CC BY
86
заинтересованных лиц) субъективно изменяет момент вступления судебного акта в законную силу.1
Президиум Верховного Суда РФ, к примеру, в постановлении по делу С. отказал осужденному в применении к нему постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации об амнистии, поскольку приговор в отношении его, вследствие реализации процедур кассационного пересмотра дела, вступил в законную силу после вступления в силу постановления об амнистии.2
Таким образом, использование указанной процессуальной гарантии, во-первых, должно быть отнесено исключительно к дискреционному усмотрению самих заявителей (причем, как частных заинтересованных лиц, так и прокурора, действующего ex officio). Во-вторых, следует поддержать позиции законодателя, в соответствии с которыми акт выражения указанной воли становится юридически ничтожным с момента начала заседания суда вышестоящей инстанции по существу, т. е. с началом реализации судебного следствия. Иное бы означало недопустимый торг заинтересованных лиц с правосудием, умаление высокого статуса суда, уже приступившего к рассмотрению спора по существу.
ПРАВО АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА НА ДОПУСК К УЧАСТИЮ В УГОЛОВНОМ ДЕЛЕ С МОМЕНТА ФАКТИЧЕСКОГО ЗАДЕРЖАНИЯ
Рагулин А.В., кандидат юридических наук, доцент, руководитель центра исследования проблем организации и деятельности адвокатуры Евразийского научно-
исследовательского института проблем права, адвокат коллегии адвокатов «Муратов и партнеры»
1 См., напр.: Демчук С.В. Отзыв апелляционной и кассационной жалобы
защитником // Российский судья. - 2008. - № 4. - С. 46-48. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2005. - № 1. - С. 12.
В литературе отмечается, что допуск защитника к участию в уголовном деле на ранних этапах расследования, включая и предварительное следствие, и дознание способствует большему обеспечению прав обвиняемого и подозреваемого, однако эффективность защиты в целом во многом зависит от того, насколько отлажен механизм современного вступления защитника в дело и в какой мере защитник с самого начала участия в деле использует имеющиеся в его распоряжении возможности защиты1.
Анализ материалов правоприменительной практики показывает, что, несмотря на достаточно подробную регламентацию в положениях УПК РФ момента, с которого адвокат-защитник имеет право вступить в процесс производства по конкретном делу, в реальной действительности возникают проблемы с определением начального момента возможности допуска адвоката к защите. И это явление в правоприменительной практике существует несмотря на казалось бы устоявшуюся судебную практику Европейского суда по правам человека (далее-ЕСПЧ) и имеющиеся по этому поводу решения Конституционного Суда РФ.
Так, ЕСПЧ был вынесен ряд решений, связанных с нарушением права граждан различных государств на предоставление защитника непосредственно после фактического задержания. Рассматривая право обвиняемого на получение помощи адвоката как распространяющееся на досудебные стадии производства, ЕСПЧ сформулировал ряд положений, согласно которым отказ задержанному в доступе к адвокату в течение первых часов допросов полицией в ситуации, когда праву на защиту мог быть нанесен невосполнимый ущерб, является, каким бы ни было основание такого отказа, несовместимым с правами обвиняемого, предусмотренными ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод . При этом под обвинением в смысле ст.
1 См.: Пикалов И.А. Состязательность в системе принципов уголовного процесса и ее реализация стороной защиты на досудебных стадиях. - М.: Юрлитинформ, 2007. -С. 102; Шадрин В. С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М.: Юрлитинформ, 2000. - С. 135; Рыжаков А. П. Подозреваемый: понятие, права и обязанности: Научно - практическое руководство. Феникс, 2006. - С. 56; Зайцев О. А., Смирнов П. А. Подозреваемый в уголовном процессе. М.: Экзамен, 2005. - С. 97.
2 См.: Решение от 24 мая 1991 г. по делу Quaranta, Series A, no. 205, para 27; решение от 24 ноября 1993 г. по делу Ymbrioscia, Series A, no 275, para 36;
6 Конвенции ЕСПЧ понимает не только официальное уведомление об обвинении, но и иные меры, связанные с подозрением в совершении преступления, которые влекут серьезные последствия или существенным образом сказываются на положении подозреваемого, т.е. суд считает необходимым исходить из содержательного, а не формального понимания обвинения1.
