CC BY
309
Долина Илья Олегович
аспирант кафедры административного и финансового права Кубанского государственного аграрного университета, помощник судьи Абинского районного суда Краснодарского края (e-mail: ilyadolina@yandex.ru)
Либертарная концепция права в современной российской юриспруденции
Автор исследует либертарную концепцию права. Выявляет ее место и роль в современном российском правовом дискурсе.
Ключевые слова: формальное равенство, свобода, право, мораль, нравственность, свободная воля.
I.O. Dolina, Post-graduate of the Chair of Administrative and Financial Law of the Kuban State Agrarian University, Assistant Judge оf Abinsk District Court of Krasnodar Region; e-mail: ilyadolina@yandex.ru Libertarian conception of law in contemporary Russian jurisprudence
The author investigates the libertarian conception of law. Marks out its place and significance in contemporary Russian legal discourse.
Key words: formal identity, freedom, law, morality, morals, free agency.
Актуальность исследования автором либертарной концепции права вызвана тем обстоятельством, что, по нашему мнению, именно она завершает собой логическое движение современной российской правовой теории к понятию права. С появлением этого учения российская теория права, прошедшая основные этапы процесса порождения интеллектом себя как воли, оказалась перед необходимостью постичь понятие конкретно-всеобщей воли, т.е. свободы как почвы и субстанции права, морали и нравственности.
Приступая к рассмотрению либертарно-юридического подхода к праву, автор избавлен от непременной «повинности» исследователя рассматривать предварительно историю его формирования, ибо это уже сделано в капитальной монографии В.В. Лапаевой [1, с. 124-131]. Ей же принадлежит, пожалуй, и предельно внятное, можно сказать, аутентичное, изложение сути этого типа правопонима-ния, которое стоит здесь привести. «Концепция названа "либертарной" потому, что право, согласно позиции автора [В.С. Нерсесянца. -И.Д.], включает в себя (онтологически, гносеологически и аксиологически) свободу. Отсюда следует вывод концепции, что право - это не просто форма свободы, но единственно возможная форма бытия и выражения свободы в общественной жизни, что понимание права как формы свободы - это инструмент познания всего многообразия правовых (и, соответственно, неправовых и антиправовых явлений)
и что свобода - главная ценность и ориентир правового развития общества. Прилагательное "юридический" (в смысле "правовой", а не "юриспруденческий") означает, что свобода людей в их взаимодействии друг с другом связана только с правом и возможна только в правовой форме. Термин "юридический" подчеркивает то обстоятельство, что свобода, будучи характерным признаком именно правовых начал общественной жизни, не является формой выражения морали или нравственности, как считали, в частности, Кант и Гегель» [1, с. 125].
В самом деле, уже в 1979 г. автор рассматриваемой теории утверждал, что в государственно-организованном обществе свобода возможна и действительна (а не только возможна) только как право, имеющее законную силу [2, с. 70]. Этот же тезис, лишь облеченный в различные формулировки, мы встречаем и в более поздних его работах. Так, например, в «Философии права» В.С. Нерсесянц подчеркивает, что согласно юридико-либертарной (либертарной) концепции «... право - это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна лишь как право и в форме права» [3, с. 34]. Поэтому, по мнению создателя либертарного правопонима-ния, «какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически» [3, с. 24]. Так что «с позиций правовой всеобщности (формально-опреде-
ленной всеобщности правового равенства, свободы и справедливости), в равной мере значимой для всех, независимо от их моральных, религиозных, социальных, политических и иных различий, позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представленными в них особыми потребностями, требованиями и т.д. -лишь особенные сферы в общем пространстве бытия и действия права и правовой справедливости, специфические объекты, а не субъекты справедливой правовой регуляции» [3, с. 31].
Разумеется, право не игнорирует все эти особенные интересы и притязания, но дает им надлежащее признание, удовлетворение и защиту. Однако это возможно только потому, что «всеобщее правовое начало» не «сливается» с этими особенными притязаниями, частными интересами, но «...возвышается над всем этим партикуляризмом, "взвешивает" (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом» [3, с. 31].
Однако благодаря чему право вообще способно «парить» над «всем этим партикуляризмом» морали, нравственности, даже религии и, вместе с тем, давать удовлетворение выдвигаемым в этих «особенных сферах» притязаниям?
