CC BY
188
3.7. ПОНЯТИЕ «НИЧТОЖНОСТЬ СДЕЛКИ» („NICHTIGKEIT DES RECHTSGESCHAEFTS") В НЕМЕЦКОМ ПРАВЕ
Смирнова Марина Владимировна, аспирант. Место учебы: Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России). Подразделение: кафедра гражданского права. Должность: юрисконсульт. Место работы: АО «Мерседес-Бенц РУС». E-mail: smirnowa.m.w@gmail.com
Аннотация: Задача: Задачей статьи является выделение основных характерных черт, определяющих понятие ничтожности сделки в немецком гражданском праве, и отграничение понятия «ничтожность» от остальных терминов, используемых для обозначения порочности сделки.
Модель: Автор, применяя сравнительный метод и методы анализа и синтеза, подробно рассматривает регулирование по немецкому праву таких вопросов как понятие ничтожности, соотношение ничтожности и недействительности, ничтожности и оспоримости, ничтожности и относительной недействительности, ничтожности и неустойчивой недействительности.
Выводы: В результате исследования автор выделяет характерные черты ничтожности как правового института в немецком праве, выделяет общее и различия в ничтожности и значении иных терминов, обозначающих порочность сделки и предлагает определять понятие ничтожности не исходя из последствий ничтожной сделки, а обращаясь к основаниям ничтожности.
Рамки исследования: В качестве следующего шага предполагается исследование оснований ничтожности сделки в немецком праве для выработки определения понятия «ничтожность».
Оригинальность/ценность: Статья представляет собой подробное исследование содержания понятия «ничтожность сделки» в немецком праве сквозь призму доктрины и правоприменительной практики Федеративной Республики Германия. Статья предназначена для цивилистов, интересующихся сравнительным правоведением и немецким правом.
Ключевые слова: ничтожность сделки; характерные черты ничтожности; виды недействительности; понятие; немецкое право.
DEFINITION OF «NULLITY OF DEAL» („NICHTIGKEIT DES RECHTSGESCHAEFTS") IN GERMAN LAW
Smirnova Marina Vladimirovna, postgraduate student. Place of study: The Russian Law Academy. Department: Civil Law Chair. Position: Legal counsel. Place of employment: Mercedes-Benz Russia AO. E-mail: smirnowa.m.w@gmail.com
Annotation: Background: The aim of the article is pointing out the main characteristics of the definition "nullity of deal" in German civil law and its differentiation from other terms used for denominating defectiveness of deal.
Materials and methods: The author using corporative method, analysis and synthesis methods considers regulation of following questions: definition of nullity of deal, correspondence of nullity and invalidity, nullity and voidability, nullity and relative invalidity, nullity and unsteady invalidity.
Results: предлагает определять понятие ничтожности не исходя из последствий ничтожной сделки, а обращаясь к основаниям ничтожности. ^s a
result of research characteristics of nullity as legal institute in German law, common and different features in nullity and other definitions describing defectiveness of deal are considered, the author suggests to define nullity of deal not through its legal consequences but using grounds of invalidity.
Research frames: As the next step of research for definition of nullity grounds of nullity of deal in German law of deal are to be considered.
Originality/importance: The article is an in-depth study of definition of nullity of deal in German law through the lens of theory and court practice of Germany. The article is oriented to civilists interested in comparative law studies and German law.
Keywords: nullity of the deal; characteristic features of the nullity; invalidity arts; definition; German law.
«Недействительный» („unwirksam"),1 «ничтожный» („nichtig"),2 «нельзя ссылаться» („kann sich nicht berufen"),3 «не может»/«не могут» („kann nicht'7„koennen nicht"),4 «не имеет силы» („kraftlos"),5 «не должен/не должны» („nicht sollen"),6 «не допустим» („unzulässig"),7 «не может быть совершен» („nicht vorgenommen werden kann")8 - к использованию всех этих терминов обращается немецкий законодатель, когда хочет сказать, что сделке отказано в правовых последствиях.9 Нужно отметить, что в самом Германском гражданском уложении (Bürgerliches Gesetzbuch, далее - BGB) не раскрывается значение большого количества терминов, используемых для обозначения порочности сделки. BGB не содержит и легального определения понятия «ничтожность» („Nichtigkeit"), представляющего собой по устоявшемуся мнению ученых
наиболее тяжелую степень недействительности сдел-
10
ки.
