомнение научную обоснованность результатов экспертных исследований. Отдельной проработке подлежит вопрос и о необходимой компетенции лица, которому может быть поручено производство судебной экспертизы. Разработка указанных вопросов, а также выявление, если это необходимо, новых классов, родов и видов судебных экспертиз, в рамках которых исследуются объекты интеллектуальных прав, позволит качественно улучшить систему защиты интеллектуальных прав в России.
13 Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ.
