CC BY
335
В.Б. Евдокимов*, Т.А. Тухватуллин**
Право гражданина РФ на отказ
от посмертного изъятия органов для трансплантации:
правовые проблемы реализации
Аннотация. В статье рассматриваются правовые проблемы реализации в России права человека на отказ от донорства органов после смерти человека, а также анализируются основные положения проекта Федерального закона «О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации (пересадке)», подготовленного Министерством здравоохранения РФ.
Ключевые слова: права гражданина, посмертное донорство, трансплантация органов и тканей человека, испрошенное согласие на посмертное донорство органов и тканей.
В Государственную Думу Федерального Собрания РФ 22 сентября 2014 г. внесен законопроект (далее — Законопроект)1, в котором предлагается конкретизировать порядок фиксирования отказа гражданина от посмертного изъятия его органов для последующей трансплантации2.
В настоящее время, в соответствии с Законом РФ от 22.12.1992 № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (далее — Закон «О трансплантации органов и (или) тканей человека»), в Российской Федерации закреплена так называемая презумпция согласия на посмертное изъятие органов для их дальнейшей трансплантации (ст. 8). Названной нормой установлено, что посмертное изъятие органов не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие органов после смерти для трансплантации реципи-
1 Проект № 606716-6 Федерального закона «О внесении изменений в статью 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей" и статью 47 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации"». URL: http://asozd2.duma. gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=606716-6&02.
2 Вопрос отсутствия в России механизма реализации
гражданами конституционного права на отказ от трансплантации органов человека авторы исследовали ранее. См.: Евдокимов В.Б., Тухватуллин Т.А. Конституционно-правовые проблемы реализации права человека на отказ от трансплантации его органов и тканей // Право и образование. 2013. № 9. C. 88-98.
енту. Закон не обязывает медицинских работников испрашивать разрешение родственников на изъятие органов у трупа в момент смерти близкого им человека. Иными словами, в соответствии со ст. 8 Закона «О трансплантации органов и (или) тканей человека», чьего-либо согласия на изъятие органов умершего человека не требуется.
Ст. 5 Федерального закона от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» (далее — Закон «О погребении и похоронном деле») закреплено, что волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти — это пожелание, выраженное в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, в частности о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела. В случае отсутствия волеизъявления умершего право на разрешение указанных действий имеют члены семьи или его законный представитель.
Таким образом, приведенное положение Закона «О погребении и похоронном деле» фактически устанавливает волеизъявление покойного или его родственников в качестве непременного условия проведения операции по изъятию органов, или «презумпцию несогласия», что вступает в прямое противоречие со смыслом Закона «О трансплантации органов и (или) тканей человека».
Правовое регулирование донорства и трансплантации органов и тканей человека осуществлено также в Федеральном законе от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан
© Евдокимов В.Б., 2015
* Евдокимов Вячеслав Борисович — доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИИ
Академии Генеральной прокуратуры РФ.
[vevdokimov@list.ru]
123022, Россия, г. Москва, 2-я Звенигородская ул., д. 15. © Тухватуллин Т.А., 2015
** Тухватуллин Тимур Анварович — кандидат юридических наук, старший научный сотрудник НИИ Академии Генеральной прокуратуры РФ. [timurthn@mail.ru]
123022, Россия, г. Москва, 2-я Звенигородская ул., д. 15.
в Российской Федерации», в ст. 47 которого закреплено требование о необходимости испрошенного согласия родителей на изъятие для трансплантации органов и тканей из тела умершего несовершеннолетнего или лица, признанного в установленном порядке недееспособным (ч. 8). При этом данная норма противоречит ст. 8 Закона «О трансплантации органов и (или) тканей человека», закрепляющей презумпцию согласия на изъятие органов и тканей после смерти у любого лица без исключений по возрасту.
Вышеприведенные правовые коллизии требуют скорейшего устранения путем согласования (корректировки) положений действующих в сфере трансплантации органов законодательных актов между собой, поскольку сложившаяся ситуация не позволяет выработать единую правоприменительную практику, что ущемляет конституционные права граждан.
Указанные законодательные акты, помимо того, что имеют между собой противоречия, связанные с различными подходами к процедуре изъятия органов для трансплантации, фактически препятствуют реализации гражданином права на выражение, фиксацию и доведение до уполномоченного органа, который в настоящее время не определен, своего прижизненного волеизъявления о несогласии на изъятие у него органов и тканей после смерти.
