CC BY
103
УДК: 343.0 ББК: 67.0
Дубовиченко С.В.
ПРАВОВОЙ УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН
Dubovichenko S. V.
LEGAL CRIMINAL LAW
Ключевые слова: правовой закон, уголовный закон, естественное право, позитивное право, ли-бертарная теория права, принцип формального равенства, справедливость, мораль, субъективное вменение, уголовная ответственность.
Keywords: legal law, criminal law, natural law, positive law, libertarian theory of law, the principle offormal equality, justice, morality, subjective imputation of criminal responsibility.
Аннотация: в статье анализируется позитивистский и естественно правовой подход к праву с точки зрения их потенциала выработки критериев оценки качества закона. Рассматривается категория «правовой закон» в естественно-правовой интерпретации. Автор делает попытку обосновать наличие прикладного потенциала для оценки правового характера закона в рамках либертар-ной концепции права В.С. Нерсесянца. Либертарный подход преодолевает недостатки, присущие концепциям естественного и позитивного права, и обнаруживает критерии, которые могут использоваться для позитивизации права в процессе правотворчества и оценки правового характера действующего законодательства.
Abstract: the article analyzes positivity and natural law approach to the law in terms of their capacity to develop criterion-teria assess the quality of the law. The category of legal law in the interpretation of natural law. The author makes an attempt to justify the presence of the applied potential for the assessment of the legal nature of the law within the libertarian concept of VS rights Nersesyants. Libertarian approach overcomes the drawbacks inherent in the concepts of natural and positive law and reveals the criteria that are used are, for vatsya positivization rights in the process of law-making and evaluation of great-vovogo nature of the current legislation.
Современный этап развития права отличает глубокий кризис правосознания: с одной стороны, ренессанс школы естественного права, который начался в постсоветскую эпоху, оказал довольно сильное влияние на формирование правовых представлений, но это влияние в основном ограничилось университетской средой и не оказало существенного воздействия на профессиональное сознание. В правоприменении продолжает господствовать легистский тип правопонимания. Это можно объяснить как инертностью правосознания, так и утилитарной направленностью юридической практики, когда необходимость решения конкретных вопросов применения закона в определенной жизненной ситуации отодвигает вопросы общего характера на задний план. Утилитаристское отношение к закону затмевает постановку и решение сущностных проблем права и, в конечном счете, методологической ущербности юридической практики.
Правило - это то, что кратко описывает существующее понятие. Не из правила формулируется право, но из действующего права создается правило.
Павел (0.50.17.1)
С точки зрения легистской концепции права, словосочетание - правовой уголовный закон - лишено какого-либо смысла, поскольку закон - это форма выражение права, а значит уголовный закон - формально-юридическое выражение уголовного права. Юридическое кредо позитивизма выражено в известном определении Т. Гоббса: «Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказом суверена». Суть легистского подхода заключается в том, что право трактуется «как произвольный продукт государства, как приказ суверенной власти, обращенный к подданным, исключая из проблематики юридической науки сущностные и ценностные аспекты права, проблемы природы права, его связи с обществом, специфику права как особого социального явления и т.п.»1.
1 Лапаева В.В. Легизм как тип правопонимания // Законодательство и экономика. - 2007. - №6. // СПС
Если исходить из такой постановки вопроса, то правовым является любой уголовный закон, принятый в установленном порядке. Следовательно, и расистские законы фашистской Германии, например Закон о защите немецкой крови и немецкой чести (1935 г.), предусматривающий тюремное заключение за брак между евреями и «государственными подданными немецкой или родственной крови», является правовым. Большевистское уголовное законодательство с его явно сословно-классовым характером также придется признавать правовым. Эти примеры хорошо демонстрируют, что связь между законом и правом в целом, а равно между уголовным законом и уголовным правом в частности, не такая линейная, как это представляется. Нельзя любое государственное веление, облекаемое в форму закона, рассматривать как проявление права. Это дискредитирует саму идею права и лишает смысла юридическую науку.