По смыслу первого проекта BGB (der erste Entwurf zum BGB, далее - Проект) ничтожна та сделка, «которая в отношении желаемых правовых последствий рассматривается так, как если бы она не была совершена» („welches hinsichtlich der gewollten rechtlichen Wirkungen so angesehen wird, als ob es nicht vorgenommen worden wäre").11 Однако, это положение Проекта, которое могло бы лечь в основу легальной дефиниции ничтожности, было вычеркнуто второй ко-
1 §§ 111 S. 1, S. 2, 174 S. 1, 344, 388 S. 2, 925 II, 1253 I 2, 1367, 1831, 1950 S. 2, 2101 I 2, 2202 II 2 BGB. К этому правилу есть исключения, например, при неустойчиво недействительных сделках, которые после одобрения могут стать действительными. Er-man/Müller, BGB, Einl. § 104 Rn. 32; Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 14 ff.; Palandt/Ellenberger, Überblick von § 104 Rn. 29.
2 §§ 105 I, II, 116 I, II, 117 I, 118, 125 S. 1, 134, 138-142, 248 I, 723 III, 749 III, 1136, 1229, 2263 BGB.
3 §§ 444, 475 I 1, 639 BGB.
4 §§ 35, 38 S. 2, 137 S. 1, 202, 276 III BGB. К этому правилу есть исключения, например, при неустойчиво недействительных сделках, которые после одобрения могут стать действительными §181 BGB.
5 §§ 172 II, 176 I, 799 I 1, 808 II 2, 1162, 1170 II 2, 1171 II 2, 2361 2, 2368 3 BGB.
6 §§ 1645, 1781, 1782, 1784 I, 1823 BGB.
7 §§ 180 1, 226, 867 3, 906 III, 980 I, 1052 I 2 BGB.
8 Müller отмечает, что ничтожность часто имеется ввиду, когда в законе указано,что сделка не может быть совершена (ein Geschäft kann nicht vorgenommen werden): Erman/Müller, BGB, Einl., § 104 Rn. 33; Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 26.
9 Ellenberger замечает, что для обозначения правовых последствий в виде ничтожности используется термин "nichtig", в то время как основание ничтожности может быть обозначено посредством использования терминов „unwirksam", „kann sich nicht berufen, „kann nicht": Palandt/Ellenberger, Überblick von § 104 Rn. 29.
10 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 4; Medicus, AT, Rn. 487; Staudinger/Roth § 140, Rn. 14.
11 Motive I S. 217.
миссией, работавшей над BGB, поскольку, по мнению комиссии, понятие ничтожной сделки в науке является установленным.12 Интересно, что в Мотивах (пояснительной записке) к Проекту (Motive zu dem Entwürfe des BGB) напротив подчеркивалось, что с выражением «ничтожность» в науке и законодательстве не связывается определенное понятие, и содержание этого понятия не может быть рассмотрено в качестве данности.13 Косвенно правильность позиции авторов Мотивов подчеркивает существование уже после вступления в силу BGB дискуссий о терминах, используемых для обозначения ничтожных сделок.14
Содержание понятия «ничтожность сделки» может быть раскрыто через следующие характерные черты ничтожности:
Ничтожность обусловлена присущим сделке тяжелым пороком;15
Ничтожная сделка не производит никаких желаемых сторонами последствий;1
Ничтожная сделка, однако, может иметь иные (законодательные) последствия как, например, возмещение убытков (Schadenersatzanspruch) согласно § 122 BGB, предоставление негативного интереса (Leistung des negativen Interesses);17
Ничтожность имеет силу для всех и против всех (wirkt für und gegen alle) (исключения при добросовестном приобретении (gutgläubiger Erwerb 8)); 9 На ничтожность сделки может ссылаться каждый;20 Она не зависит от воли сторон;21 Вступает в силу ipso iure (в силу закона);22 Не требует волеизъявления (Willenserklärung), иска о признании ничтожности (Nichtigkeitsklage)23 или решения суда (Gerichtsurteil) (исключения в семейном праве (§§ 1313 ff.24 BGB)25 и в корпоративном праве (§§ 248, 249, 252, 256 VII закона об акциях (Aktiengesetz, далее - AktG), §§ 75 ff. закона об обществах с ограниченной ответственностью (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, далее - GmbHG)), ничтож-
ность в этом случае вступает в силу вместе с вступлением в силу решения суда26);27
В судебном процессе ничтожность учитывается по долгу службы (von Amts wegen);28
Ничтожность действует с момента совершения сделки (von Anfang an);29
Ничтожная сделка по общему правилу недействительна окончательно и не может быть исцелена (unheilbar) (существуют законодательно предусмот-
30 31
ренные исключения при пороках формы );
Ничтожная сделка не может стать в последствии действительной, например, посредством подтверждения (Bestätigung), которое всегда является новым совершением сделки (eine erneute Vornahme des Rechtsgeschäfts),32 даже если основание ничтожности (der Nichtigkeitsgrund) позднее отпадает.33