Несмотря на правовую позицию Конституционного Суда РФ о конституционности норм вышеназванных законов, высказанную в Определении от 04.12.20033, правоприменительная практика свидетельствует об отсутствии в Российской Федерации правового механизма реализации гражданином права на отказ от изъятия у него и (или) его родственников органов и тканей. Закрепленное на законодательном уровне право гражданина на отказ от изъятия у него органов и тканей фактически не может быть реализовано по ряду причин. Во-первых, в России до сих пор не определен порядок выражения и закрепления (фиксации) прижизненного волеизъявления гражданина о несогласии на изъятие у него органов и (или) тканей после его смерти. Во-вторых, не определен уполномоченный орган государственной власти, который осуществлял бы единый порядок учета мнения граждан на изъятие у них, их родственников органов и (или) тканей после их смерти.
Внесенный в Государственную Думу Законопроект в определенной степени может исправить указанную ситуацию, поскольку в нем предложено изменение ныне действующей презумпции согласия на изъятие органов и тканей на презумпцию испрошенного
3 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека"» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 3.
согласия. В соответствии с Законопроектом, согласие гражданина на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пересадки) предлагается фиксировать в документе гражданина РФ, а сведения о таком согласии гражданина будут подлежать внесению в специальную электронную базу данных доноров органов и тканей. Перечень документов гражданина, в которые предлагается вносить информацию о согласии или несогласии на посмертное изъятие органов, порядок формирования и ведения электронной базы доноров органов и тканей, согласно Законопроекту, будут определяться Правительством России. На наш взгляд, реализацию в Российской Федерации волеизъявления по поводу посмертного донорства необходимо осуществлять на общефедеральном уровне. Например, на базе Министерства здравоохранения России создать Единый федеральный государственный реестр волеизъявлений граждан, высказавшихся по вопросу изъятия у них органов и тканей после смерти.
Важной гарантией осуществления данного права должен оставаться принцип полной конфиденциальности принятого гражданином решения, а также, что немаловажно, возможности в любой момент его изменить. Реализацию данного права можно обеспечить в сети Интернет посредством «личного кабинета» после предварительной регистрации на официальном сайте Минздрава России, как это, например, происходит online при работе с банковской картой (оплата услуг, перевод денежных средств через Интернет). В этой связи предложенное в Законопроекте отражение согласия гражданина на посмертное изъятие органов и (или) тканей в официальном документе, например паспорте, водительском удостоверении или универсальной электронной карте, предусмотренной Федеральным законом «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг», указанных в пояснительной записке к Законопроекту4, не смогут сохранить конфиденциальность таких сведений, поскольку при предъявлении гражданином этого документа в необходимых случаях его волеизъявление теряет конфиденциальность. Аналогичной позиции придерживается директор Научно-практического центра интервенционной кардиоангиологии Д. Иоселиани, который полагает, что согласие на донорство не следует делать «достоянием общества»5.
Не разделяя идеи Законопроекта об отметке в документах, эксперты предупреждают, что граждане не станут делать подобные отметки. По мнению руководителя Федерального научного центра трансплантации и искусственных органов С. Готье, «наше население недостаточно ориентировано в волеизъявлении посмертного донорства и зачастую не относит это лично к себе». Эксперт напоминает,
4 URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?Open Agent&RN=606716-6&02.
5 См. подробнее: Органы пересаживают в паспорт //
Коммерсант. 2014. 23 сент.
что паспорт выдают с 14-летнего возраста, когда о волеизъявлении гражданина только после кон-граждане «вряд ли могут адекватно воспринимать статации его смерти7.
Предложенные новеллы целесообразно закрепить в законодательном акте, а также подробно регламентировать в разработанном и утвержденном Правительством России документе о ведении такого информационного ресурса, включающем процедуру волеизъявления граждан, выразивших несогласие на посмертное донорство, обращения медицинских организаций, намеревающихся осуществить изъятие органов и (или) тканей у трупа, к содержащимся в нем сведениям, хранения и дальнейшего использования полученных конфиденциальных сведений.
Высказанные нами предложения позволят решить вопрос реализации каждым гражданином РФ права на отказ от изъятия у него органов и тканей после смерти для последующей трансплантации.