В современных реалиях, когда трудно увидеть четких ориентиров уголовной политики и вообще возникают сомнения в наличии таковой, необходимым является постановка вопроса о критериях оценки правового характера уголовного законодательства. Отсутствие таких критериев приводит к доминированию принципа целесообразности и стремлении законодателя с помощью уголовного закона решать социально-экономические проблемы. Это ухудшает качество закона и превращает его в бессвязную совокупность политизированных, казуистических норм, появление которых связано с сиюминутными интересами.
Основная проблема легистского правопо-нимания заключается в отсутствии средств оценки сущностных характеристик права. Само право рассматривается только как инструмент, средство управления, решения задач и при этом отрицается самоценность права, поскольку важно не право, а то как оно работает1.
Напомним, что в рамках позитивизма предметом изучения становится только текст закона - единственного эмпирического факта, все остальные явления: справедливость, мораль, нравственность и проч. не рассматриваются в качестве научных категорий. Несмотря на этот упрек, законнический подход не следует недооценивать, он формулирует важные юридико-технические требования оценки текста закона: согласованность, непротиворечивость, точность
КонсультантПлюс.
1 См.: Лапаева В.В. Легизм как тип правопонима-ния // Законодательство и экономика. - 2007. - №6 // СПС КонсультантПлюс.
формулировок, логическая завершенность текста, все это непременное условие нормального законотворческого процесса2 и в конечном счете правоприменительной практики. В уголовном законе масса примеров грубого нарушения правил юридической техники, в частности, отступление от требования единства юридической терминологии. В этом отношении очень показательно использование термина покушение в характеристике действий потерпевшего при доведении до самоубийства (ст.110 УК РФ), при легальном определении этого понятия в ч.3 ст.30 УК РФ, цели наказания в пытке (примечание к ст.117 УК РФ), которые совершенно не соотносятся с целями наказания, закрепленными в ст.43 УК РФ. Отдельно можно упомянуть диспозицию ст.185.5 УК РФ, объем этот нормы превышает все разумные пределы экономичности и рациональности изложения правовых предписаний. Законодателем забыты аксиомы формулировки юридических предписаний. Известно, что наиболее удачно для восприятия предложение из семи слов3.
Следует отметить, что сам уголовный закон содержит императивное указание на соответствие его Конституции РФ и общепризнанным принципам и нормам международного права (ч.2 ст.2 УК РФ). Может ли это указание быть универсальным критерием правового характера уголовного закона? Некоторые авторы склонны полагать, что механизмом выявления правовой природы закона должно быть правосудие, включая конституционное правосудие, а мерилом правосудной деятельности должны являться права и свободы человека и гражданина4. На наш взгляд, применение норм конституции не снимает проблему поиска критериев оценки правового характера закона. Такое соответствие позволяет говорить о конституционности положений уголовного закона.
Ссылка на общепризнанные принципы и нормы международного права также не решает проблему выявления правового характера закона. Как и нормы конституции, общепризнанные принципы и нормы международного права яв-
2 См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Под ред. М.Н. Марченко. Том. 2. Теория права. - М.: Изд-во «Зерцало», 2000. -С. 190.
3 Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу "Основы квалификации преступлений" / науч. ред. В.Н. Кудрявцев. М.: Городец, 2007 // СПС КонсультантПлюс.
4 См.: Ралько О.В. К вопросу о правовом законе и понятии правовой государственности // Государственная власть и местное самоуправление. 2010. № 12. С. 3 - 7 // СПС КонсультантПлюс.
ляются действующими нормативными регуляторами, а значит, выражают определенное правовое явление, а не сущность права. Эти явления, безусловно, должны воплощать сущность права, но к ней непосредственно не сводятся. Сущность - это всегда отражение «глубинных связей, отношений и внутренних законов»1, а явление представляет собой форму обнаружения сущности. Иными словами, правовой характер позитивного права определяется не соответствием каким-то конкретным нормам права, а тем, как он обнаруживает сущностные свойства права.
В позитивистском правопонимании вопрос о сущности права неизбежно сводится к трактовке воли законодателя, выраженной в той или иной норме закона, поэтому немыслимо является познание какой-то особой сущности права вне текста закона.