Аналогичное по смыслу Постановление вынес Конституционный Суд РФ 27 июня 2000 г2. На основании этого постановления любое лицо, в отношении которого предприняты действия, направленные на выявление уличающих его фактов и обстоятельств, вправе требовать участия в ходе следственного, судебного или иного процессуального действия своего адвоката .
Несмотря на это, интервьюирование сотрудников оперативных и следственных подразделений органов внутренних дел показывает, что у практических работников отсутствует единообразный подход к трактовке положений УПК РФ, определяющих момент допуска адвоката к участию в деле. Около 40 % из 200 опрошенных поясняют, что адвокат-защитник имеет право вступить в уголовный процесс после составления протокола задержания лица по подозрению в совершении преступления в рамках ст. 91 УПК РФ. Однако практика показывает, что с момента фактического задержания до составления протокола задержания нередко проходит не 3 часа, как предписывается в ч. 1 ст.92 УПК РФ, а гораздо больший промежуток времени. Таким образом, одной из проблем, связанных с появлением у адвоката-защитника права доступа в процесс уголовного судопроизводства по конкретному делу, является определение начального момента задержания лица по подозрению в совершении преступления. Как показы-
решение от 8 февраля 1996г. по делу Murray, 1996-1, para 66.
1 См.: решение от 27 февраля 1980 г. по делу Deweer, Series A, no. 35, para 44,46; решение от 15 июля 1982 г. по делу Eckle, Series A, no. 51, para 73; решение от
10 декабря 1982г. по делу Foti, Series A, no. 56, para 52.
Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П «По
делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части
второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова» // Вестник Конституционного Суда РФ. - 2000. -№ 5.
Об этом подробнее см.: Грузд Б. Правило Маслова: право на защитника - с момента угрозы свободам гражданина // Российская юстиция. - 2000. - № 10.
вает комплексный анализ норм УПК РФ, приведенное выше мнение опрошенных лиц не в полной мере соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.
Понятие «задержание» (с точки зрения литературного языка) в контексте рассматриваемой проблематики означает: «воспрепятствовать движению кого-нибудь (чего-нибудь), остановить; принудить остаться где-нибудь (на какой-нибудь срок); схватить, арестовать»1. Отметим, что в правовом значении этого слова фактически объединены все три его смысловых оттенка. Поскольку задержание применяется в целях установления и доказывания вины лица в совершении правонарушения, а факт нарушения правовых норм может иметь разную степень общественной опасности, понятие задержания используется как в административно-процессуальном, так и в уголовно-процессуальном законодательстве.
П.Л. Сурихин предлагает понимать задержание как «меру принуждения, осуществляемую в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным субъектом, выражающуюся в кратковременном лишении лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения с правом водворения его в специальное помещение для обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия»2.
По мнению большинства ученых, сущность задержания как процессуального средства заключается в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в преступлении, для выяснения причастности его к преступлению3. В связи с этим вполне справедливо утверждение Е.Г.Васильевой, которая, говоря об уголовно-процессуальном задержании, указывает, что это «взятие под стражу лица, предположительно совершившего преступление, доставление его в орган уголовного преследования и кратковременное содержание под стражей в местах и условиях, определенных законом, с целью немедленного пресечения его начавшейся или действительно угрожающей на-
1 http://www.ozhegov.org/words/8874.shtml
См.: Сурихин П.Л. Уголовная ответственность за заведомо незаконное задержание: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Омск, 2002. - С. 5.
См., напр.: Гуткин И.М. Актуальные вопросы уголовно-процессуального задержания. - М., 1980. - С. 16; Ткаченко В.И. Законность задержания преступника - одна из гарантий прав гражданина: Межвузовский тематический сборник. - Ярославль: ЯГУ, 1981. - С. 109.
чаться преступной деятельности, оперативного предотвращения сокрытия или уничтожения доказательств, а также побега этого лица»1. Практически аналогичные по смыслу и содержанию определения понятия «задержание» приводятся в работах О.И. Цоколовой2 и Н.В.Булановой3.
В соответствии со ст. 91 УПК РФ орган дознания, дознаватель или следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований: когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.
Согласно положениям ст. 92 УПК РФ после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более трех часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ. В протоколе также указываются дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и
1 Васильева Е.Г. Уголовно-процессуальное задержание // Права человека в России и правозащитная деятельность государства: Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции 12 мая 2003 г. / Под ред.
B.Н.Лопатина. - СПб., 2003. - С. 50.
