CC BY
162
Вопросы гражданского права
ВНОВЬ К ВОПРОСУ О ПОСМЕРТНОМ ДОНОРСТВЕ ОРГАНОВ, ТКАНЕЙ ЧЕЛОВЕКА
© Аполинская Н. В., 2007
Н. В. Аполинская — преподаватель
кафедры гражданского права Юридического института ИГУ
Необходимо сказать, что если ранее, на протяжении многих веков, вопрос о теле умершего поднимался только в рамках процесса захоронения, применения различных ритуалов, то нынешняя реальность ставит перед родственниками умерших сложные, морально тяжелые для разрешения вопросы. Сегодня основными дискуссионными моментами, возникающими по поводу тела человека, являются вопросы, связанные с посмертным донорством. «Забор органов и тканей после смерти — это действия, направленные на личность, т. к. мертвое тело находится в пространстве прав личности. Согласие или несогласие человека быть донором необходимо выполнять. В этом заключается уважение к человеческой личности, которое не ограничивается относительным временем жизнеспособности тела, но заключается в способности практически бесконечного сохранения памяти о воле, наказах и желаниях личности1.
Начиная с 1992 г. идет работа по приведению законодательства России в соответствие с принципами защиты прав и достоинства человека в сфере медицины, разработанными Всемирной организацией здравоохранения. Был принят ряд законов, регулирующих основные моменты в данной сфере2, однако против ожидания данные акты не только не положили конец проблемам правового регулирования, но и создали их.
Закон о погребении фиксирует, что на территории Российской Федерации каждому человеку после его смерти гарантируются погребение с учетом его волеизъявления. Волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти — это пожелание, выраженное в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, в частности о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела; о доверии исполнить свое волеизъявление тому или иному лицу. В случае отсутствия волеизъявления Закон о погребении предоставляет право давать согласие на изъятие органов (тканей) после смерти человека в первую очередь родственникам (причем приоритет отдает близким родственникам). Это, думается, является данью установившейся традиции. Отступление от данного правила может быть только в случае возникновения обстоятельств, при которых исполнение волеизъявления умершего невозможно, а также, если иное установлено законодательством РФ (ст. 5 Закона).
Какие же проблемы можно заметить в регулировании отношений посмертного донорства на данный момент? На самом деле их немало, но сейчас мы исследуем только одну из них, и начать следует с анализа того юридического факта, который лежит в основании возникновения правоотношения. Ясно, что посмертное донорство может быть только после констатации смерти мозга донора. Согласно Декларации о трансплантации человеческих органов от 1987 г. констатация смерти должна производиться как минимум двумя врачами, не имеющими прямого отношения к осуществлению последующей
трансплантации, осуществляться на основании современных критериев, принятых национальной медицинской ассоциацией и другими медицинскими организациями страны-донора. В Российской Федерации процедура констатации смерти мозга определяется Законом о трансплантации и подзаконными нормативно-правовыми актами.
Однако одной смерти человека недостаточно. Требуется еще один юридический факт — согласие лица стать донором орга-на(ов) и(или) ткани(ей). Такое согласие может быть выражено субъектом при жизни (письменно или устно в присутствии свидетелей) либо уполномоченными лицами. «Наследники умершего, определяя процедуру захоронения, решая вопросы посмертного донорства органов, тканей, выступают как душеприказчики, заботящиеся о достоинстве умершего, но не как собственники его тела»3. В решении Верховного Суда РФ от 17 июня 2002 г.4 речь идет о достоинстве человека, которое предполагает уважительное отношение к телу человека и после смерти5. Верховный Суд РФ пришел к выводу о том, что в п. 2, 3 Инструкции по изъятию и первичному консервированию гипофизов от трупов человека, утвержденные Приказом Минздрава СССР 7 июля 1987 г. императивно устанавливается норма об обязательности изъятия гипофиза у всех трупов всех возрастных групп; все это нарушает право человека на достойное отношение к нему после смерти и права родственников на согласие или несогласие на изъятие органов и (или) тканей из тела умершего.
Таким образом, для признания посмертного донорства законным должен присутствовать сложный юридический факт, включающий, во-первых, смерть человека, зафиксированную по всем правилам, установленным в законодательстве; во-вторых, наличие согласия самого субъекта стать донором (высказанного при жизни или выраженного уполномоченными лицами).
В настоящее время вторую часть данного состава повсеместно заменяет презумпция согласия, которая заключается в том, что изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или)
тканей после смерти для трансплантации реципиенту (ст. 8 Закона о трансплантации). К данной презумпции исследователи относятся по-разному. В частности, Е. Н. Степанова полагает, что в настоящее время необходимо сохранить в законодательстве «презумпцию согласия», поскольку право больного на жизнь должно стоять выше права родственников «потенциальных доноров» на волеизъявление. Несомненно, добавляет автор, ограничение прав родных умершего должно носить временный характер и впоследствии быть отменено путем замены «презумпции согласия» на «испрошенное согласие»6. Но считаем, Е. Н. Степанова сопоставляет права не той группы лиц. Следует сравнивать права больного на жизнь и отношение самого «потенциального донора» к донорству его органов (тканей) и, думается, что такое сравнение не даст возможности выявить, чье же право «выше». Развитие же трансплантологии необходимо осуществлять иными путями, а не за счет лиц, которые фактически не имеют права выбора. «За» презумпцию согласия выступает Д. П. Кобяков, который считает ее «приемлемой для социальной структуры нашего общества»7, а также Л. О. Красав-чикова, указывающая, что это единственный способ обеспечения общества транс-плантатами8.