Следует также отметить, что, помимо находящегося на рассмотрении в Государственной Думе Законопроекта об изменении презумпции согласия на испрошенное согласие на посмертное донорство органов, в Министерстве здравоохранения РФ подготовлен проект нового Федерального закона «О донорстве органа, органов, комплекса органов, частей органов человека и их трансплантации» (далее — Законопроект о донорстве)8. Авторами данного законопроекта предложено детально регламентировать порядок реализации права на отказ от посмертного донорства.
В соответствии со ст. 17 Законопроекта о донорстве, в целях обеспечения деятельности системы донорства органов человека и их трансплантации, формирования единого листа ожидания реципиентами донорских органов на основании листов ожидания реципиентами донорских органов будет осуществляться, в случае его принятия, ведение Федерального регистра доноров органов, реципиентов и донорских органов человека, состоящего из четырех регистров, в частности Регистра реципиентов и органов, предоставленных в целях трансплантации (ч. 1).
Законопроект о донорстве, как и ныне действующий Закон «О трансплантации органов и (или) тканей человека», закрепляет презумпцию согласия на изъятие органов после смерти (ст. 25). Так, в ч. 1 ст. 25 Законопроекта о донорстве установлено, что изъятие органов для трансплантации не допускается, если медицинской организацией, в которой находится приемлемый донор, на момент изъятия органов установлено, что при жизни совершеннолетний дееспособный гражданин осуществил свое волеизъявление о несогласии на изъятие его органов после смерти для трансплантации: 1) в письменной
возможность помочь людям после смерти»6.
Развивая мнение экспертов, добавим, что не совсем справедливо ставить в зависимость волеизъявление гражданина на отказ от посмертного изъятия органов и тканей от наличия у него какого-либо документа. Если общегражданский паспорт выдается всем гражданам России, достигшим 14-летнего возраста, то водительское удостоверение можно получить лишь после прохождения специального обучения, успешной сдачи экзаменов, а главное — по достижении совершеннолетия; универсальная электронная карта также выдается в инициативном порядке после прохождения определенной процедуры и не является общеобязательным документом.
Не совсем оправданным представляется и закрепление в Законопроекте полномочия по определению документа, в котором будет отражено волеизъявление гражданина, адресованное Правительству РФ. Полагаем, вопрос о таком документе гражданина является достаточно серьезным и его принципиально следует закрепить на законодательном уровне, что должно усложнить процедуру изменения этого документа на другой.
Учитывая вышеизложенное, наиболее оптимальным, как нам представляется, остается возможность фиксации волеизъявления гражданина на отказ от изъятия органов и тканей для последующей трансплантации без каких-либо отметок в документах в Едином федеральном государственном реестре волеизъявлений граждан, высказавшихся по поводу изъятия у них органов и тканей. Предлагаемая в Законопроекте процедура создаст, помимо прочего, лишнюю волокиту, связанную с обращением гражданина в органы государственной власти, его рассмотрением, принятием органами власти в установленные административными регламентами сроки решений, в том числе об отказе в фиксации волеизъявления по различным основаниям, что повлечет нарушение прав граждан. При этом серьезной проблемой становится соблюдение прав человека при использовании сведений, содержащихся на данном информационном ресурсе (персональных данных), в первую очередь медицинскими организациями, уполномоченными проводить операции по изъятию и дальнейшей трансплантации органов и тканей человека. Для этого следует ограничить доступ к данным информационного ресурса таких медицинских организаций, поскольку заинтересованность врачей в получении материала для трансплантации может негативно повлиять на «судьбу» пациента. Целесообразно предоставлять возможность получения такими учреждениями сведений
Коммерсант. 2014. 23 сент.
7 Подробнее см.: Приказ Министерства здравоохранения РФ от 20.12.2001 № 460 «Об утверждении Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга».
8 URL: http://transpl.ru/about_center/law/.
заявлении, а) заверенном руководителем медицинской организации (уполномоченным должностным лицом) или нотариально и б) зарегистрированном в Регистре прижизненных волеизъявлений граждан, либо 2) устно в присутствии свидетелей в установленном порядке.
