CC BY
22
3.9. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЙ УЧРЕДИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР И
УЧЕНИЕ О ПОРОЧНОМ ОБЩЕСТВЕ (LEHRE VON DER
FEHLERHAFTEN GESELLSCHAFT) В НЕМЕЦКОМ ПРАВЕ
Смирнова Марина Владимировна, LL.M. Должность: ведущий юрист. Место работы: Общества с ограниченной ответственностью "Либхерр-Русланд". E-mail: smirnowa.m.w@gmail.com
Аннотация
Задача: Задачей статьи является анализ правового регулирования недействительного учредительного договора в германском гражданском праве.
Модель: Автор, применяя методы анализа и синтеза, сравнительный метод, подробно рассматривает регулирование по немецкому праву недействительных сделок, заключаемых при учреждении юридических лиц, (учредительных договоров) и доктринально обоснованное учение о порочном обществе в немецком праве.
Выводы: В результате исследования проанализированы последствия заключения недействительного учредительного договора в немецком праве.
Оригинальность/ценность: Статья представляет собой подробное исследование недействительного учредительного договора сквозь призму доктрины и правоприменительной практики Федеративной Республики Германия. Статья предназначена для цивилистов, интересующихся сравнительным правоведением и германским правом.
Ключевые слова: недействительный учредительный договор; пороки договора; начало деятельности юридического лица; ex nunc и ex tunc действие.
INVALID ARTICLES OF ASSOCIATION AND THE THEORY ON INVALID ENTITY (LEHRE VON DER FEHLERHAFTEN GESELLSCHAFT) IN GERMAN LAW
Smirnova Marina Vladimirovna, LL.M. Position: leading lawyer. Place of employment: Liebherr-Russland, LLC. E-mail: smirnowa.m.w@gmail.com
Annotation
Background: The aim of the article is analysis of legal regulation of Invalid Articles of Association according to German civil law.
Materials and methods: The author using analysis and synthesis methods, corporative method considers regulation of invalid deals concluded by the foundation of legal entities (Articles of Association) and the theory on invalid entity in German law.
Results: As a result of research the consequences of conclusion of Invalid Articles of Association according German law are considered.
Originality/importance: The article is an in-depth study of Invalid Articles of Association through the lens of theory and court practice of Germany. The article is oriented to civilists interested in comparative law studies and German law.
Keywords: Invalid Articles of Association; contract faults; beginning of the legal entity's activity; ex nunc and ex tunc effect.
В немецком праве все виды юридических лиц основываются на учредительном договоре, для действительности которого необходимо соблюдение общих требований, предъявляемых к сделке. В случае если учредительный договор содержит в себе пороки сделки, применение общих гражданско-правовых последствий недействительности сделки в корпоративном праве могло бы привести к практическим сложностям ликвидации уже начавшего свою деятельность юридического лица. Поскольку после начала деятельности юридического лица возникают различные «внешние» правоотношения (Rechtsbeziehungen im
Außenverhältnis) между юридическим лицом и третьими лицами, например, уже заключены договоры с клиентами, трудовые договоры, рассмотрение юридического лица (далее - общество) как никогда не существовавшего в юридическом плане (в немецком праве в большинстве случае недействительность сделки действует ex tunc) привело бы к крайне негативным последствиям. По этой причине правоприменительная практика и цивилистика Германии выработали особые последствия недействительности учредительного договора, выразившиеся в учении о порочном обществе (die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft) (далее -учение). Суть учения состоит в том, что общество, учредительный договор которого по общему правилу является оспоримым или ничтожным, при наличии определенных предпосылок (Voraussetzungen) рассматривается в качестве действительного и может быть ликвидировано только на будущее (ex nunc) [8, § 5 Rn. 18]. Целями учения являются защита гражданского оборота, имущественных интересов участников и предотвращение проблем ретроспективной ликвидации общества [6, Rn. 114; 2, § 705 Rn. 85].