Ранее в литературе часто утверждалось, что ничтожная сделка - это что-то несуществующее с точки зрения права, а лишь фактическое событие («ein nichtiges Rechtsgeschäft sei etwas rechtlich nicht Vorhandenes, sondern lediglich ein faktisches Geschehnis»).34 Сегодня эта точка зрения не является распространенной ввиду того, что ничтожная сделка имеет правовые последствия (пусть и не желаемые сторонами).35
Однако все еще есть цивилисты, которые предлагают изменить понятие «ничтожность». Согласно мнению Pawlowski, понятие ничтожности должно быть изложено таким образом, чтобы ничтожность отрицала не все правовые последствия сделки, а только желаемые сторонами, а остальные сохраняли силу.36 Cahn предлагает найти другое определение понятия «ничтожность», чтобы обосновывать соответствующие интересам сторон результаты (interessengerechte Ergebnisse) «без системных изломов и без обращения
12 Protokolle I S. 125.
13 Motive I S. 217.
14 Подробнее об этом Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 14 ff., m.w.N.; Cahn, Begriff, S. 16 ff. m.w.N.; Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen, § 1 S. 7 ff. m.w.N.
15 Duden, S. 325; Ermann/Müller, BGB, Einl, § 104 Rn. 32.
16 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 33; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1211; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 7; Palandt/Ellenberger, Überblick von § 104 Rn. 27; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1211; Erman/Müller, BGB, Einl, § 104 Rn. 33; Jauernig/Mansel BGB, Vor § 104 Rn. 18.
17 Jauernig/Mansel BGB, Vor § 104 Rn. 18; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1211; Erman/Müller, BGB, Einl, § 104 Rn. 33.
18 Erman/Müller, BGB, Einl, § 104 Rn. 33.
19 BGHZ 107, 268; Medicus, AT, Rn. 487; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1211; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 4; Erman/Müller, BGB, Einl. § 104 Rn. 32.
20 RGZ 111, 26, 28; MüKoBGB/Armbrüster § 134 Rn. 93; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1211; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 5; Иногда, однако понятие «каждый» („jedermann") ограничивается «каждым с точки зрения права заинтересованным лицом» („jeden rechtlich Interessierten"): Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 3, S. 31 m.w.N.
21 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1211.
22 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 4.
23 Допустим иск об установлении факта (Feststellungsklage) согласно § 256 ZPO: Erman/Müller, BGB, Einl, § 104 Rn. 33.
24 Здесь и далее при цитировании источников по немецкому праву применяется немецкий метод цитирования: «ff.» обозначает несколько последующих параграфов, глав, страниц и пр., «f.» означает один последующий параграф, главу, страницу, пр.
25 Näher dazu Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202,
S. 1214; Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 3, S. 30.
26 Erman/Müller, BGB, Einl, § 104 Rn. 33; Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 3, S. 30; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 6.
27 BGHZ 107, 268; Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 3, S. 29; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 4; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1214; Erman/Müller, BGB, Einl, § 104 Rn. 33.
28 BGHZ 107, 268; Erman/Müller, BGB, Einl, § 104 Rn. 33; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1211; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 4; Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 3, S. 30 Palandt/Ellenberger, Überblick von § 104 Rn. 27; Pawlowski, Allgemeiner Teil § 4 Rn. 481.
29 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 33; Medicus, AT, Rn. 487 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 4; Duden, S. 325; Palandt/Ellenberger, Überblick von § 104 Rn. 27; Jauernig/Mansel BGB Vor § 104 Rn. 18; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202 S. 1211; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 44, Rn. 6.
30 Подробнее об этом см. Смирнова М.В. Исцеление недействительности формы сделки в российском и германском гражданском праве // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. -2015. - № 6. - С. 58-64.
