CC BY
75
Е.Ф. Мельникова
Мельникова Екатерина Федоровна — адъюнкт кафедры уголовного процесса
Нижегородская академия МВД России
Основные коллизии в современном российском доказательственном праве
К настоящему моменту со всей остротой встал вопрос о реформе предварительного расследования, а следовательно, и о правовой организации досудебного доказывания. Основным препятствием для такой реформы выступает доказательственное право, унаследованное нашей уголовно-процессуальной системой от УПК РСФСР.
Советское доказательственное право было вполне органичной частью права, регулировавшего общественные отношения, которые складывались в сфере уголовного процесса. Это была система авторитарного государства. Процесс в нем был следственный, где личность была объектом, а не субъектом права. Монополией на производство такого процесса обладали исключительно компетентные государственные органы, главным из которых по существу был следователь. Именно органы предварительного расследования являлись настоящими хозяевами процесса формирования доказательств, на которых суд строил свои выводы и выносил приговор. Судебная власть была приложением власти следственной — правительственной власти.
Такая система входит в противоречие с Конституцией России, общепринятыми международно-правовыми стандартами справедливого судебного разбирательства. Поэтому рассмотрение коллизий современного доказательственного права — права переходного, полу-советского, смешанного — представляет собой важную научную проблему. Ее мы и попытаемся разрешить в настоящей статье для того, чтобы предложить путь для создания нового уголовно- процессуального доказательственного права1.
Первая коллизия, с которой я столкнулась, состоит в том, что доктрина современного уголовно-процессуального доказательственного права очень политизирована, заидеологизирована; и в ней нет каких-то твердых методологических основ. Понятно, что правоведение — это сфера, где подлинный научный поиск, сочетается с амбициями, делячеством, вкусовщиной; где все не просто. Но по неволе приходишь в полное смятение при прочтении публикаций, где не просто поставлены под сомнение заслуги некоторых авторитетов, но и целые концепции, научные направления2.
Кому же тогда верить? И как самому не оказаться в ряду А.Р. Белкина, С.Б. Россинского, Е.Р. Россинской, Г.Н. Печникова и других, причисляемых к лжеученым? Неужели смутные сомнения относительно состоятельности столичных «корифеев» являются обоснованными, и сама отечественная теория неадекватна современному мировому уровню гуманитарного знания?
Другая проблема, которая тоже обеспокоила, состоит в том, что в работах некоторых уважаемых коллег очень много «воды», полно деклараций о намерениях, благих пожеланий и ничего действительно конкретного нового.
Я имею в виду вопрос о мировоззренческих основах теории доказательств. За ответом на него я обратилась к работам профессора А.В. Агутина3, известного современного процессуалиста. В своих многочисленных трудах А.В. Агутин освещает вопросы теории доказательств именно с позиции мировоззрения. Кроме того, в том же духе рассуждают И.Е. Адаменко4, И.Н. Кондрат и ряд других патриотично настроенных ученых.
1 В принципе, он намечен нашими коллегами. Нам остается только развивать и укреплять положения, сформулированные ими. Мы имеем в виду «Доктринальную модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ». См.: Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и Комментарии к ней / А.С. Александров [и др.]. М.: Юрлитинформ, 2015.
2 Речь идет о нескольких статьях, опубликованных на сайте МАСП. См.: Зинченко И.А. Исследования проблем уголовно-процессуального доказательственного права должны быть продуманными и корректными: критические заметки «Библиотека криминалиста // Научный журнал. 2016. № 4 (27). С. 20—26. URL: http://http://www.iuaj.net/node/2108; Бочаров Д. Отцы и дети «теории отражения» в советской и постсоветской юридической науке / авторский пер. с англ.: Bocharov D. Fathers and sons of theory of reflection in Soviet and post-Soviet legal science // Правова пози^я. 2016. № 1. С. 140—148. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/vamsup_2016_1_22; URL: http://www.iuaj.net/node/2107
3 См.: Агутин А. В. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании: монография. М., 2004.
4 См.: Адаменко И.Е. К вопросу о духе российского народа как компоненте уголовно-процессуальной деятельности // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2013. № 2. С. 3—7; Адаменко И.Е. К вопросу о философских основаниях уголовно-процессуальной деятельности // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2015. № 1. С. 56—59.