Среди противников данной презумпции много различных ученых, политических деятелей, представителей религии. В частности, среди них можно назвать С. С. Тихонову, которая считает, что производство вскрытия трупа в целях изъятия органов или тканей для их использования в любом качестве, произведенное в нарушение прижизненно выраженной воли умершего, с пренебрежением к позиции его близких, а равно без их согласия, должно образовывать состав надругательства над телом умершего9. Использование тела умершего для трансплантации без согласия родственников, считает И. И. Горелик, противоречит нормам общечеловеческой нравственно-сти10. Следует сказать, что в настоящее время презумпция согласия лица стать донором после смерти отменена в Израиле, Испании, Франции, Хорватии, Швеции и других странах.
Проанализировав Закон о погребении, можно заметить, что в нем определено, кто и когда имеет право распоряжаться телом человека. При этом приоритет отдан воле-
изъявлению умершего, следовательно, согласно этому закону в отношениях посмертного донорства должна действовать презумпция несогласия (презумпция испрошенного согласия — изъятие органов, тканей умершего возможно только в случае согласия умершего либо лиц, которые имеют право выражать его волю в соответствии с законодательством РФ). Поэтому на практике существует проблема — какой из двух федеральных законов применять. Л. О. Красавчикова предлагает рассматривать ст. 8 Закона о трансплантации в качестве исключения из п. 3 ст. 5 Закона о погребении. Таким образом, если дело касается изъятия органов/тканей в целях трансплантации, то действует соответствующая статья Закона о трансплантации, т. е. действует презумпция согласия. Во всех иных случаях изъятия органов/тканей (в медицинских, исследовательских целях) будет действовать презумпция «испрошенного согласия», введенная п. 3 ст. 5 Закона о погребении. По ее мнению, это будет соответствовать благородной цели, которую преследуют акты трансплантации11. Однако, думается, нельзя все упрощать и «подстраивать» нормы закона в угоду практике, даже имеющей благородную цель. Тем более если учесть, что Закон о трансплантации — это акт, введенный в действие до принятия Конституции РФ, а также всех иных нормативно-правовых актов, регулирующих смежные отношения (в том числе Закона о погребении).
Таким образом, следует еще раз остановиться на теоретической возможности наличия презумпции согласия в законодательстве Российской Федерации (на практике, как уже стало ясно, она повсеместно применяется). Очевидно, что при жизни человека его тело, как объект, самостоятельно от него, как субъекта, не существует. Однако это не значит, что субъект не обладает никакими правовыми возможностями: определять «судьбу» своего тела, использовать его в своих интересах. В основе таких действий субъекта лежит право на физическую неприкосновенность. ГК РФ вслед за Декларацией прав и свобод человека и гражданина и Конституцией РФ в ст. 150 предусмотрел право человека на личную неприкосновенность, которое в объективном смысле представляет собой совокупность гражданско-правовых норм, предусматривающих недопустимость всякого посяга-
тельства на личность со стороны кого-либо, за исключением случаев, предусмотренных законом12. По сравнению с ней телесная (физическая) неприкосновенность является понятием более узким, тем не менее, посягательства на телесную неприкосновенность являются посягательствами, в том числе и на неприкосновенность личную, данное право является личным неимущественным правом13 субъекта. Следовательно, право на физическую неприкосновенность можно понимать как охраняемое законом личное неимущественное благо гражданина высшего уровня и естественного характера, выражающееся в самостоятельном и независимом решении вопросов относительно своего организма (тела) и свободном поведении, соответствующем собственному свободному сознанию и воле, или в соответствующем поведении его законных представителей14. Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г.15 понятием «физическая неприкосновенность» охватывается не только прижизненный период существования человеческого организма, но и создаются необходимые предпосылки для правовой охраны тела умершего человека. В равной мере это относится и к праву на государственную охрану достоинства личности (ст. 21, ч. 1 Конституции РФ), а также к производному от названных конституционных прав праву человека на достойное отношение к его телу после смерти.