31 Erman/Müller, BGB, Einl, § 104 Rn. 32, 33; Другой точки зрения придерживается Cahn, который приводит различные примеры, когда ничтожность не является окончательной (nicht endgültig) и позднее отпадает в силу дальнейших обстоятельств (например, при так называемых любовных завещаниях (sog. Geliebtentestamente) или когда ничтожная сделка производит желаемые правовые последствия уже с момента совершения (например, при порочных трудовых отношениях (fehlerhaftes Arbeitsverhältnis) или при порочном обществе (die fehlerhafte Gesellschaft): Cahn, Begriff, S. 10 ff. m.w.N.
32 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1212.
33 BGH NJW-RR 02, 1406; RGRKJKrüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 33; Jauernig/Mansel BGB, Vor § 104 Rn. 18; Palandt/Ellenberger, Überblick von § 104 Rn. 27.
34 Windscheid, Lehre, S. 1; Cahn, Begriff, S. 9 m.w.N.
35 Cahn, Begriff, S. 9.
36 Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen, § 1 S. 7 ff., 19 ff., 39 ff.
к слишком казуистическим догматическим конструкциям».37
Целесообразным представляется рассмотрение разграничения понятия «ничтожность» от других терминов, используемых при обозначении порочности сделки или иных случаев, когда сделка не имеет правовых последствий.
В первую очередь, следует провести черту между понятиями «ничтожность» и «несовершён-ность»/«незаключенность» сделки
(Nichtzustandekommen des Rechtsgeschäfts)
Ничтожную сделку нужно отличать от несовершён-ной (незаключенной) сделки (das nicht zustande gekommene Rechtsgeschäft, das Nicht-Rechtsgeschäft). При несовершенной сделке отсутствуют предпосылки состава сделки (die Tatbestandvoraussetzungen eines Rechtsgeschäfts).38 BGB (§ 154 I BGB) обозначает такую сделку как «незаключенный договор» (nicht geschlossener Vertrag), судебная практика39 и доктрина40 чаще говорят о «несовершённой (незаключенной) сделке» (das nicht zustande gekommene Rechtsgeschäft).
В качестве причины отсутствия состава сделки называется отсутствие необходимой для волеизъявления (eine Willenserklärung) правовой связывающей воли (Rechtsbindungswille). В этой связи противоречивым представляется, что в качестве законодательно урегулированных примеров отсутствия правовой связывающей воли рассматриваются положения §§ 116, 117, 118 BGB,42 которые обосновывают ничтожность
43
волеизъявления.43.
При ничтожной сделке предпосылки состава сделки соблюдены, однако правовые последствия, которые имели своей целью стороны, не наступают с самого начала.44 Ничтожная сделка - это все же не несовершенная (не незаключенная) сделка, не несуществующая сделка, поскольку у сделки есть правовые последствия (даже если и не желаемые сторонами).45 Когда правоотношения уже возникли, например, в трудовом и в корпоративном праве, последствия не могут быть рассмотрены как не существующие.46 В практическом отношении это разграничение имеет большое значение, потому что, например, § 141 BGB не применяется к несовершенной сделке.47
При этом спорной представляется иногда встречающаяся в литературе4 точка зрения, что ничтожность мешает совершению сделки („ein wirksames Zustandekommen des Rechtsgeschäfts"), поскольку
37 Cahn, Begriff, S. 16.
38 Jauernig/Mansel BGB, Vor § 104 Rn. 16; Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 15.
39 BGH NJW 1992, 498; BGH WM 1982, 155, 156; BGH NJW 1974, 234, 235
40 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1210.
41 RGZ 68, 322, 328; Jauernig/Mansel BGB, Vor § 104 Rn. 17.
42 BGHZ 36, 84, 87; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1210 Fn. 6.
43 Последнее положение, однако, тоже считается спорным некоторыми авторами, см., например, Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 15 f. По мнению автора статьи, это правило действует для двух- и многосторонних сделок, поскольку договор не может считаться заключенным, если одно из волеизъявлений сторон (оферта (Antrag) или акцепт (Annahme)) является ничтожным.
44 Jauernig/Mansel BGB, Vor § 104 Rn. 18.
45 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 33.
46 RGRKJKrüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 33.
47 BGH NJW 1987, 1698, 1699.
48 Medicus, AT, Rn. 487; Staudinger/Roth § 142 Rn. 4; Solorzano,
Entwicklung, § 1, S. 110.
сделка все же вступила в силу, но не имеет правовых последствий.