Хочется им верить, но они не убеждают! Рассуждения о «культурно-исторических», «духовно-нравственных основах», «особенностях менталитета и мировоззрения» «российской общности», которые обуславливают основания, компоненты, концепции уголовно-процессуальной деятельности, на мой взгляд, требуют приведения конкретных доказательств: из сферы экономики, психологии, антропологии, биологии и пр. Если таковых нет, значит, это все досужие рассуждения. Я например ничего не поняла какие конкретные выводы для устройства уголовного судопроизводства в целом и доказательственного права, в частности, можно вывести из тезиса о духовно-нравственном бытии русского народа. Самое это «бытие» не более, чем абстрактное понятие, не имеющее объективных подтверждений.
Единственно, что понятно: есть среди процессуалистов авторы, которые настроены против западного «либерализма» и вообще антизападнически. Но можно ли только на этом выстроить теорию доказательств и создать настоящий русский УПК? Мне кажется, что нет.
Теперь о том, из чего я исхожу для того, чтобы преодолевать коллизии, которые имеются в доктрине нашего доказательственного права. Я полагаю общеизвестным и не требующим доказательств положение о том, что теория доказательств является одной из наиболее разработанных частей науки уголовного процесса. Кроме того, ее правомерно считать методологической основой и для криминалистики, и для теории оперативно- разыскной деятельности, и для других наук антикриминального цикла. Более того, теория доказательств — имеет общие основания для всех наук о процессуальных отраслях права. Это действительно междисциплинарная область знаний. Поэтому закономерно то, что она составляет предмет интереса и для теоретиков права. Хотя последние в силу оторванности от актуальной проблематики отраслевиков вряд ли могут предложить что-либо конкретное, кроме общих рассуждений о модели познания и прочих отвлеченных вещах. Такое создается впечатление от их работ.
Известно, нет ничего более практичного, чем хорошая теория. За каждым частным вопросом кроется общая проблематика. Поэтому нерешенные, отложенные проблемы теории вечно будут цепляться, путать мысли. И я вполне разделяю мнение своего научного руководителя — проф. А. Александрова о том, что только при условии создания новой теории уголовно-процессуальных доказательств возможно создание нового УПК РФ, реформа предварительного расследование, изменение структуры уголовного процесса — превращение его в состязательное судопроизводство. А это в свою очередь, и есть строительство правового государства, развитие его идеологии, культуры.
Наверное, можно согласиться с тем, что институциональные правовые реформы только при смене парадигмы правосознания. Каждая правовая форма — продукт длительного культурного развития, опыт нации, который бывает весьма непростым, как например, у нас — русских.
Русская нация заслуживает того, чтобы отечественные ученые сами разработали научную основу для нового уголовно-процессуального права, включая его важнейшую часть — доказательственное право. Или придут другие (более умные) и дадут нам очередной УПК. Такое вполне возможно, ибо очевидно, что многие законодательные новации готовились не в научных центрах, а не известно где и кем.
Самобытное, русское уголовно-процессуальное доказательственное право, в чем оно?
Было бы очень интересно найти ответ на этот вопрос. Так, что задача номер один состоит в том, чтобы, не прерывая традицию русской правовой уголовно- процессуальной научной мысли «расстаться» с прошлым, чтобы оно стало действительно прошлым, а не вечно сегодняшним.
В этой связи надо определиться по отношению к западной модели, включая европейские, англоамериканские доктрины, правовые стандарты доказательственного права. Я полагаю, что нам многому можно научиться у «западных партнеров». Важно не «собезьянничать», а действительно проникнуть в чисто прагматических целях в их учения и взять из них то, что поможет в преодолении коллизий при строительстве отечественного нового доказательственного права.
Поучителен здесь урок создателей Устава уголовного судопроизводства. Они многое взяли из западных правовых моделей, но создали русский уголовно-процессуальный закон. Так что актуально возвращение к русской научной классике. Разумеется с учетом пережитого советского опыта и всего нового, что появилось за прошедшие годы.
Тем не менее, русские правоведы и процессуалисты в лице Л.Е. Владимирова, Н.Н. Розина, В.В. Спасовича и других создали для нас культурные образцы, на которых можно учиться и развивать современные представления о доказательственном праве России. Они стояли, по- моему, на весьма здравых позициях, объясняя, что такое доказательства, доказывание, истина. И писали, кстати, очень красиво и понятно, что также говорит в пользу их учения.