Полагаем, что в рамки позитивизма укладывается криминологическое обоснование уголовного закона. Бесспорным должно быть требование криминологической обусловленности уголовно-правовых норм, законодателю необходимо опираться на соответствующие криминологические закономерности. Совершенно недопустима криминализация деяний, не представляющих общественной опасности, опосредующих чьи-то частные или корпоративные интересы. Законодатель должен оформлять правовые притязания общества, а не заниматься изобретением мертворожденных законов.
Таким образом, юридический позитивизм дает массу ценных рекомендаций и правил, позволяющих наиболее оптимально сформулировать текст уголовного закона. Такая оценка, по существу, ограничена текстом самого закона и только криминологическое обоснование помогает посмотреть на закон не с точки зрения позитивного права, а эмпирических данных. К сожалению, в современных реалиях криминологический потенциал совершенствования уголовного закона используется в недостаточной степени, если вообще используется. К примеру, в пояснительной записке к законопроекту № 1039101-6, получившему в СМИ название «Закон Яровой» и вызвавший широкий общественный резонанс, всего 12 абзацев. Авторы законопроекта ограничились только общими фразами о необходимости совершенствования правового регулирования предупреждения терроризма и экстремизма. При этом в Уголовный закон были внесены существенные изменения, связанные с понижением возраста уголовной
1 Философский словарь / Под ред. М.М. Розента-ля. - М.: Изд-во полит. лит-ры, 1972 - С. 402.
ответственности, усилением наказания за преступления террористической направленности, введена уголовная ответственность за недоносительство о готовящихся и совершенных преступлениях террористической направленности. Из текста пояснительной записки не видно, что авторы законопроекта опирались на соответствующие криминологические исследования.
Противопоставляемый позитивизму юс-натуралистический тип правопонимания традиционно исходит из признания подлинным естественного права, права по природе. Последнее фактически отождествляется с моралью, справедливостью, существующими представлениями о добре, зле и проч. На этой основе вводится естественно-правовое измерение позитивного права и формулируется понятие правовой закон, то есть закон, выражающий идеи естественного права. Как писал известный немецкий юрист Радбрух: «Если законы...сознательно отрицают волю к справедливости, например, произвольно отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер»2.
В теории уголовного права неоднократно предлагалось использовать в качестве критерия эффективности уголовно-правовых норм их соответствие морали и нравственности3. Глава 25 УК РФ содержит даже отдельную группу преступлений, посягающих на общественную нравственность. Конечно, выделение преступлений против нравственности довольно условно, очевидно, что преступления против жизни, здоровья, половой свободы и др. также посягают на общественную нравственность.
Непосредственно в тексте уголовного закона о морали говорится в двух нормах: ст. 107 и 113 УК РФ. Здесь предусматривается уголовная ответственность за убийство и причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта. Как известно, основанием смягчения ответственности за данные преступления является состояние физиологического аффекта, вызванного противоправным или аморальным поведением потерпевшего. Провокация жертвы может иметь аморальный характер и формально-юридически не являться противоправным действием. В науке уголовного права отмечается отсутствие четких критериев для
2 Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М.: Изд-во НОРМА, 2002. - С. 157.
3 См.: Тасаков С.В Охрана общественной нравственности - задача уголовного закона // Российская юстиция, 2008, № 10 // КонсультантПлюс, Версия Проф.
оценки аморального характера поведения в условиях духовного кризиса и разрушения жестких морально-нравственных установок советского общества. Нет даже однозначной позиции по оценке супружеской измены как аморального действия, поэтому авторы вынуждены ссылаться на общечеловеческие ценности при оценке аморального поведения жертвы преступления1 .