Концепция порочного общества является результатом судебного развития права (die richterliche Rechtsfortbildung), начатого еще Имперским верховным судом (das Reichgericht) [8, § 705 Rn. 323]. Положения учения изначально развивались применительно к хозяйственным обществам (Kapitalgesellschaften, к которым относятся акционерные общества (Aktiengesellschaft), коммандитные общества на акциях (Kommanditgesellschaften auf Aktien) и общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschränkter Haftung)) и были законодательно закреплены в §§75 - 77 Закона об обществах с ограниченной ответственностью (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung), §§ 275-277 Закона об акционерных обществах (Aktiengesetz). Сегодня учение применяется и в отношении различных видов товариществ (открытое торговое товарищество (offene Handelsgesellschaft), простое товарищество (Gesellschaft des bürgerlichen Rechts), коммандитное товарищество (Kommanditgesellschaft), и в отношении общества с ограниченной ответственностью до внесения его в реестр (die Vor-GmbH) [BGH NJW 1992, 1501; BGH NJW 1952, 97; BGH NJW 1954, 1562]. В доктрине учение на протяжении его развития обосновывалось различными версиями [8, § 705 Rn. 348 ff], однако, у ученых до сих пор отсутствует единогласие в определении правовой природы этого института, иногда его относят к обычному праву (Gewohnheitsrecht) [8, § 705 Rn. 325].
Для применения учения необходимо присутствие в совокупности следующих предпосылок: наличие порочного учредительного договора (ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag), начала деятельности общества (Vollzug) и отсутствие приоритета иных подлежащих
6'2018
Пробелы в российском законодательстве
защите интересов (keine vorrangigen schutzwürdigen Interessen) [BGH NJW-RR 1988, 1379; BGH NJW 1992, 1500; 9, § 105 Rn. 234 ff; 6, Rn. 113 ff.].
Для наличия первой предпосылки учредительный договор должен, во-первых, быть заключен в соответствии с общими требованиями, предъявляемыми к сделке согласно §§ 145 ff Германского гражданского уложения (Bürgerliches Gesetzbuch) (далее -BGB), при наличии essentialia negotii договора, направленных на его заключение волеизъявлений и действительной воли сторон [BGH NJW 1992, 1500; 5, § 105 Rn. 248 f.], а, во-вторых, содержать пороки, ведущие к его недействительности, например, согласно §§ 104 ff, 125, 154, 155, 119, 123, 181, 134, 138 BGB [2, C. 62; BGH NJW 1954, 1562; 8, § 705 Rn. 328 f.].
Конкретные условия второй предпосылки неясны и спорны и должны разрешаться с учетом целей учения [4, § 705 Rn. 85]. Как правило, наличие начала деятельности общества признается в действиях, осуществляемых вовне, например, в заключении сделок с третьими лицами (в том числе при подготовке к сделке), в выступлении от имени общества, и некоторые действия во «внутренних» правоотношениях (im Innenverhältnis), например, внесение вкладов в имущество [NJW 2005, 1784; NJW-RR 2013, 1373; 6, Rn. 123]. Не всегда признаются в качестве начала деятельности внесение товарищества в торговый реестр, что представляется крайне спорным, и такое «внутреннее» действие как оформление решений органов управления [5, § 105 Rn. 252; 9, § 105 Rn. 236].