2 Цоколова О.И. Теория и практика задержания, ареста и содержания под стражей в уголовном процессе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 2007. -
C. 11-12.
См.: Буланова Н.В. Заключение под стражу при предварительном расследовании преступлений: Научно-методическое пособие / Под ред. М.Е.Токаревой. - М.: Юрлитинформ, 2005. - С. 11.
другие обстоятельства задержания. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым.
Обосновано мнение С.Ф. Шумилина о том, что фактическое задержание состоит в том, что сотрудники правоохранительных органов или граждане осуществляют захват такого лица, лишают его возможности скрыться и в принудительном порядке доставляют задержанного в орган дознания или к следователю, которые уполномочены законом произвести уголовно-процессуальное задержание1. К такому же мнению нас приводит и анализ п. 15 ст. 5 УПК РФ, где указывается, что момент фактического задержания - это «момент производимого в порядке, установленном настоящим Кодексом, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления».
Учитывая положения п.5 ст. 15 и п. 3 ч.3 ст. 49 УПК РФ, обоснованной следует признать позицию Г.Н. Ветровой, Л.Н. Башкатова, Д.Т. Арабули и других исследователей, полагающих, что право на помощь защитника у задерживаемого возникает в момент фактического принуждения, когда лицо лишается свободы передвижения (момент «захвата»)2.
Напротив, не соответствует закону мнение таких исследователей, как В.Г. Сызранцев, полагающих, что момент допуска защитника к его участию в уголовном деле определяется моментом, когда задержанный подозреваемый реально доставлен непосредственно в орган дознания или к следователю, поскольку время, затраченное на доставку гражданина туда от места его нахождения при задержании, не входит в понятие времени фактического задержания . Позицию А. А. Козлова, который связывает момент вступления защитника с моментом появления подозреваемого в случае задержания, а, подоз-
1 См.: Шумилин С.Ф. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление // Следователь. - 1998. - № 6.
См.: Комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. - М., 2003. - С. 89, 97; Арабули Д.Т. Особенности обеспечения подозреваемому, обвиняемому (подсудимому) права на защиту при применении мер процессуального принуждения / Под науч. ред. А.П. Гуськовой. - М.: Юрлитинформ, 2008. -С. 150.
См.:Комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации (научно - практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, С.И. Гирько, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. - М., 2003. - С. 207, 236.
реваемый как участник уголовного процесса с его правами появляется лишь в момент процессуального оформления его статуса1, также нельзя признать в полной мере соответствующей закону.
Здесь необходимо упомянуть и обоснованную позицию Е.Г.Васильевой, которая отмечает, что «любое задержание, осуществляемое в связи с совершением преступления, должно рассматриваться как уголовно-процессуальное независимо от того, будет ли возбуждено впоследствии уголовное дело или нет, поскольку это положение соответствует принципам охраны прав человека, так как дает ему, среди прочего, возможность на реабилитацию в уголовно-процессуальном порядке в соответствии с ч. 3 ст. 133 УПК РФ. Тот факт, что лицо по истечении 3 часов после доставления отпускается и дело не возбуждается, не меняет сущности задержания, и оно не превращается из уголовно-процессуального в административное»2.
Д.Т. Арабули отмечает, что, раскрывая в п. 15 ст. 5 УПК РФ понятие «момент фактического задержания» и регулируя в гл. 12 УПК РФ задержание подозреваемого, законодатель не сообразовывает его с возбуждением уголовного дела, так как отсутствует упоминание о последнем, при этом прямо не указывается и то, что задержание может производиться до возбуждения уголовного дела3. Нам представляется, что, поскольку задержание в порядке ст. 91 УПК РФ является процессуальным действием, поэтому оно не может быть осуществлено без возбуждения уголовного дела4. Лишь фактическое задержание на срок до 3 часов может быть осуществлено без возбуждения уголовного дела. Данная позиция поддерживается в большинстве современных научных исследований5. Наряду с этим, в связи с недостаточной правовой регламентацией института задержания, по нашему мнению,
1 См.: Козлов А. А. Понятие и основания появления, в уголовном процессе подозреваемого // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия «Право». 2006. Вып. 8. - Т. 1. - №13 (68). - С. 106.
Васильева Е.Г. Меры уголовно-процессуального принуждения. - Уфа: Изд-во БашГУ, 2003. - С. 44-56.