В философском словаре общечеловеческие ценности определяются как «система аксиологических максим, содержание которых не связано непосредственно с конкретным историческим периодом развития общества или конкретной этнической традицией, но, наполняясь в каждой социокультурной традиции собственным конкретным смыслом, воспроизводится в любом типе культуры в качестве ценности»2. В словаре приводятся разные классификации общечеловеческих ценностей: так, по формам духовной культуры выделяют нравственные ценности, к которым относятся смысл жизни и счастье, добро, долг, ответственность, совесть, честь, достоинство, эстетические ценности -прекрасное, возвышенное, религиозные ценности - вера, научные - истина, политические -мир, справедливость, демократия, правовые -закон и правопорядок3. Общечеловеческие ценности восходят к библейским заповедям. К сожалению, эти категории, как понятия предельной степени общности очень сложно использовать в качестве правовых критериев оценки. Такие упреки уже неоднократно адресовались представителям естественно-правовой школы. При этом попытка конкретизировать требования морали неизбежно сводят ее к групповой морали. Свои представление о хорошем и плохом, правильным и неправильным имеются у любой устойчивой социальной группы от пенсионеров до профессиональных преступников. Очевидно, что закон не может быть выразителем морали какой-либо одной социальной группы, он тогда утрачивает черты универсального регулятора общественных отношений.
Также не удалось сторонникам юснатура-лизма выработать универсальное определение справедливости, имеющее прикладное значение. Н.В. Варламова правильно обращает внимание, что «любая рациональная естественно-правовая концепция, будучи доведенной до логического конца (до уровня юридической догматики), ока-
1 См. подробнее Лопашенко Н.А. Убийства: монография. - М.: Юрлитинформ, 2013. - С. 487-488.
2 Новейший философский словарь / Сост. А.А. Гри-цанов. — Мн.: Изд. В.М. Скакун, 1998. - С. 484.
3 См. там же. - С. 484.
4
зывается позитивистской» .
Вместе с тем сама идея поиска критериев оценки правового характера закона весьма продуктивна. В этой связи особый интерес представляет либертарная концепция права5, автором которой был известный ученый, академик В.С. Нерсесянц. Он поставил очень амбициозную задачу формулировки нового типа право-понимания отличного от юснатурализма и позитивизма, но интегрирующего наиболее значимое, что есть в традиционных подходах к праву.
Автор оставляет принципиальное различение права и закона (позитивного права), что сближает это понимание с естественно-правовой доктриной, но в отличие от последней право понимается как «бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства»6. Принцип формального равенства раскрывается через три компонента: «1) абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры), 2) свободы и 3) справедливости...Правовое равенство - это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной ме-ре»7. Эти компоненты трактуются формально -юридически, а не фактически, концепция тем самым преодолевает смешение права и морали, права и религии и представления о естественном, подлинном праве как симбиозе нравственно-этических социальных норм. А именно это препятствует выявлению объективной основы права, той основы которая позволит оценить правовой характер позитивного права и даст формальные критерии для оценки закона как правового или неправового. Важно понимать, что формальное равенства не означает фактической уравниловки, напротив, оно противопоставляется фактическому равенству. Единый масштаб и единая мера регулирования поведения людей «означает отрицание произвола и привилегий...» Справедливость также трактуется как правовое начало, отличное от моральных, религиозных, социальных, политических и
4 Сокольщик И.М. Первые Философско-правовые чтения памяти академика В.С. Нерсесянца // Право и политика. - 2006. - №12 // СПС КонсультантПлюс.
5 Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М.: Изд-во НОРМА, 2002. - С. 162-198; Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. - 2002. - №3. - С. 5-13; Нерсесянц В.С. Философия права. - М.: Норма, 2005.
6 Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М.: НОРМА, 2002. - С. 137.
7 Там же. - С. 137, 162.
иных партикулярных неправовых форм1. «Справедливость, - пишет автор, - представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуляризмом, «взвешивает» (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально-равным, а поэтому и одинаково справедливым для всех правовым мери-лом»2. На это качество справедливости указывали еще римские юристы: «Какие правовые положения кто-либо устанавливает в отношении другого, такие же положения могут быть применены и в отношении его самого»3 (Б.2.2). Иными словами, юридическое понимание справедливости предполагает отсутствие привилегий, необоснованных преимуществ у субъектов права, разрушающих принцип формального равенства. Равенство, свобода и справедливость либертарно-юридическая теория рассматривает как сущностные характеристики самого права, а правовой закон соответственно - это позитивное право, обладающее указанными объективными свойствами права.
В.В. Лапаева правильно обращает внимание, что понятие права, развиваемое в рамках либертарной концепции, «может объединить на своей теоретической платформе основные типы правопонимания, поскольку все они в той или иной мере рассматривают формально-правовое равенство как неотъемлемый признак права» .