В процессе развития учения условия третьей предпосылки существенно менялись, иногда приоритет отдавался интересам тех или иных групп оборота, иногда целям учения. Приоритет общественных интересов в случае противоречия учредительного договора закону (§ 134 BGB) и добрым нравам (§ 138 BGB) имеет место только во «внутренних» отношениях, а во «внешних» правоотношениях признается не единогласно [BGH NJW 1974, 1201; BGH NJW 2005, 1784; 8, § 705 Rn. 334; 9, § 105 Rn. 242 f.], поскольку цель законодательного запрета может быть достигнута и при ликвидации юридического лица ex nunc, а также посредством привлечения к ответственности учредителей. Интересы недееспособных (§§ 105 I, 108 I BGB), по мнению правоприменителей и большей части ученых [BGH NJW 1992, 1503; BGH NJW 1983, 748; 7, Rn. 32; 3, § 105 Rn. 84.], имеют приоритет над положениями учения и необходимостью защиты оборота, поэтому недееспособный может потребовать назад свой вклад и не участвует ни в получении выгоды, ни в покрытии убытков [4, § 705 Rn. 88]. С момента вступления в силу Закона об ограничении ответственности несовершеннолетних (Gesetz zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger) цивилистами ставится под сомнение необходимость ограничения применения учения в случае несовершеннолетних [10, § 5 Rn. 23; 4, § 705 Rn. 88]. Преднамеренно обманутым и потребителям последняя правоприменительная практика отказывает в приоритетной защите их интересов [BGH NJW-RR 1988, 1379; BGH BB 2001, 1652; ZIP 2008, 1018].
В случае несоблюдения указанных предпосылок учения применяются общие правила недействительности (перспективная (ex nunc) или ретроспективная (ex tunc) недействительность). Если все предпосылки соблюдены, общество рассматривается в качестве действительного, до его ликвидации признается правоспособным [1, C. 60; BGH NJW 2005, 1784; 8, § 705
Rn. 342 f; 7, Rn. 30; 5, § 105 Rn. 270], а права и обязанности участников, за исключением установленных отдельными недействительными положениями договора (так, они должны внести взносы и имеют фидуциарные обязательства (Treupflichten) по отношению к другим участникам) [BGH NJW 1958, 668; BGH NJW 1955, 1067; 8, § 705 Rn. 343; 3, § 105 Rn. 86], и внутренняя структура организации регулируются учредительным договором с пороком [BGH NJW 1975, 1022; 4, § 705 Rn. 91]. Тем не менее, участники, например, в случае недееспособности или преднамеренного обмана могут потребовать во «внутренних» отношениях тех прав и обязанностей, которые были бы у них в случае ретроспективного действия ликвидации [9, § 105 Rn. 244].
Деятельность порочного общества может быть прекращена только на будущее посредством подачи иска о прекращении общества (Auflösungsklage) согласно § 133 Германского торгового уложения
(Handelsgesetzbuch) (далее - HGB) (в т.ч. об исключении участника (Ausschließungsklage) согласно § 140 HGB, когда порок договора касается только вступления участника в общество) [BGH NJW 1952, 97; BGH NJW 1967, 1961; 53, § 105 Rn. 271] или посредством выхода участника из общества (Kündigung) согласно § 723 I 2 BGB [BGH NJW 1952, 500; 5, § 105 Rn. 272]. В любом случае ссылка на недействительность учредительного договора не должна противоречить фидуциарным обязательствам участников, например, в случае, когда порок может быть легко преодолен без существенных издержек [4, § 705 Rn. 92; 5, § 105 Rn. 271]. Общество, деятельность которого прекращена, ликвидируется в соответствии с учредительным договором и §§ 145 ff BGB [BGH NJW 1952, 97; 3, § 105 Rn. 90]. Таким образом, нельзя требовать ликвидации общества незамедлительно после обнаружения порока договора, и это способствует стабильности гражданского оборота.
В заключение следует отметить, что, несмотря на детальную проработку доктриной и правоприменительной практикой отдельных положений учения, целесообразным представляется закрепление на законодательном уровне применения положений учения к товариществам, а также правового регулирования таких вопросов, как конкретные критерии начала деятельности общества и установление приоритета между целями учения и защитой интересов недееспособных или общественности (в случае противоречия деятельности общества закону).
Список литературы:
1. Смирнова М.В. Исцеление недействительности формы сделки в российском и германском гражданском праве // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. - 2015. - №6. - С. 58 - 64.