3 См.: Арабули Д.Т. Указ. соч. -С. 43.
4 См.: Рагулин А. В. Адвокат в уголовном процессе: учебно-практическое пособие. - Ростов-на-Дону: Феникс, 2007. - С.43.
5 См., напр.: Цоколова О.И. Теория и практика задержания, ареста и содержания под стражей в уголовном процессе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 2007. - С. 12-13.
заслуживает внимания предложение А. Н. Резникова об изложении ч. 1 ст. 92 УПК РФ в следующей редакции: «Протокол задержания подозреваемого составляется немедленно после момента фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46 настоящего Кодекса, а также обеспечивается возможность доступа к участию в уголовном деле защитника с момента фактического задержания»1. Кроме того, обоснованное мнение о необходимости разъяснения на месте фактического задержания основных прав, а именно права воспользоваться помощью защитника и права не свидетельствовать против самого себя, высказывается З.В. Макаровой и рядом других исследователей .
Следует также отметить, что в первоначальной редакции ч. 4 ст. 14 широко обсуждаемого проекта закона «О полиции» указывалось, что лицо, подвергнутое задержанию, вправе пользоваться в соответствии с федеральным законом услугами адвоката (защитника) и переводчика с момента водворения его в специально отведенное помещение. Данное положение содержало правило, в соответствии с которым право каждого на получение помощи со стороны адвоката необоснованно и незаконно перенесено на более поздний срок - т.е. на время, последующее за водворением задержанного в специально отведенное помещение, однако в ч.2 ст. 48 Конституции РФ указывается на то, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) не с момента его водворения куда бы то
1 См.: Резников А.Н. Деятельность защитника при применении задержания и заключения под стражу в российском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Краснодар, 2003. - С. 14-15.
См.: Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. -СПб.: Юридический центр Пресс, 2008. - С. 113; Комментарий к Уголовно -процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина, М., 2003. - С. 89, 97; Федоренко А. Г. Правовые основы предварительного расследования в уголовном процессе США и их возможное применение в российском уголовно - процессуальном праве // Проблемные вопросы личности и государства (историко-правовой аспект): Сборник научных статей / Под ред. А.П. Гуськовой. - Оренбург, 1997. - С. 40.
ни было, а гораздо раньше - с момента задержания1. Во многом благодаря усилиям адвокатского сообщества удалось добиться изложения ч. 4 ст. 14 ФЗ «О полиции» в иной редакции .В принятой редакции ч.4 ст. 14 ФЗ «О полиции» отмечено что «срок задержания исчисляется с момента фактического ограничения свободы передвижения лица», а в ч.5 ст. 14 указывается, что задержанное лицо вправе пользоваться в соответствии с федеральным законом услугами адвоката (защитника) и переводчика с момента задержания3.
Таким образом, анализ п. 15 ст. 5, п. 3 ч.4 ст. 46, п. 3 ч.3 ст. 49 УПК РФ позволяет утверждать, что адвокат-защитник имеет право вступать в уголовное дело с того момента, когда его подзащитный фактически лишается свободы передвижения сотрудниками правоохранительных органов или иными лицами. С этого момента, вне зависимости от того, составлен или нет протокол о задержании лица в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ, задерживаемое лицо вправе требовать приглашения защитника, а защитнику должна быть предоставлена возможность вступления в уголовный процесс.
УЧАСТИЕ АДВОКАТА НА СТАДИИ ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА
Ряполова Я.П., преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Юго-Западного государственного университета
Вопросы участия адвокатов в стадии возбуждения уголовного дела законодателем оставлены без надлежащего нормативного регу-
1 Об этом см., напр.: Рагулин А.В. Ограничение прав // Новая адвокатская газета № 19 (084), 1-15 октября 2010 г.; Рагулин А.В. Закон «О полиции» не должен нарушать права граждан и профессиональные права адвокатов // Российское право в Интернете - № 4, 2010. URL:
http://www.rpi.msal.ru/prints/201004_24ragulin.html (дата обращения 24.02.2011).
2
Об этом см., напр.: Лазарев В. Адвокатура - о полиции. НКС ФПА готовит сводную таблицу поправок к законопроекту «О полиции» // Новая адвокатская газета. - № 21. - 2010.
Хотя опять же не указывается - момента процессуального или фактического задержания. Второй вариант представляется нам более верным.