С позиции В.С. Нерсесянца, это возможно только благодаря тому, что само право есть триединство его «сущностных свойств» - всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Последние суть «.три модуса единой субстанции, три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера - это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны без равенства (общей равной меры)» [4, с. 5]. Сам автор либертарной концепции характеризует единую правовую форму следующим образом: «Правовой тип (форма) взаимоотношений людей - это отношения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме) дозволений, запретов, воздаяний и т.д. Этот тип (форма) взаимоотношений людей включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) фор-
мальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода - равную меру и справедливость, справедливость - равную меру и свободу» [4, с. 5].
Но что же представляет собою эта «единая субстанция», модусами которой выступают указанные выше «сущностные свойства» права?
Этой «субстанцией» вполне предсказуемо оказывается формальное равенство. Именно оно легко обеспечивает в либертарной концепции права «имманентную взаимосвязь» равенства, свободы и справедливости, этих «компонентов триединства», которым оказывается сам принцип формального равенства. По этой причине формальный характер в праве имеет не только равенство, но также свобода и справедливость: «Формальная свобода определяет собой объект правового регулирования, то есть то, что в процессе правовых действий подлежит измерению на "Весах Правосудия" и уравниванию; формальное равенство - технологию (механизм) правового регулирования и. правовые действия, состоящие в уравнивании субъектов права в свободе их отношений; формальная справедливость - искомый. результат правового регулирования, состоящий в достижении уравненности субъектов права в свободе их отношений» [5, с. 99].
Однако, кроме того, этот же принцип формального равенства, объявленный сутью права, выступает тем критерием, который позволяет либертарному правопониманию отделять «чистое», т.е. абстрактно-всеобщее право от всего «нечистого», т.е. этой абстрактно-всеобщей формой не обладающего, неправового, и, прежде всего, от норм морали, нравственности и религии. Ввиду этого свобода и справедливость - в силу их исключительно формального характера - рассматриваются здесь как сугубо правовые, а не моральные, нравственные или религиозные определения. «Либертарная концепция, - разъясняет Н.В. Варламова, - отнюдь не отрицает существования принудительных порядков, основанных на ином (моральном, религиозном и т.п.) принципе; она просто не признает их правовыми. Оставаясь на почве реальной действительности, либертарная теория видит социальные порядки, определяемые и поддерживаемые с помощью неправовых регуляторов (религиозных, моральных, властно-приказных). Они сложились в системоцентри-стских цивилизациях, где в силу ряда геогра-
23
фических, климатических, политических и т.п. условий процесс эмансипации личности оказался более сложным и затянутым... Там утвердился приоритет интересов сохранения или даже выживания социальной общности, противостоящей враждебному (природному или социальному) окружению, абсолютизировались ценности солидарности, ответственности, обязанности по отношению к Богу, Природе, общине, семье, а свобода отдельного человека признавалась и допускалась лишь в той мере, в какой она была полезна для сохранения и развития общности» [6, с. 31-32]. Это, несомненно, так. Однако не все так просто с этим якобы простым отказом юридического либер-таризма признавать правовой характер морали, нравственности, религии, как это пытается представить Н.В. Варламова. Поскольку, милостиво признавая за моралью, нравственностью и религией право на существование, оправданием которого являются исторические основания, либертарно-юридический дискурс тут же отказывает этим «принудительным порядкам» (основанным, по утверждению Н.В. Варламовой, на «ином принципе») в праве быть свободными, лишает их определения свободы: «Ли-бертарно-юридическая теория утверждает, что свобода не может существовать в неправовой и в негосударственной форме.» [7, с. 6].
Говоря о предложенном принципе права, В.С. Нерсесянц не уставал подчеркивать, что речь идет именно о формальном, т.е. абстрактном, а не фактическом характере правового равенства. Поскольку, по его мнению, равенство в принципе возможно только как формальное равенство, т.е. как «.результат сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам» [8, с. 53].
Таким образом, формально-правовое равенство - это лишь возможный, т.е. в себе логически-непротиворечивый, абстрактно-всеобщий (вполне соответствующий принципу тождества А=А) итог процесса мысленного отвлечения от «хаоса различий», царящего в фактической жизни, целенаправленно осуществляемый самосознанием. «Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от "фактического''), - настаивал автор теории, - равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции "фактического", своеобразным формальным и формализованным "языком", "счетом", "весами", измерителем всей "внеформальной" (т.е. "фактической") действительности» [3, с. 19].