Наиболее остро, я так понимаю, стоит вопрос о наследии советской процессуалистики. Достаточно часто звучат призывы распрощаться с советской теорией уголовно-процессуальных доказательств. Перевернуть, так, сказать эту страницу истории нашей науки. Не на словах, как это делают некоторые товарищи, а на самом деле. Однако, не получается.
Д.О. Бочаров очень наглядно и убедительно показал, что «теория отражения» является методологическим фундаментом процессуальной науки в целом и теории доказательств — в частности работах со-
временных российских ученых1. Можно согласиться с тем, что диалектический материализм (марксизм-ленинизм) с его теорией отражения, которая была приспособлена для обслуживания следственной технологии установления истины, остается гносеологическим фундаментом современных исследований, как по уголовному процессу, так и по смежным специальностям. Исчерпывающая критика теории отражения2.
Вопрос о философской начинке теории доказательств — самый сложный, именно он порождает наиболее фундаментальные коллизии в доказательственном праве. Каким образом должна быть организована деятельность по установлению истины в уголовном процессе? Это принципиальный вопрос.
Его решение требует очень высокой квалификации. Надо быть подкованным в вопросах современной эпистемологии, чтобы претендовать на какие-либо открытия и предложения по изменению существующей системы.
В этом плане для меня образцом является работа А.А. Кухты, которой, пожалуй, впервые в постсоветской науке сформулированы иные, чем «марксистско-ленинские» философские основы правовой модели уголовно-процессуального познания. Однако, в силу стилистики и манеры изложения его тексты труднодоступны для понимания3 и вряд ли породят последователей. То же самое можно сказать и об украинском ученом процессуалисте В.П. Гмырко: он пишет очень красиво, но тоже непонятно4. Впрочем, главного он добился: поставил под сомнение простоту (убогость) теории отражения. Хочется ведь чего-то нового, интересного, а не схоластики.
Поэтому, может быть, на уровне кандидатской диссертации не стоит даже пытаться поднять эту тему, а просто обозначить свою приверженность одной из философских школ и гносеологических теорий. При этом презюмировать, что объяснения могут быть разными и не может быть одного — единственно правильного, которое можно насильно навязывать другим.
На мой взгляд, сторонники концепции так называемой «объективной истины» как раз пытаются сделать это: сделать обязательной их концепцию. В последние годы не было более или менее известного ученого, который бы не высказался по этой теме.
Известно о двух попытках законодательного закрепления концепции объективной истины и процедур, гарантирующих ее установление. Первая была реализована депутатом А.А. Ремезковым путем внесения в Государственную Думу соответствующего законопроекта5. После неудачи первой попытки6 последовала вторая попытка провести данный законопроект через Государственную Думу РФ7. Судя про всему, не смотря на все доводы авторов законопроекта8, он надолго застрял в дебрях законодательного процесса9.
А ведь победа СК РФ была так близка10. Мы уже готовили статьи, чтобы прославлять эту концепцию. Теперь ходят слухи, что и сам Следственный комитет могут в ближайшее время ликвидировать.
1 См.: Бочаров Д. О. Отцы и дети «теории отражения» в советской и постсоветской юридической науке / авторский пер. с англ.: Bocharov D. Fathers and sons of theory of reflection in Soviet and post-Soviet legal science // Правова пози^я. 2016. № 1. С. 140—148. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/vamsup_2016_1_22, http://www.iuaj.net/ node/2107
2 Подробнее см.: Гмырко В.П., Зинченко И.А. Парадоксы доказательственного права // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2014. № 2. С. 9—17; Бочаров Д.О. Отцы и дети «теории отражения» в советской и постсоветской юридической науке / авторский пер. с англ.: Bocharov D. Fathers and sons of theory of reflection in Soviet and postSoviet legal science // Правова позищя. 2016. № 1. С. 140—148. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/ vamsup_2016_1_22, http://www.iuaj.net/node/2107
3 См., например: Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе: монография. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД РФ, 2009; Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе: дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2010.
4 См.: Гмырко В.П. Доказывание в уголовном процессе: деятельностная парадигма. Днепропетровск, 2010.
5 Проект Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу». URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?0penAgent&RN=440058-6&02 (дата обращения: 19.08.2015).