2. Смирнова М.В. Понятие «Ничтожность сделки» («Nichtigkeit des Rechtsgeschaefts») в немецком праве // Пробелы в российском законодательстве. - 2016. -№1. - С. 60 - 65.
3. Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus, Handelsgesetzbuch, 36. Auflage, München 2014, цитируется: Baumbach/ Hopt/Roth HGB.
4. Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Edition 34, München 2015, цитируется: BeckOK BGB/Schöne.
5. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), Handelsgesetzbuch: HGB Band 1: §§ 1-342e, 3 Auflage, München 2014, цитируется: EBJS/Wertenbruch HGB.
6. Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, München 2014, цитируется: Henssler/Strohn/Röthel.
7. Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, München 2014, цитируется: Henssler/Strohn/Servatius.
8. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Allgemeiner Teil. B. 1, hrsg. von F.J. Sacker, R. Rixecker, 6 Aufllage, München 2012, цитируется: MüKoBGB/Ulmer/Schäfer.
9. Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch. B. 2, hrsg. von Karsten Schmidt, 3 Auflage, München 2011, цитируется: MüKoHGB/ Karsten Schmidt.
10. Schäfer, Carsten, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München 2013, цитируется: Schäfer, Gesellschaftsrecht.
Рецензия
на статью Смирновой Марины Владимировны
Статья М.В. Смирновой на тему «Недействительный учредительный договор и учение о порочном обществе (Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft) в немецком праве» посвящена весьма актуальной проблеме немецкого гражданского права, которая, учитывая актуальные тенденции правоприменительной практики Германии, важна и практически значима. Исследование зарубежного опыта правового регулирования представляется крайне необходимым для ликвидации пробелов в действующем российском законодательстве, регулирующем правовой институт недействительности сделки, особенно принимая во внимание близость российскому гражданскому праву цивилистики Германии.
Немецкие ученые детально исследовали основные характеристики порочности сделок, теоретическую и практическую важность исцеления недействительных сделок, в том числе учредительных договоров, возможность исключения негативных последствий признания сделок недействительными в интересах стабильности оборота на протяжении нескольких столетий. Интерес немецких цивилистов к правовому институту ничтожности сделки вполне понятен. Она имеет большое значение при разрешении многих практических вопросов, таких как бремя и способы доказывания в судебном процессе, определение лиц, уполномоченных предъявлять требование о признании недействительной сделки ничтожной, учет ничтожности сделки при разрешении спора по существу в силу закона и полномочий суда, вне зависимости от
наличия соответствующего заявления стороны в споре, рассмотрение возможностей исцеления, одобрения и подтверждения сделок, ретроспективность действия ничтожности, полное отсутствие правовых последствий или допустимость наступления не желаемых сторонами, но обусловленных законодательством последствий и т.д.
Заслуга автора заключается, на мой взгляд, в успешной попытке гражданско-правового осмысления понятия недействительного учредительного договора в немецком праве, предпосылок и условий учения о порочном обществе в целях возможного применения последствий недействительности учредительного договора только на будущее. Исследование учения о прочном юридическом лице и исключение рестроспек-тивных последствий применения недействительности порочного учредительного договора в немецком праве может играть важную роль в сравнительно - правовом аспекте российского и германского права и в выработке доктринальных и законодательных положений о ничтожности учредительного договора и решений собраний органов управления юридических лиц в российском гражданском праве.
Работа носит творческий, поисковый характер, содержит важные теоретические выводы, обогащающие теорию гражданского права.
Таким образом, можно констатировать теоретическую и практическую значимость статьи Смирновой М.В., в которой рассматривается весьма важный и сложный комплекс проблем, связанных с содержанием и определением предпосылок применения учения о порочном обществе. Суммируя вышесказанное, а также, учитывая актуальность темы данной статьи и видение автора на данный правовой институт, новизну исследования, ее можно рекомендовать для публикации в открытой печати (ранее статья не публиковалась).
Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВО «Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)» З.В. Каменева
Статья прошла проверку системой «Антиплагиат»; оригинальность текста - 92,71%