Всвязи со сказаннымследует отметить, чтоэта тенденция формализации, «математизации»
права, намеченная создателем либертарно-юридической теории [9; 3], была подхвачена ее приверженцами [6, с. 28; 10, с. 134-137; 1, с. 143-145]. «.Строго формализованный математический подход к изучению права, - уверяет В.В. Лапаева, - адекватен его природе. Поскольку право - это форма, абстрагированная (в рамках того или иного круга субъектов правоотношений) от фактического содержания, она может быть объектом формальнологических операций» [1, с. 144]. Более того, сторонники либертарно-юридического дискурса даже успели объявить эту абстрактно-отрицательную форму соотносящегося с собою рассудочного мышления, этот «правовой принцип формального равенства» не чем иным, как «принципом разумности в сфере социального взаимодействия людей» [1, с. 142].
И в самом деле: если уж математика признается воплощением разума в области научного познания, то почему же должно отказать в разумности праву, исходящему из того же самого принципа? Ну, и, разумеется, той теории права, которая столь проницательно постигла эту самую разумность права?
Однако эта попытка рефлектирующего самосознания объявить принципом и сущностью права такую совершенно неопределенную в себе и потому бессодержательную абстракцию, как формальное равенство (А=А), эту сугубо негативную и потому трансцендентную любому различию, какой бы то ни было определенности, форму встретила в литературе известные возражения.
Наиболее показательным в завязавшейся полемике стало то, что ни сторонники фактического характера правого равенства [11, с. 13; 12, с. 64-71; 13, с. 51-56], ни их оппоненты, отстаивающие исключительно формальный, абстрактный, т.е. субъективный характер последнего, так и не удосужились раскрыть содержание этого равенства, каким бы ни был его характер. Утверждения же поборников ли-бертарного правопонимания о том, что основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является «свобода индивида» в общественных отношениях [3, с. 17; 14, с. 5, 33; 1, с. 138-139], тотчас же обесцениваются тем, что в силу формального характера свобода (как, впрочем, и справедливость) предстает здесь лишь «продолжением» неопределенности формального равенства. Так что «свобода» и «справедливость» как сущностные свойства права - это лишь повторения все того же принципа формального равенства, который субъективная рефлексия исследова-
24
теля воспроизводит под различными наименованиями. Если же либертарный дискурс и доходит до упоминания о том, что правовое равенство различных людей «становится возможным» только потому, что они выступают как лица, обладающие свободной волей [3, с. 12; 1, с. 140], то движение мысли «замирает» на следующих заверениях: «Воля в праве - свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право - это форма свободы людей, т.е. свобода их воли» [3, с. 23].
Вполне логично предположить, что дальнейшим необходимым шагом должно было бы стать рассмотрение содержания того, что есть лицо, но прежде - содержания понятия действительно свободной воли. Однако это означало бы для либертарной теории права распрощаться с формализмом и неопределенностью правового принципа формального равенства, столь рьяно отстаиваемого ею, и познать природу этого принципа, взятую со стороны его определенности в абсолютной форме. Однако сторонники юридического ли-бертаризма свято уверены в том, что абсолютная форма, или, иначе говоря, бесконечное (всеобщее и необходимое) определение права уже обретено ими - именно в принципе формального тождества [3, с. 17-22; 15, с. 67-69; 6, с. 91-97; 16, с. 28; 17, с. 39-47; 18, с. 46-47; 19, с. 69-77; 1, с. 124, 132-147]. «.Формальное равенство как базовый основной принцип правового регулирования, - уверяет Н.В. Варла-
1. Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012.
2. «Круглый стол» журнала «Советское государство и право» по теме «О понимании советского права» // Советское государство и право. 1979. № 7.
3. Нерсесянц В. С. Философия права: учеб. для вузов. М., 1997.
4. Нерсесянц В. С. Типология правопонимания // Право и политика. 2001. № 10.
5. Нерсесянц В. С. Право и правовой закон. М., 2009.
6. Варламова Н.В. Предметно-методологическое единство и дифференциация теоретического знания о праве // Ежегодник либер-тарно-юридической теории. М., 2007. Вып. 1.
7. Четвернин В.А. Современная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., 2007. Вып. 1.