6 На законопроект были получены отрицательные заключения Правового управления администрации президента России и Верховного Суда России. См.: Заключение по проекту Федерального закона № 440058-6>Ю внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу», внесенному депутатом Государственной Думы А.А. Ремезковым (первое чтение). URL: http://www.sledcom.ru/discussions/?SID=3551&sphrase_id=286018 (дата обращения: 19.10.2016).
7 Законопроект № 440058-6 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу». URL: http: //asozd2.duma. gov.ru/main.nsf/(Spravka)?0penAgent&RN=440058-6&02 (дата обращения: 19.10.2016).
8 Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением института установления объективной истины по уголовному делу». URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?0penAgent&RN=440058-6&02 (дата обращения: 19.10.2016).
9 Цит. по: Берсенева Т. «Объективная истина» получила шанс просочиться в УПК. URL: http://pda.pravo.ru/review/ view/119145/
10 Судя по прессе, Верховный суд РФ «концептуально поддержал» этот законопроект. В более осторожной форме с замечаниями высказался о возврате в УПК понятия «объективная истина» Комитет по законодательству Совета Федерации. См.: Берсенева Т. «Объективная истина» получила шанс просочиться в УПК. URL: http://pda.pravo.ru/review/view/119145/
Ученым, как представляется, не надо спешить с однозначной поддержкой данной концепции. Проф. Александров вполне доходчиво объяснил почему не надо этого делать1. Можно согласиться с тем, что что она влечет за собой восстановление советской — инквизиционной модели уголовно-процессуального доказывания, с соответствующими последствиями для состязательности, защиты прав личности. А для сторонников этой концепции есть опасность потери научного авторитета.
Другого рода концептуальная проблема связана с «технологизацией» теории доказывания. Некоторые ученые, специализирующиеся на исследовании вопросов использования в доказывании «электронной информации, говорят даже об «электрофикация» доказывания2. В целом, современная юридическая наука восприимчива к попыткам «дегуманизации» доказывания, введения в него «новаторских» технологий доказывания, основанных не концепции оценки доказательств по внутреннему убеждению, а «машинных технологиях»: например, использования полиграфа. В криминалистике уже вполне сложилось соответствующее направление, обосновывающее научность психо-физиологических экспертных исследований, применение в допросах полиграфа3.
Здесь мы всецело, присоединяемся к оценке такого рода проектов, включающие «нетрадиционные методы расследования», как «паракриминалистику» — «придурковатую родственницу» кримина-листики4. Мы разделяем тревогу по поводу деградации современной науки в этой части и считаем, что надо защищать теорию доказательств от такого рода инноваций, смахивающих на «лысенковщи-ну». Это обскурантизм, мракобесие под лоском наукообразности.
А вот действительно плодотворной для исследований по специальности 12.00.09 является проблематика, связанна с допустимостью доказательств. С ней связан весь блок вопросов, связанных с возможными изменениями формы правовой организации досудебного доказывания. Предложения здесь могут быть разные и модели также. Но в целом все завязано на оппозиции следственного формата и судебного (состязательного).
Недавнее исследование, проведенное В.В. Терехиным, показывает, что возможны весьма радикальные выводы относительно пересмотра стандарта допустимости доказательств. Так, принципиальное значение имеет переход от формального к материальному подходу в трактовке стандарта допустимости уголовно-процессуальных доказательств, который продемонстрировал в последнее время ряд авторов. Помимо В.В. Терехина и П.С. Пастухова, это делают И.В. Ерпылев5, С.И. Кувыч-ков6. Суть в том, чтобы от формальных — следственных критериев допустимости доказательств (прежде всего соблюдения правил протоколирования фактических данных следователем) к техническим гарантиям верификации аутентичности информации, представляемой суду. Как пишет С.И. Кувычков, если технические возможности позволяют подтвердить аутентичность информации, представленной в электронном виде, значит, она может иметь доказательственное значение — использоваться в качестве средства доказывания юридически значимого факта. Важнее то, что она достоверна и имеет отношение к доказываемым фактам. Главное в том, что информация «доказательна», то есть убедительна, полезна для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение по делу7.