Таким образом, каждый человек при жизни имеет на свои потенциальные биообъекты, свое тело после смерти исключительное право, которое неотделимо от личности (неотчуждаемо), при этом данное право принадлежит лицу от рождения. «Выбор способа осуществления права — вопрос воли того, кому право принадлежит. Без его согласия никто не вправе воздействовать на этот процесс»16. Следовательно, только обладатель права является тем субъектом, который может на законных основаниях принимать решение (либо уполномочить кого-либо на принятие решения) об использовании его тела в научных, медицинских целях, в трансплантации. Ограничения данного права согласно Конституции РФ (ст. 56) могут устанавливаться федеральным конституционным законом, однако их установление возможно для обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя в условиях чрезвычайного положения. Таким образом, уста-
новление в Законе о трансплантации презумпции согласия на донорство органов (тканей), которое, по сути, является ограничением личного неимущественного права субъекта, нельзя признать обоснованным. Следует изменить формулировку закона и закрепить в нем презумпцию несогласия, а также предусмотреть, что получение согласия на использование органов и (или) тканей умершего производится в соответствии с Законом о погребении17.
Итак, в данной статье в очередной раз подвержена критике презумпция согласия на изъятие органов и (или) тканей человека после его смерти. Однако, по мнению большинства исследователей, на сегодняшний день в Российской Федерации иными способами невозможно обеспечить поступление органов, тканей человека для трансплантации. Кроме того, презумпция согласия базируется, с одной стороны, на признании негуманным задавать родственникам практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера вопрос об изъятии его органов (тканей), а с другой стороны — на предположении, обоснованном фактическим состоянием медицины в стране, что на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата (Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г.). Но в итоге все эти разумные причины приводят к игнорированию основных прав человека и гражданина, что, несомненно, недопустимо в правовом государстве. ^
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Силуянова И. Каждого из нас могут насильно сделать донором. [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.pravoslavie.ru/jurnal/society/trans-plant.htm (9 янв. 2007 г.).
2 Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1318; Закон РФ от 22 декабря 1992 г. «О трансплантации органов и (или) тканей человека» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст.1318; Закон РФ от 9 июня 1993 г. «О донорстве крови и ее компонентов» // Ведомости СНД и ВС Рф. 1993. № 28. Ст. 1064; Федеральный закон РФ от 12 января 1996 г. «О погребении и похоронном деле» // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 146.
3 См.: Ковалев М. И. Генетика человека и его права (юридические, социальные и медицинские проблемы) // Государство и право. 1994. № 1. С. 20.
4 Решение Верховного Суда РФ от 17 июня 2002 г. № ГКПИ02-566 О признании противоречащими действующему законодательству пунктов 2, 3 и 5 «Инструкции по изъятию и первичному консервированию гипофизов от трупов человека», и пунктов 1.1 и 1.2 приказа Минздрава СССР от 7 июля 1987 г. № 872 «Об увеличении сбора гипофизов от трупов для производства гормональных препаратов» // СПС «Гарант».
5 При этом речь идет о человеческом достоинстве в широком смысле слова как о качестве, присущем человеку в силу самой его природы, уникальности и неповторимости каждого из нас, отличия от других существ, живущих на планете Земля. Такой подход предполагает уважительное отношение к человеку до его рождения и после его смерти. (См.: Крылова Н. Е. Уголовное право и биоэтика: проблемы, дискуссии, поиск решений. М., 2006. С. 81).
6 См.: Степанова Е. Н. Трансплантация органов человека: мировой опыт и Россия (гражданско-правовой аспект) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2004. С. 21.
7 Кобяков Д. П. Правовые проблемы трансплантологии : автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.06, 12.00.02. М., 2000. С. 13.
8 См.: Красавчикова Л. О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации. Екатеринбург, 1994. С. 103-104.
9 См.: Тихонова С. С. Прижизненное и посмертное донорство в Российской Федерации: вопросы уголовноправового регулирования. СПб., 2002. С. 61.
10 См.: Горелик И. И. Правовые аспекты трансплантации органов и тканей // Государство и право. 1968. № 9.
11 См.: Красавчикова Л. О. Первое десятилетие Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20 / под ред. А. Г. Диденко. Алматы, 2004. С. 178.
12 См.: Красавчикова Л. О. Понятие и система личных, не связанных с имущественными прав граждан (физических лиц) в гражданском праве РФ : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.03. Екатеринбург, 1994. С. 30.
13 Под личным неимущественным правом понимают принадлежащую субъекту естественную возможность самостоятельно в соответствии с принадлежащей ему автономией воли выбирать варианты собственного поведения, касающиеся его существования или социального поведения (См.: Толстой В. С. Личные неимущественные правоотношения : учеб. пособие. М., 2006. С. 18.).
14 См.: Шевчук С. С. Указ. соч. С. 30.
15 Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности ст. 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» // СПС «Гарант».
16 Толстой В. С. Указ. соч. С. 49.
17 С. С. Тихонова предлагает дополнить текст Закона о донорстве крови следующим положением: «Получение согласия на использование крови и компонентов крови умершего производится в соответствии с федеральным законодательством о погребении и похоронном деле», поскольку в сфере использования крови (и ее компонентов) умерших имеется пробел в правовом регулировании (см. подробнее об этом: Тихонова С. С. Прижизненное и посмертное донорство в Российской Федерации: вопросы уголовно-правового регулирования. С. 59).