Практическая ценность концепции заключается в том, что она ориентирует на познание сущностных характеристик права и их воплощение в законе, иными словами она формирует масштаб позитивизации права в рамках подлинного правотворчества и одновременно служит критерием для оценки правового характера действующих систем позитивного права (закона)5. В.С. Нерсесянц, формулируя метод либертарно-юридической философии права, писал, что «ли-бертарный метод - это всеобщий способ правового моделирования познаваемой действительности по принципу формального равенства, способ познания действительности с позиций и в границах данного понятия права, способ правового (формально-равного) понимания, выра-
1 См.: Там же. - С. 164, 168, 170-171.
2 Там же. - С. 177.
3 Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. -Т.1. М.: «Статут». - С. 195.
4 Лапаева В.В. Интегральное правопонимание в российской теории права: история и современность // Законодательство и экономика. - 2008. - №5 // СПС КонсультантПлюс
5 См. Проблемы общей теории права и государ-
ства / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М.: НОРМА, 2002.
- С. 189, 193, 196
жения, измерения, квалификации и оценки изу-
~ 6 чаемой действительности» .
В ходе «Первых философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца», которые проходили 6 октября 2006 г., Н.В. Варламова, резюмируя вопрос о прикладном значении либертарной теории права, оптимистично указала, что «общие принципы правовой регуляции (свобода и формальное равенство) применительно к той или иной ситуации (отношению) могут быть конкретизированы и "развернуты" в непротиворечивую систему формально определенных правил поведения - правовых норм (позитивного права). Либертарная концепция права, обосновывая понятие правового закона, позволяет выработать непозитивистскую юридическую догматику и развить целостную и непротиворечивую правовую теорию. Необходим переход от обобщения и систематизации нормативного материала, эмпирически данного в позитивном праве, к формулированию требований, обеспечивающих его правовой характер. Традиционные юридические категории, хорошо разработанные позитивизмом, должны получить содержательное истолкование, быть представлены как декомпозиция либертарного понятия права»7. Мы привели эту обширную цитату для того, чтобы показать готовность современной теории права, с позиции либертарной концепции перекинуть мостик от философии права к позитивному праву и попытаться выстроить концептуально единую систему правового регулирования на основе принципа формального равенства.
Позитивизация уголовного права с точки зрения принципа формального равенства - задача довольно сложная. Современное состояние либертарной концепции права ограничено преимущественно общетеоретическим уровнем разработки8. Прикладной потенциал этой тео-
6 Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. -2002. - №3. - С. 13.
7 Сокольщик И.М. Указ. статья.
8 Показательна попытка применения концепции для определения методологических основ правового мониторинга, которую предприняла В.В. Лапаева. Хотя, на наш взгляд, автору не удалось последовательно провести идею формального равенства, и вопрос об эффективности решен в плоскости социологии права на основе определения «оптимальной степени конфликтности ситуации» См.: Лапаева В.В Методология изучения эффективности действия законодательства в процессе правового мониторинга // Законодательство и экономика. - 2008. - №10 // СПС Кон-сультантПлюс; формулу правового закона попытался вывести последователь либертарной концепции Ваз-ген Сумбатович Нерсесян. См.: Нерсесян В.С. Право-
рии еще предстоит оценить и конкретизировать принцип формального равенства в уголовном праве.
Формой такой конкретизации может быть требование единой меры ответственности и единой меры защиты субъектов права. Единая мера ответственности в формально-юридическом смысле не означает предъявления фактически одинаковых требований к разным субъектам, а как раз, напротив, предполагает дифференцированный подход к выстраиванию ответственности. Единство ответственности обеспечивается ее дифференциацией, которая обусловлена изначальным неравенством субъектов. Такая дифференциация обеспечивает равную меру ответственности различных субъектов, ведь абсолютно очевидно, что нельзя предъявлять одинаковые требования, к примеру, несовершеннолетним и совершеннолетним лицам. Поэтому институт уголовной ответственности несовершеннолетних, предусматривающий более мягкую систему наказания, возможность применения принудительных мер воспитательного воздействия соответствует принципу формального равенства. Способность сознавать социальное значение своих действий у несовершеннолетних ниже, чем у взрослых, ввиду незавершенности процесса социализации, поэтому и мера требований к ним должна быть меньше, а к совершеннолетним соответственно больше, поэтому при фактическом различии в мере ответственности формально-юридически требования к этим субъектам равны.