Ст. 25 Законопроекта о донорстве имеет двухуровневую конструкцию, предусматривающую в ч. 2, что в случае отсутствия указанного в ч. 1 прижизненного волеизъявления гражданина (о согласии или несогласии на посмертное изъятие его органов), право заявить о несогласии на изъятие органов из тела умершего имеют супруг, а при его отсутствии — один из близких родственников: дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и сестры, внуки, дедушка и бабушка.
Следует отметить, что приведенная в ч. 2 ст. 25 Законопроекта о донорстве новелла, на наш взгляд, может негативно повлиять на развитие отечественной трансплантологии по нескольким причинам. Во-первых, введение практики получения согласия супруга или родственников на изъятие органов у умершего само по себе фактически исключает заложенный в ст. 25 Законопроекта о донорстве принцип презумпции согласия и фактически вступает в прямое противоречие с ч. 1 указанной статьи. В данном случае начинает действовать противоположный по смыслу принцип — принцип несогласия, поскольку в случае отсутствия прижизненного согласия умершего испрашивают согласие у его супруга или близких родственников. Во-вторых, закрепленное в ч. 2 названной статьи законоположение вступает в противоречие с позицией Конституционного Суда РФ, в определении которого указано, что презумпция согласия базируется на признании негуманным задавать родственникам практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией вопрос об изъятии его органов (тканей) и фактической невозможностью обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность изъятых органов (тканей)9.
Законодательное развитие процедура прижизненного волеизъявления о согласии или несогласии на изъятие органов получила в ст. 26 Законопроекта о донорстве. Так, в ч. 2 указанной нормы предусмотрено, что волеизъявление гражданина реализуется путем подачи им письменного заявления в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти с целью его регистрации в Регистре прижизненных волеизъявлений граждан о согласии или несогласии на изъятие органов. Названной статьей урегулированы сроки рассмотрения заявления и принятия ре-
9 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека"» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 3.
шения по нему, предусмотрены также основания для отказа в регистрации волеизъявления гражданина.
На наш взгляд, предложенная законодателем формула волеизъявления гражданина «бюрократична», поскольку возлагает на него обязанность написания письменного заявления и передачи его в уполномоченный орган власти. Не следует при этом забывать, что Законопроектом о донорстве предусмотрены основания для отказа в регистрации такого волеизъявления. В данном случае, повторимся, что наиболее приемлемой и отвечающей современным реалиям является опИпе-регистрация на сайте уполномоченного органа, которую можно осуществить не покидая дома, офиса или иного благоприятного для принятия такого важного для человека решения местопребывания. Кроме того, предложенный нами интерактивный способ закрепления волеизъявления оставляет решение гражданина о судьбе своих органов после смерти никому не известным.
Неэффективной представляется также вводимая ст. 27 Законопроекта о донорстве конструкция прижизненного устного волеизъявления на посмертное изъятие органов, поскольку ее нормативная регламентация остается незавершенной. Так, данной нормой предусмотрено, что такое волеизъявление должно быть высказано, во-первых, медицинским работникам медицинской организации, при этом не указано какой именно: той организации, в которой данный гражданин находится на лечении в момент волеизъявления, или в любой другой медицинской организации и в любое удобное для гражданина время. Во-вторых, волеизъявление гражданином должно быть высказано в присутствии свидетелей. Однако помимо того, что в рассматриваемой норме не указано необходимое их число, отсутствует указание на то, кто в таком случае может выступать свидетелем, а кто не может. Полагаем, что свидетелем в данном случае не должен быть, например, родственник потенциального реципиента или иное заинтересованное в изъятии у донора органов лицо, что обязательно следует указать в соответствующей норме закона. С целью устранения названных правовых пробелов полагаем, что данная норма требует дополнительной проработки.
Изучение норм Законопроекта о донорстве вскрыло противоречия между заложенной ст. 27 возможностью устного волеизъявления на изъятие органов после смерти и предусмотренного ст. 28 порядка изменения гражданином ранее выраженного волеизъявления. Так, если ст. 27 Законопроекта о донорстве предусмотрена возможность устного волеизъявления, то изменение такого волеизъявления, регламентированное ст. 28 Законопроекта о донорстве, осуществляется лишь путем обращения с письменным заявлением в уполномоченный орган. По нашему мнению, целесообразным было бы установление порядка, аналогичного порядку прижизненного волеизъявления и порядка его изменения, что соответствовало бы заложенному в
ст. 27 Законопроекта о донорстве принципу упрощенного (устного) порядка волеизъявления.