В этой связи — не менее актуально обсуждение вопроса о лишении письменного протокол следственного действия статуса главного источника доказательственной информации, депротоко-лизации/деформализации предварительного расследования. Об этом пишут, например Т.В. Хмельницкая, С.И. Кувычков, П.С. Пастухов и другие сторонники «Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права России». Так, П.С. Пастухов пишет, что монополия протокола следственного действия должна быть разрушена, этот «источник доказательства» дол-
1 См., например: Александров А.С. Критика концепции объективной истины в уголовном процессе // Уголовный процесс. 2012. № 06. С. 66—73; Александров А.С. Состязательность и объективная истина // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2012. № 3. С. 142—157; Дикарев И.С. Уголовный процесс: «тихая революция» сменилась реакцией // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2013. № 3. С. 98—103.
2 См. подробнее: Пастухов П.С. Доктринальная модель совершенствования уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества: монография. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2015.
3 См., например: Холодный Ю.И. Криминалистические диагностические исследования с применением полиграфа // Криминалистика / под ред. А. Ф. Волынского, В. П. Лаврова. М.: ЮНИТИ—ДАНА, 2008; Ищенко Е.П. Полиграф Полиграфович М.: Проспект, 2013; Комиссарова Я.В. Концептуальные основы профессиональной деятельности эксперта в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... д-ра юрид наук. М.: МГЮА им. Кутафина, 2013.
4 См.: Ларин А.М. Криминалистика и паракриминалистика: научно-практическое и учебное пособие. М.: Издательство БЕК, 1996. С. 85—86.
5 См.: Ерпылев И.В. Реализация института допустимости доказательств в уголовном процессе и правоохранительной деятельности России и зарубежных государств (сравнительно-правовой анализ): автореф. дис. ... канд. юрид. нак. М., 2016. С. 7.
6 См.: Кувычков С.И. Использование в доказывании по уголовным делам информации, представленной в электронном виде: автореф. дис. ... канд. юрид. нак. М., 2016.
7 См. там же. С. 13.
жен быть признан альтернативным способом фиксации хода и результатов следственного действия (гласного или негласного)1.
В этой связи выскажу свое мнение об этом научном проекте нижегородской школы процессуалистов в виде «Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права России», о котором я уже упоминала.
Есть ли альтернатива этому проекту? Я не нахожу, но была бы рада возможности сравнить с аналогичным по значимости проектом.
Из «Доктринальной модели» вполне отчетливо просматривается перспектива реформы предварительного расследования по модели полицейского дознания, негласного уголовного розыска с проведением всего набора гласных и негласных следственных действий. После предъявления обвинения прокурором в суде может быть проведено следствие с участием следственного судьи. Или, в случае очевидности преступления или согласия подозреваемого с тем, что он совершил преступление, уголовный иск сразу направляется в суд для разрешения дела по существу. Такая модель правовой организации досудебного производства подразумевает реформу МВД и создание федеральной службы криминальной полиции, как главного органа публичного уголовного преследования — расследования тяжких и особо тяжких преступлений. Другого у нас пути судебной реформы нет.
У нижегородской школы процессуалистов, в отличие от других отечественных юридических школ, есть готовый проект реформы отечественной правовой системы. Ни в одном из столичных научных центров не было создано ничего подобного. Поэтому и обсуждать по существу нечего. Так что, оптимальным вариантом позиционирования в науке (по крайней мере, в среде нижегородской школы процессуалистов) является пример С.В. Власовой и Т.В. Хмельницкой2, других ученых (женщин) Нижегородской академии МВД России.
Таковы исходные представления о той сфере научного знания, где я собираюсь реализовать свои скромные возможности. Полагаю, моим коллегам — начинающим ученым — отозваться и обсудить, какие проблемы их волнуют. И составить наш заговор — «детей» против «отцов», чтобы «разобраться», наконец, с теми, кто порождает коллизии в научной доктрине и мешает развитию новой теории доказательств, как концептуальной основы уголовно- процессуального доказательственного права.
1 См.: Пастухов П.С. Модернизация уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2015. С. 18—19, 20.
2 См., например: Власова С.В. Апология новой теории уголовно-процессуальных доказательств // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России, 2016. № 1 (33). С. 99—104; Власова С.В., Хмельницкая Т.В. О доктринальной модели формирования уголовно-процессуальных доказательств в состязательном уголовном судопроизводстве // Общество и право. 2016. № 1 (55). С. 137—142.