Из требования единой меры ответственности естественным образом вытекает принцип субъективного вменения, его можно рассматривать как специфическую для уголовного права форму реализации формального равенства.
Уже давно стало аксиомой, что предел уголовной ответственности определяется степенью вины, поэтому при равных общественно опасных последствиях умышленное преступление должно влечь более строгое наказание, чем неосторожное. При умысле лицо стремится причинить преступный результат, поэтому ему должны предъявляться более строгие требования. Таким образом, реализация принципа субъективного вменения является свидетельством правового характера уголовного закона. К сожалению, действующее уголовное законодательство последовательно не проводит различие в мере наказания в зависимости от форм вины. Исходя из устоявшейся трактовки ч.2 ст.24 УК
вой закон как порождение понятийной теории // Журнал российского права. - 2008. - №10 // СПС КонсультантПлюс.
РФ, если форма вины в законе не названа, то допустим и умысел, и неосторожность1. Установление единой санкции за умышленное и неосторожное (например, ст.110 УК РФ) преступление нарушает принцип формального равенства и является свидетельством неправового характера уголовного законодательства. Способом решения этой проблемы может быть восстановление первоначальной редакции ч.2 ст.24 УК РФ, где указывалось, что «деяние, совершенное по неосторожности, признается преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса», с последующей корректировкой соответствующих норм Особенной части УК РФ, либо формализацией правил назначения наказания в зависимости от формы вины в нормах Общей части УК РФ.
Еще одним примером отступления от принципа формального равенства является закрепление в п. «о» ч.1 ст.63 УК РФ в качестве отягчающего наказание обстоятельства «совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел»2. Выше мы уже отмечали, что различие мер ответственности не говорит о нарушении формального равенства. Сотрудник органа внутренних дел наделен полномочиями, которые могут облегчить совершение преступления, поэтому при прочих равных условиях степень опасности такого преступления будет выше, сообразно этому и должна выстраиваться мера ответственности. Однако почему в таком качестве названы только сотрудники органов внутренних дел, не меньшим объемом полномочий, а значит и возможностей их использования для совершения преступления, наделены сотрудники других правоохранительных органов, например, прокуратуры, следственного комитета, федеральной службы безопасности и т.д. Почему они здесь не названы,
1 См.: П.4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.10.2012 № 21 (ред. от 26.05.2015) "О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования"// СПС Консуль-тантПлюс.
2 Вопрос о соответствии Конституции РФ данных положений был предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, который не усмотрел в данном случае противоречия принципу равенства всех перед законом и судом. См. например: Определение Конституционного суда РФ от 08.12.2011 № 1623-О-О "По запросу Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа о проверке конституционности пункта "о" части первой статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации" // СПС КонсультантПлюс.
если отягчающее обстоятельство связано с опасностью использования полномочий должностного лица, то в рассматриваемой норме должны быть названы все сотрудники правоохранительных органов, а не конкретных органов правопорядка. Эта норма носит откровенно популистский характер и нарушает принцип единства мер ответственности и закрепляет правовое неравенство субъектов.
Логика принципа формального равенства диктует необходимость установления не только единой меры ответственности за поведение субъектов, но и единой меры защиты, охраняемых уголовным законом благ. Оценка действующего уголовного законодательства на предмет обеспечения единой защиты охраняемых законом благ выявляет целый ряд отступлений от принципа формального равенства. Например, ФЗ 07.12.2011 № 420-ФЗ декриминализировал общий состав оскорбления (ст. 130 УК РФ). В настоящее время ответственность за эти действия наступает по ст. 5.61 КоАП, но при этом законом от 29.06.2013 № 136-ФЗ изложена в новой редакции ст.148 УК РФ, сейчас она предусматривает уголовную ответственность за «публичные действия, выражающие явное неуважение к обществу и совершенные в целях оскорбления религиозных чувств верующих». Таким образом, публичное оскорбление обычного гражданина - административное правонарушение, а такое же оскорбление представителя признанных конфессий - преступление. Выше, анализируя положения либертарной теории права, отмечалось, что правовой закон должен быть справедливым, то есть не допускать никаких привилегий, необоснованных преимуществ, здесь же принадлежность к официальной конфессии рассматривается как причина для более высокой степени защиты прав граждан, а имеются ли основания для введения такой привилегии? Уверены, что в светском государстве на этот вопрос может быть только отрицательный ответ. Эти положения уголовного закона также отражают правовое неравенство субъектов права.