мова, - обоснованный в рамках либертарной концепции, удачно сочетает в себе содержательность, всеобщность и операциональность. Только он позволяет выявить специфику права как социального регулятора, его принципиальное своеобразие, несводимость ни к морали (в основе которой лежит принцип добра, солидарности, а, в конечном счете, - любви, являющейся своеобразным отрицанием свободы), ни к насилию» [6]. Кроме того, по мнению исследователя, «принцип формального равенства обеспечивает предметно-методологическое единство теории права (философии права, социологии права и юридической догматики как ее составных частей), определяя и ее специфический предмет - общественные отношения, участники которых выступают как свободные и формально-равные лица, и опосредующие их институциональные структуры, т.е. способы и формы обеспечения свободы в человеческих отношениях, и ее метод - формализация (а потому и юридизация) фактических отношений на основе равного признания и защиты свободы их участников» [6].
Итак, либертарно-юридическое правопони-мание принципом и сущностью права считает совершенно неопределенную в себе, бессодержательную абстрактную всеобщность, которая является принципом и почвой рассудочного мышления, что можно определить как мораль данной концепции. В результате право предстает здесь в качестве негативной формы, исключающей из себя всякое различие, любую определенность и тем самым противополагающей себя действительному содержанию права.
1. Lapaeva V. V. Types of legal consciousness: the legal theory and practice. Moscow, 2012.
2. «Round table» of the magazine «Soviet state and Law» on the topic «On the understanding of Soviet law» // Soviet state and law. 1979. № 7.
3. Nersesyants V.S. Philosophy of law: textbook for high schools. Moscow, 1997.
4. Nersesyants VS. Types of legal consciousness // Law and poiicies. 2001. № 10.
5. Nersesyants VS. Law and legal act. Moscow, 2009.
6. Varlamova N. V. Subject-methodological unity and differentiation of theoretical knowledge of the law // Yearbook of libertarian legal theory. Moscow, 2007. Iss. 1.
7. Chetvernin V.A. Modern libertarian legal theory // Yearbook of libertarian legal theory. Moscow, 2007. Iss. 1.
8. Nersesyants V.S. General theory of law and state: textbook for high schools. Moscow, 2004.
25
8. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: учеб. для вузов. М., 2004.
9. Нерсесянц В. С. Право - математика свободы. М., 1996.
10. Милкин-Скопец М.А. Принцип разумности в либертарно-правовом дискурсе. Исто-рико-правовое исследование: атореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010.
11. Мартышин О.В. Справедливость и право // Право и политика. 2000. № 12.
12. Мартышин О. В. Метафизические концепции права // Государство и право. 2007. № 2.
13. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 3: Современное право-понимание. М., 2007.
14. Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1998.
15. Нерсесянц В.С. Социальный потенциал либертарно-юридического понятийного права // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., 2007. Вып. 1.
16. Нерсесянц В.С. Правовой принцип формального равенства // Государство и право. 2011. № 2.
17. Варламова Н.В. Принцип формального равенства как основание диалектического снятия противоположности метафизических и позитивистских интерпретаций права // Право и общество в эпоху перемен: материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2008.
18. Лапаева В.В. Либертарная концепция правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., 2007. Вып. 1.
19. Лапаева В.В. Либертарная концепция права В.С. Нерсесянца (к семидесятилетию со дня рождения автора) // Государство и право. 2008. № 10.
9. Nersesyants US. Law is the mathematics of freedom. Moscow, 1996.
10. Milkin-Skopets M.A. Principle of reasonableness in libertarian legal discourse. Historical and legal research: auth. abstr. ... Master of Law. Moscow, 2010.
11. Martyshin O.V. Justice and law // Law and politics. 2000. №12.
12. Martyshin O.V. Metaphysical concept of law // State and law. 2007. № 2.
13. Syryh V.M. Logical basis of the general theory of law. Vol. 3: Modern legal consciousness. Moscow, 2007.
14. Nersesyants V.S. Jurisprudence. Moscow, 1998.
15. Nersesyants V.S. Social potential of libertarian conceptual law //Yearbook of libertarian legal theory. Moscow, 2007. Iss. 1.
16. Nersesyants V.S. The legal principle of formal equality // State and law. 2011. № 2.
17. Varlamova N.V. The principle of formal equality as the basis for dialectical removing contradictions between metaphysical and positivist interpretations of law // Law and society in times of change: materials of philosophical and legal readings in memory of academician V.S. Nersesyants. Moscow, 2008.
18. Lapaeva V.V. Libertarian concept of legal consciousness: an analysis of the scientific and practical potential // Yearbook of libertarian legal theory. M., 2007. Iss. 1.
19. Lapaeva V.V. Libertarian concept of law by V.S. Nersesyants (dedicated to the seventieth anniversary of the author) // State and law. 2008. № 10.
26