Однако, подчеркивается, что переход от несовершенной сделки к порочной (das fehlerhafte Rechtsgeschäft) «остается условным».49
Во вторую очередь, несомненно важным является отграничение понятия «ничтожность» от других терминов, обозначающих порочность сделки: «ничтожность» и «недействительность» (Ungültigkeit) До вступления в силу BGB широко использовался термин „ungültig", сейчас он употребляется только в ст.ст. 198, 207 вводного закона к BGB (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche).50 В 19 веке термин „Ungültigkeit" использовался в качестве родового понятия (Genus proximum) для всех совершенных/заключенных (zustande gekommene), но порочных сделок51 и включал в себя понятие «ничтожность». Нужно отметить, что некоторые ученые, например, Nipperdey,52 использовали этот термин в качестве Genus proximum и после вступления BGB в силу.
«ничтожность» и «недействительность»
(Unwirksamkeit)
В BGB сделка часто обозначается термином «unwirksam» (§§ 111,174, 344, 388, 925 II, 1253 I, 1831, 1950, 2101 I, 2202 II), при этом таким сделкам отказывается в правовых последствиях окончательно, также как при ничтожности сделки, и к ним применяются все правила о ничтожных сделках (например, о частичной недействительности согласно § 139 BGB), и недействительность является абсолютной (действует для и против каждого).53 Итак, этот термин не является противопоставлением ничтожности.54 У большинства авторов недействительность («Unwirksamkeit») рассматривается в качестве общего понятия для всех видов порочности сделок,55 заменяя, таким образом, ранее широко использовавшийся термин „Ungültigkeit". Иногда в литературе выделяют недействительность сделки («Unwirksamkeit») в широком и в узком смысле. В этом случае понятие «недействительность в узком смысле» не включает в себя ничтожность, а противо-
56
поставляется ей.
Существует также точка зрения, согласно которой недействительная сделка (das unwirksame Rechtsgeschäft) может еще стать действительной в противоположность ничтожной, которая с самого начала является и остается недействительной.57 Этой же логики придерживались авторы Проекта: для случаев, когда сделка может стать действительной в связи с последующем соблюдением требований (так называемые случаи конвалидации („die sog. Konvaleszenzfällen")), сделка обозначалась не в качестве ничтожной, а в качестве недействительной.58
Beckmann выделил 4 группы взглядов цивилистов на терминологическое и содержательное соотношение понятий «Nichtigkeit» и «Unwirksamkeit»: 1) ничтож-
49 Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 21.
50 Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 13.
51 Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 15.
52 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202 S. 1209.
53 RGRK/'Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 32; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202 S. 1210.
54 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202 S. 1209.
55 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil § 44 Rn. 3; Medicus, AT, Rn. 487 ff.
56 Alexander, Begriff, S. 16 ff.; Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 19 m.w.N.
57 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 32.
58 Motive I, S. 217.
ность и недействительность рассматриваются в качестве синонимов; 2) недействительность трактуется как описание последствий ничтожных сделок; 3) недействительность представлена как родовое понятие (Genus proximum); 4) ничтожность и недействительность как содержательно различающиеся понятия.59 (с) «ничтожность» и «оспоримость» (Anfechtbarkeit) Ничтожность означает независящую от воли сторон, основанную на законе недействительность, в то время
как оспоримость представляет собой недействитель-
60
ность, зависящую от воли соответствующих сторон, и предоставляет возможность принимать решение о действительности сделки лицу, уполномоченному на ее оспаривание (der Anfechtungsberechtigte).61
Законодатель, однако, связывал действительность оспоримой сделки не с волей сторон, а с «отмени-тельно действующим законодательным условием» („eine auflösend wirkende Gesetzesbedingung»), наступление которого в силу законодательного регулирования ведет к ретроспективной недействительности.62 До тех пор, пока сделка не оспорена, она остается дейст-вительной.63 После оспаривания оспоримая сделка
64
рассматривается как ничтожная с самого начала. Уполномоченным на ее оспаривание является только лицо, которое выразило «волеизъявление» в силу порока воли (Willensmangel),65 в то время как на ничтожность сделки может ссылаться любое лицо.
В отличие от оспоримых сделок, которые для лишения их правовых последствий требуют волеизъявления об оспаривании (einer Anfechtungserklärung),66 ничтожная сделка не имеет правовых последствий и тогда, когда лицо, которого должно защищать основание ничтожности, хочет оставить сделку действительной.67 Итак, правовые последствия оспоримой и ничтожной сделок сходны, в то время как основания недействительности и процесс лишения сделки последствий отличаются.