Полагаем, что вызывает сомнение с точки зрения реализации принципа формального равенства сохранение в уголовном законе норм об ответственности за оскорбление участников судебного разбирательства (ст. 297 УК РФ), представителя власти (ст. 319 УК РФ), военнослужащего (ст. 336 УК РФ) при отсутствии общей нормы об уголовной ответственности за оскорбление другого лица.
При этом сам подход, когда уголовное законодательство выделяет специальные составы, предусматривающие более высокий уровень
защиты для отдельных категорий лиц, еще не свидетельствует об отступлении от принципа формального равенства. Действительно, публичные должностные лица, облеченные полномочиями, реализация которых сопряжена с опасностью для жизни и здоровья, чей уровень профессиональной виктимности намного превышает среднестатистический, нуждаются в большей охране, но этот статус не должен превращать их в привилегированное сословие. Представляется неоправданным сохранение в законе таких составов, как посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК РФ), посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК РФ), посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК РФ). Для обеспечения соответствующего уровня защиты этих категорий потерпевших вполне достаточно нормы, предусмотренной п. «б» ч. 2 ст. 105 УК РФ («убийство лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга»). Такое решение проблемы устраняет совершенно недопустимую ситуацию, когда основным непосредственным объектом посягательства на жизнь сотрудника правоохранительного органа признается «нормальная деятельность правоохранительных органов по охране общественного порядка и обеспечения общественной безопасности», а дополнительным объектом - «жизнь сотрудника правоохранительного органа, военнослужащего или их близких» 1.
Эта норма противоречит и Конституции РФ, где в ст. 2 закреплено, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства». Уголовный закон вопреки Конституции РФ жизнь человека расценивает как дополнительный объект охраны, а нормальную деятельность правоохранительных органов ставит выше жизни человека.
Идея принципа формального равенства всегда присутствовала в уголовном праве даже на самых ранних формах его развития. Вспомнить хотя бы принцип талиона, он, конечно, отражает архаичное представление об эквивалентной ответственности, но даже в таком виде говорит о стремлении соизмерить меру ответственности тяжестью содеянного. Сейчас для
1 Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. Ф.Р. Сундурова, М.В. Талан. М.: Статут, 2012. -С. 860.
уголовного права требование соответствия тяжести преступления тяжести наказания является аксиомой. Справедливости ради следует отметить, что и в этой части российский уголовный закон имеет массу погрешностей. О какой соразмерности можно говорить, когда, к примеру, за осуществление незаконной предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет и такое же наказание установлено за убийство матерью новорожденного ребенка (ст.106 УК РФ), убийство двух и более лиц, совершенное в состоянии аффекта (ч.2 ст.107 УК РФ). Перечень этот можно еще продолжить.
Известный принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege» (нет преступления, нет наказания без указания на то в законе) является абсолютно необходимой предпосылкой реализации принципа формального равенства, его отсутствие порождает произвол власти, когда единая мера ответственности для всех субъектов подменяется соображениями целесообразности, революционным правосознанием и прочими явлениями, не имеющими никакого отношения к праву. И тем более выражает формальное равенство принцип non bis in idem (нельзя наказывать дважды за одно и то же), поскольку предотвращает удвоение ответственности.
Принцип формального равенства, отражающий сущностные свойства права интегрирует принципы уголовного права: законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и гуманизма, поскольку все они оттеняют те или иные грани единой меры поведения, свободы и справедливости.