Ст. 30 Законопроекта о донорстве, в развитие заложенной ч. 2 ст. 25 Законопроекта о донорстве конструкции, вводится процедура учета мнения супруга или близких родственников в случае отсутствия прижизненного волеизъявления гражданина о согласии или несогласии на изъятие его органов после смерти. Ч. 1 названной статьи предусматривает, что незамедлительно после констатации смерти человека, в случае отсутствия в Регистре прижизненных волеизъявлений граждан о согласии или несогласии на изъятие органов для трансплантации сведений о данном пациенте, врач, осуществивший констатацию смерти, информирует об этом супруга, а в случае его отсутствия — одного из близких родственников либо иное лицо, сведения о котором имеются в медицинской документации.
Супруг (супруга), близкий родственник или иное лицо в течение 2 часов с момента, когда ему стало известно о смерти, вправе заявить о своем несогласии на изъятие органов из тела умершего в устной форме, в том числе по телефону (при условии автоматической записи разговора), либо в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально. В этом случае изъятие органов из тела умершего не допускается. В случае непоступления в установленное время в медицинскую организацию от указанных лиц сведений о несогласии на изъятие органов, медицинская организация вправе признать умершего реальным донором и принять меры к организации изъятия органов для последующей трансплантации.
Предложенная в Законопроекте о донорстве процедура учета мнения супруга или близких родственников, помимо того, что, как отмечалось выше, противоречит ч. 1 ст. 25 Законопроекта о донорстве и приведенной выше нами позиции Конституционно-
го Суда РФ, вызывает множество нареканий, с точки зрения ее практической реализации. Во-первых, и это самое важное, с момента констатации смерти человека, в случае проведения данной процедуры «теряется» как минимум 2 часа, очень важных для начала проведения медицинских процедур, связанных с подготовкой тела к изъятию органов. Во-вторых, в Законопроекте о донорстве не указано, как быть медицинскому работнику, которому не удалось связаться с супругом, близким родственником и иным лицом, ввиду отсутствия контактных сведений. В-третьих, на какой из сторон — медицинской организации или супруге, родственнике умершего — лежит обязанность по обеспечению автоматической записи телефонного разговора о возможности или невозможности изъятия органов. В данном случае также неясно, как быть супругу, родственнику, если они не успевают прибыть в медицинское учреждение для передачи письменного заявления, заверенного в установленном порядке, об отказе от изъятия органов.
В целом в заключение следует отметить, что поступивший в Государственную Думу проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей" и статью 47 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации"» в очередной раз обнажил имеющуюся проблему, связанную с фактической невозможностью реализации гражданами РФ права на отказ от посмертного изъятия у них и (или) их родственников органов для последующей трансплантации ввиду отсутствия необходимого для этого правового механизма. В настоящее время рассматривается вопрос о направлении Законопроекта, в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 104 Конституции РФ, в Правительство РФ для получения заключения.
Материал поступил в редакцию 30 октября 2014 г.
Right of a citizen of the Russian Federation to refuse post-mortem removal of organs for transplanting purposes: legal problems of its implementation
EVDOKIMOV, Vyacheslav Borisovich — Doctor of Law, Professor, Chief Scientific Researcher of the Scientific Research Institute of the Academy of the Prosecution General of the Russian Federation. [vevdokimov@list.ru]
123022, Russia, Moskva, ul. 2 Zvenigorodskaya, 15.
TUHVATULLIN, Timur Anvarovich — PhD in Law, Senior Scientific Researcher of the Scientific Research Institute
of the Academy of the Prosecution General of the Russian Federation.
[timurthn@mail.ru]
123022, Russia, Moskva, ul. 2 Zvenigorodskaya, 15.
Review. The article concerns legal problems regarding implementation of a human right to refuse post-mortem removal of organs for transplanting purposes in the Russian Federation. The authors also analyze the key provisions of the Draft Federal Law «On Donation of Human Organs and Body Parts and their Transplantation» prepared by the Ministry of Healthcare of the Russian Federation.
Keywords: rights of a citizen, post-mortem donation, transplantation of human organs and tissues, required agreement for post-mortem donation of organs and tissues.