В литературе также рассматривается возможность оспаривания ничтожных сделок, и, согласно господствующему мнению, ничтожные сделки могут быть оспорены.68 Несмотря на то, что при ничтожной сделке необходимость в заявлении стороны о ничтожности сделки отсутствует, в судебном процессе иногда сложнее доказать ничтожность сделки, чем наличие основания оспаривания (ein Anfechtungsgrund).69 Итак, это связано с разделением бремени и возможностей доказывания в процессе, а не с обоснованным Kipp
59 Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 16 m.w.N.
60 Solorzano, Entwicklung, Einleitung S. 2.
61 Medicus, AT, Rn. 488. Staudinger/Roth § 142 Rn. 4
62 Staudinger/Roth § 142 Rn. 1.
63 BGH NJW-RR 1987, 1456; BGH WM 1979, 237; Staudinger/Roth § 142 Rn. 5; RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 38; Solorzano, Entwicklung, § 1, S. 110.
64 Leipold, BGB, § 21 Rn. 5, Jauernig/Mansel BGB, Vor § 104 Rn. 22. Krüger-Nieland утверждает, что в этом случае сделка является недействительной с правовыми последствиями, которые присущи ничтожности: RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 38.
65 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 38.
66 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 38.
67 Duden, S. 325.
68 BGH NJW 10; 611; Staudinger/Roth § 142 Rn. 27; Jauernig/Mansel BGB, Vor § 104 Rn. 22. Другой точки зрения придерживается Beckmann, который утверждает, что ничтожность как и оспоримость (и выделяемая до вступления в силу BGB относительная ничтожность (relative Nichtigkeit)) должна действовать персонализировано, в зависимости от интересов лица, подлежащих защите (personbezogen).
69 Staudinger/Roth § 142 Rn. 27 Medicus, AT, Rn. 730.
учением о двойственных последствиях в праве («Lehre von den Doppelwirkungen im Recht»).70
Среди относительно единообразной концепции соотношения ничтожности оспоримости выделяется теория Nipperdey, который относит оспоримые сделки к неустойчивой (schwebende) или нерешенной ничтожности (unentschiedene Nichtigkeit).71
(d) «ничтожность» и «неустойчивая недействительность» (schwebende Unwirksamkeit)
Неустойчиво недействительные сделки (schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte) до одобрения (die Genehmigung) или отказа в одобрении (Verweigerung der Genehmigung) находятся в неустойчивом состоянии, они не являются окончательно недействительными, например, это относится к сделкам ограниченно дееспособных (der beschränkt Geschäftsfähige (§ 108 BGB)), представителей без полномочий (Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 117 BGB)).72 Неустойчиво недействительный договор может в противоположность ничтожному еще стать действительным.73 После отказа в одобрении сделки неустойчиво недействительная сделка становится окончательно недей-ствительной,74 эта недействительность является абсолютной и ведет к правовым последствиям, которые присущи ничтожности.75 Во время переходного состояния стороны все же связаны сделкой (sind das Rechtsgeschäft gebunden).76
(e) «ничтожность» и «относительная недействительность» (relative Unwirksamkeit)
Относительно недействительна сделка, которая не соответствует особым требованиям или нарушает запреты, установленные в целях защиты определенных лиц, например, сделки, нарушающие запрет на распоряжение, установленный законом или распоряжением властей (ein gesetzliches oder ein behördliches Verfügungsverbot) согласно §§ 135, 136 BGB.77
В противоположность ничтожности относительная недействительность действует только для лица, подлежащего защите, может быть исцелена посредством его согласия (Zustimmung), и только это лицо может ссылаться на недействительность относительно не-
78
действительной сделки.
Из вышеизложенного можно сделать вывод, что, как правило, ученые определяют содержание понятия «ничтожность» исходя из отсутствия желаемых правовых последствий. Однако, представляется ошибочным, определять вид недействительности по правовым последствиям, а не по ее причине.79 Можно было бы рассмотреть в качестве исходной точки определения понятия «ничтожность» тяжесть порока, лежащего в основе ничтожной сделки. Одна из важных характеристик ничтожности состоит в том, что ничтожность обусловлена особой необходимостью защиты участников гражданского оборота (например, несовершеннолетних (die Minderjährigen)) или высокой значимостью правовых отношений (например, запретом продажи наркотиков (Verbot des Drogenverkaufs)). По этой
70 Staudinger/Roth § 142 Rn. 27 ff.
71 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I, § 202, S. 1212 f.