В рамках одной небольшой статьи трудно оценить действительный прикладной потенциал либертарной теории права, этот вопрос нуждается в фундаментальной проработке, но уже даже при очень поверхностном приближении виден и вполне применим метод позитивизации права, основанный на понимании сущности права. Очень важным является утверждение, что формальное равенство - это сущность права как явления общественной жизни и это в равной мере относится и к частному, и публичному праву. Ценность либертарной концепции еще заключается в том, что она преодолевает узкоотраслевой подход к изучению права, который сложился в современной юриспруденции. Правовая материя едина, отраслевые водоразделы условны, поэтому можно говорить только об особенностях проявления формального равенства в публичном и частном праве. Предметом науки уголовного права наряду с догматикой уголовного закона должно стать познание форм выражения принципа формального равенства в уголовном праве.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Дигесты Юстиниана / отв. ред. Л.Л. Кофанов. - М.: Статут. Т.1.
2. Дубовиченко С.В. Спорные вопросы субъективной стороны преступления в новом постановлении пленума верховного суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности» // Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева. - Тольятти, 2015. - №2(82).
3. Дубовиченко С.В. Сознание общественной опасности как интеллектуальный момент умысла // Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева. - Тольятти, 2013. - №4(79).
4. Карлов, В.П. Концепция современного российского уголовного процесса // Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева. - Тольятти, 2015. - №4(83).
5. Карлов, В.П. Проблема законодательного определения уголовно-правовых признаков организованных преступных формирований и их руководителей в нормах общей и особенной частей Уголовного кодекса Российской Федерации // Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева. -Тольятти, 2013. - №4(79).
6. Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу "Основы квалификации преступлений" / науч. ред. В.Н. Кудрявцев. - М.: Городец, 2007 // СПС КонсультантПлюс.
7. Лапаева, В.В Методология изучения эффективности действия законодательства в процессе правового мониторинга // Законодательство и экономика. - 2008. - №10 // СПС КонсультантПлюс.
8. Лапаева, В.В. Интегральное правопонимание в российской теории права: история и современность // Законодательство и экономика. - 2008. - №5 // СПС КонсультантПлюс .
9. Лапаева, В.В. Легизм как тип правопонимания // Законодательство и экономика. - 2007. -№6 // СПС КонсультантПлюс.
10. Лопашенко, Н.А. Убийства: монография. - М.: Юрлитинформ, 2013.
11. Нерсесян, В.С. Правовой закон как порождение понятийной теории // Журнал российского права. - 2008. - №10 // СПС КонсультантПлюс
12. Нерсесянц, В.С. Философия права. - М.: Норма, 2005.
13. Нерсесянц, В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. - 2002. - №3.
14. Новейший философский словарь / сост. А.А. Грицанов. — Мн.: Изд. В.М. Скакун, 1998.
15. Общая теория государства и права. Академический курс: в 2-х томах / под ред. М.Н. Марченко. Том.2. Теория права. - М.: Зерцало, 2000.
16. Проблемы общей теории права и государства / под ред. В.С. Нерсесянца. - М.: НОРМА,
2002.
17. Ралько, О.В. К вопросу о правовом законе и понятии правовой государственности // Государственная власть и местное самоуправление. - 2010. - № 12. - С. 3 - 7 // СПС КонсультантПлюс.
18. Сокольщик, И.М. Первые Философско-правовые чтения памяти академика В.С. Нерсесян-ца // Право и политика. - 2006. - №12 // СПС КонсультантПлюс.
19. Тасаков, С.В Охрана общественной нравственности - задача уголовного закона // Российская юстиция. - 2008. - № 10 // СПС КонсультантПлюс.
20. Уголовное право России. Особенная часть / под ред. Ф.Р. Сундурова, М.В. Талан. - М.: Статут, 2012.- С. 860.
21. Философский словарь / под ред. М.М. Розенталя. - М.: Изд-во полит. лит-ры, 1972.
22. Якушин, В.А. Административная преюдиция в уголовном праве // Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева. - Тольятти, 2015. - №4(83).
23. Якушин, В.А. Институт наказания в условиях глобализации // Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева. - Тольятти, 2013. - №4(79).