72 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 37.
73 Erman/Mü/ler, BGB, Einl, § 104 Rn. 32.
74 BGH NJW 1999, 3704, Staudinger/Roth, § 141, Rn. 9; RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 37.
75 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 37.
76 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 37.
77 RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 36.
78 Erman/Mü/ler, BGB, Einl, § 104 Rn. 32; RGRK/Krüger-Nieland, Vor § 104 Rn. 36.
79 Beckmann, Nichtigkeit, Kapitel 2, S. 26 m.w.N.
причине целесообразным представляется рассмотреть оснований ничтожности в целях раскрытия содержания понятия «ничтожность».
Нужно отметить, что в доктрине существуют разные точки зрения на определение понятия ничтожности, и до настоящего момента ученые предпринимают попытки изложить понятие «ничтожность» в новой реакции (например, Pawlowski, Cahn, Beckmann). Чаще всего авторы обращаются к вопросу наличия/отсутствия правовых последствий ничтожных сделок, несмотря на то, что возможность наличия последствий, наступающих в силу закона, подчеркивалась еще Windscheid и в Мотивах)
Понятие „Unwirksamkeit" (как ранее „Ungültigkeit") служит в качестве родового понятия по отношению к ничтожности. Ничтожность противопоставляется оспо-римости (Anfechtbarkeit), неустойчивой и относительной недействительности (schwebender und relativer Unwirksamkeit), поскольку эти виды порочности связывают наступление правовых последствий сделки с действиями/бездействием определенных лиц, в то время, как ничтожность не требует заявления о ничтожности сделки, одобрения или отказа в одобрении сделки. Эти виды недействительности отличаются от ничтожности также целями норм. Ничтожность, как правило, служит защите особенно значимых интересов общества и отдельных лиц. По этой причине она имеет более сильное абсолютное действие, ничтожность действует для и против всех. При этом, как правило, остается без внимания желание сторон сохранить сделку действительной. Ничтожность действует в силу закона, а не в зависимости от воли сторон.
Список литературы:
1. Смирнова М.В. Исцеление недействительности формы сделки в российском и германском гражданском праве // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. - 2015. - №6.
2. Alexander, Kurt, Der Begriff der Unwirksamkeit im B.G.B. Berlin 1903, zitiert: Alexander, Begriff.
3. BGB-RGRK, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes Kommentar herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, Band I 12. Auflage Berlin, New York 1982, zitiert: RGRK/Bearbeiter.
4. Beckmann, Roland Michael, Nichtigkeit und Personenschutz: parteibezogene Einschränkung der Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, Tübingen 1998, zitiert: Beckmann, Nichtigkeit.
5. Cahn, Andreas (1997), Zum Begriff der Nichtigkeit im Bürgerlichen Rechts, Juristenzeitung: JZ 52 1, S. 8-19, zitiert: Cahn, Begriff.
6. Duden Recht A-Z. Fachlexikon für Studium, Ausbildung und Beruf. 2. Auflage Mannheim 2010, zitiert: Duden.
7. Jauernig, Othmar, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, hrsg. von Stürner, Rolf, 15. Auflage München 2014, zitiert: Jauernig/Bearbeiter BGB.
8. Enneccerus, Ludwig/ Nipperdey, Hans Carl, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Ein Lehrbuch, Erster Band, 15. Auflage Tübingen 1960, zitiert: Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil I.
9. Erman, Walter, Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, hrsg. von Westermann, Harm Peter/ Grunewald, Barbara/ Maier-Reimer, Georg, Band I, 13. Auflage Köln 2011, zitiert: Erman/Bearbeiter, BGB.
10. Larenz, Karl/ Wolf, Manfred, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Auflage München 2004, zitiert: Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil.
11. Leipold, Dieter, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil: ein Lehrbuch mit Fällen und Kontrollfragen, 7. Auflage Tübingen 2013, zitiert: Leipold, BGB.
12. Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Auflage, Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg 2014, zitiert: Medicus, AT.
13. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Amtliche Ausgabe. Bd. I. Allgemeiner Theil, Berlin/Leipzig 1888, zitiert: Motive I.
14. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Allgemeiner Teil. Bd. 1, hrsg. von F.J. Säcker, R. Rixecker, 6. Auflage München 2012, zitiert: MüKoBGB/Bearbeiter.
15. Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage München 2015, zitiert: Palandt/Bearbeiter.
16. Pawlowski, Hans-Martin, Allgemeiner Teil des BGB, 6. Auflage Heidelberg 2000, zitiert: Pawlowski, Allgemeiner Teil.
17. Pawlowski, Hans-Martin, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen. Amts- und Parteinichtigkeit von Rechtsgeschäften. Zum Verhältnis von Privatautonomie und objektivem Recht, Göttingen 1966, zitiert: Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen.
18. Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. 1, Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1897, zitiert: Protokolle I.
19. Solörzano, Julio Pelaez, Die Entwicklung der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften in Deutschland und Frankreich: Mit Ausblicken auf Italien, Spanien und Guatemala, Inaugural Dissertation zur Erlangung der Doktorwürde, o.O. 2010, zitiert: Solörzano, Entwicklung.
20. Staudinger J. (Hrsg.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. B. 1. Allgemeiner Teil §§ 139-163, Neubearbeitung 2010, Berlin 2010, zitiert: Staudinger/Bearbeiter.
21. Windscheid, Bernhard, Zur Lehre des Code Napoleon von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, Düsseldorf, 1847, zitiert: Windscheid, Lehre.
Рецензия
на статью Смирновой Марины Владимировны, аспиранта кафедры гражданского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России)
Статья М.В. Смирновой на тему «Понятие «ничтожность сделки» («Nichtigkeit des Rechtsgeschaefts») в немецком праве» посвящена весьма актуальной проблеме немецкого гражданского права, которая, учитывая актуальные тенденции правоприменительной практики Германии, важна и практически значима, в том числе для разрешения существующих проблем в российской цивилистике, связанных с определением понятий ничтожных и оспоримых сделок. Исследование зарубежного опыта правового регулирования представляется крайне необходимым для ликвидации пробелов в действующем российском законодательстве, регулирующем правовой институт недействительности сделки, особенно принимая во внимание близость российскому гражданскому праву цивилистики Германии.
Немецкие ученые детально исследовали основные характеристики порочности сделок, теоретическую и
практическую важность разграничение отдельных видов недействительности сделок, выделение общих и отличающихся черт, в том числе таких видов как ничтожность, оспоримость, неустойчивая и относительная недействительность, на протяжении нескольких столетий. Интерес немецких цивилистов к правовому институту ничтожности сделки и понятию ничтожности вполне понятен. Она имеет большое значение при разрешении многих практических вопросов, таких как бремя и способы доказывания в судебном процессе, определение лиц, уполномоченных предъявлять требование о признании недействительной сделки ничтожной, учет ничтожности сделки при разрешении спора по существу в силу закона и полномочий суда, вне зависимости от наличия соответствующего заявления стороны в споре, рассмотрение возможностей исцеления, одобрения и подтверждения сделок, рет-роспективность действия ничтожности, полное отсутствие правовых последствий или допустимость наступления не желаемых сторонами, но обусловленных законодательством последствий и т.д.
Заслуга автора заключается, на мой взгляд, в успешной попытке гражданско-правового осмысления понятия ничтожности сделки в немецком праве, обобщению и систематизации характеристик ничтожности сделки, предлагаемых учеными как до, так и после вступления в силу Германского гражданского уложения. Исследование понятия ничтожности сделки и сравнение его с иными понятиями, обозначающими порочность сделки в немецком праве, может играть важную роль в сравнительно - правовом аспекте российского и германского права и в выработке доктри-нальных и законодательных положений о ничтожности сделки в российском гражданском праве.
Работа носит творческий, поисковый характер, содержит важные теоретические выводы, обогащающие теорию гражданского права.
Таким образом, можно констатировать теоретическую и практическую значимость статьи Смирновой М.В., в которой рассматривается весьма важный и сложный комплекс проблем, связанных с содержанием и определением понятия ничтожности сделок, ее характерных черт и отграничения от других видов недействительности сделок.
Суммируя вышесказанное, а также, учитывая актуальность темы данной статьи и видение автора на данный правовой институт, новизну исследования, ее можно рекомендовать для публикации в открытой печати (ранее статья не публиковалась).
Заведующая кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)», кандидат юридических наук, доцент З.В. Каменева
