CC BY
495
Вестник Самарской гуманитарной акалемии. Серия «Право». 2008. № 1
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ: ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
ОСНОВНЫЕ ИДЕИ «ПОСТСКРИПТУМА» ГЕРБЕРТА Ё. А. ХАРТА
© С. Н. Касаткин
Касаткин
Сергей Николаевич кандидат юридических наук доцент кафедры теории и истории государства и права Самарская
гуманитарная академия
«Понятие права» [1] Герберта Лайонела Адольфа Харта (1907—1992), выдающегося представителя британской правовой философии, является одним из базовых, «классических» трудов по (в первую очередь западной, англоязычной) теоретической юриспруденции второй половины ХХ века в целом и юридическому позитивизму в частности. Вышедшая в свет в 1961 году как учебник, излагающий общую концепцию права и обращенный к здравому смыслу и повседневному правосознанию своих читателей, данная работа стала рубежом и основа-
Главной целью настоящей статьи является сокращенное изложение «Постскриптума» к фунламентальному трулу вылающегося британского теоретика юриспрулен-ции Герберта Харта «Понятие права». Обстоятельно и развернуто отвечая на критику своего оппонента Рональ-ла Аворкина, автор затрагивает целый рял ключевых проблем современной запалной (англо-американской) теории и философии права, что в сочетании с основной частью работы лелает его олним из базовых текстов по сеголняшней юриспруленции. На русский язык «Постскриптум» Герберта Харта ло сих пор не переволился.
Ключевые слова: Герберт Харт, Рональд Дворкин, современная западная теория (философия) права, правовая теория, правопонимание, юридический позитивизм, правовой интерпретативизм, критерий юридического, правовой обычай, толкование права, юридический язык, правовая норма (правило), правило признания, правовой принцип, юридическая коллизия, определенность в праве, мораль и право, принятие судебного решения, судейское усмотрение и правотворчество.
нием современной англо-американской юриспруденции, во многом вырастающей через принятие, развитие и переосмысление концептуальных построений Г. Харта, их предметную и методологическую критику [2]. Основное содержание книги составляют критика классического юспозитивизма и правового реализма, обоснование понятия права как совокупности первичных и вторичных правил, разработка проблематики неопределенности юридического языка и ограниченного судейского усмотрения, соотношения права и морали, а также анализ феномена международного права.
В 1994 году выходит второе — посмертное — издание «Понятия права» [3] с Постскриптумом, задуманным автором в качестве ответа своим оппонентам. Первая часть Постскриптума (единственная законченная из двух запланированных) посвящена полемике с его учеником и «главным критиком» Рональдом Дворкиным [4], полемике, определившей основное содержание и формат проблематизации в англоязычной философии права 70—90 гг. ХХ века и в той или иной степени и сегодня. Проводимая Дворкиным критика выделена самим Гербертом Хартом не просто как наиболее целостная и последовательная, получившая наибольший резонанс и влияние: «Я сосредотачиваюсь в этом Постскриптуме в основном на критике Дворкина, поскольку он не только утверждал, что почти все характерные положения этой книги были коренным образом ошибочны, но он подвергает сомнению само общее понимание правовой теории, лежащее в основе данной книги, и то, чем она должна заниматься» [3, р. 239]. Кроме того Харт рассматривает критику Дворкина как преодолимую для себя, позволяющую сохранить основную направленность, методологию и содержание его теории, к тому же в отношении которой к тому времени имелась развернутая контраргументация, в отличие, например, от критики других авторов, ряд положений которых заставляет философа в той или иной мере пересмотреть свою первоначальную концепцию [3, р. 239].
Несмотря на свою незаконченность и относительную краткость, Постскриптум отличается содержательностью и глубиной анализа, включает в себя рассуждения Харта практически по всем ключевым проблемам современной британо-американской философии права. По отношению к изначальному содержанию книги Постскриптум является главным образом обобщением, прояснением и уточнением позиций автора, изложенных им в основной части «Понятия права», а также (что в большей степени должно было касаться второй части Постскриптума) их некоторой корректировкой. Центральными обсуждаемыми здесь тематическими блоками являются: природа правовой теории и юридического позитивизма, природа юридических правил (в том числе правила признания) и их взаимосвязь с принципами, соотношение морали и права, судейское усмотрение.
Обратимся теперь к изложению основного содержания Постскриптума.
1. Природа правовой теории
Харт начинает с уточнения целей работы, первоначально называемой им как эссе по аналитической юриспруденции и дескриптивной социологии: «Моя цель в этой книге состояла в том, чтобы предложить теорию
того, что есть право, общую и описательную. Она общая в том смысле, что она не привязана к какой-либо конкретной правовой системе или правовой культуре, но стремится к тому, чтобы дать объяснительную и проясняющую оценку права как сложного социального и политического института, включающего руководимый правилами (и в этом смысле «нормативный») аспект. Этот институт, несмотря на многочисленные вариации в разных культурах и в разные времена, принял одну и ту же общую форму и структуру, хотя вокруг него и скопилось множество неверных пониманий и вводящих в заблуждение мифов, требующих своего прояснения. Отправной точкой для этой прояснительной задачи является широко распространенное общее знание наиболее заметных черт современной внутригосударственной правовой системы, которое ... я приписал любому образованному человеку. Моя оценка описательна в том, что она морально нейтральна и не имеет оправдательных целей: она не преследует цели оправдать или одобрить на моральных или иных основаниях те формы и структуры, которые появляются в моем общем объяснении права, хотя их ясное понимание, по моему мнению, составляет важное вступление к любой значимой моральной критике права» [3, p. 239—240].
Такая теория, по мысли Харта, должна, в частности, ответить на следующие вопросы: Что такое правила? Как они отличаются от привычек или единообразия в поведении? Существуют ли сущностно различные типы правовых правил? Как они между собой соотносятся? Что означает, что правила образуют систему? Как правовые правила и имеющийся у них авторитет (authority) соотносятся, с одной стороны, с угрозами, с другой — с моральными требованиями? [3, p. 240]
В качестве основных средств построения своей теории философ называет следующие понятия: правила, налагающие обязанности, правила, наделяющие правами, правила признания, правила изменения, принятие правил, внутренняя и внешняя точка зрения, внутренние и внешние утверждения, юридическая действительность (validity) [3, p. 240].
Такую общую (универсальную) и описательную теорию права Харт отграничивает от проекта «юриспруденции» Рональда Дворкина как, с одной стороны, истолковательной (интерпретативной), отчасти оценочной и оправдательной, с другой — парокиальной, «обращенной к конкретной правовой культуре», обычно правовой культуре самого теоретика (здесь — правовой культуре англо-американского права). Дворкин различает право в «доистолковательном» (preinterpretive) и «истолковательном» (interpretive) смыслах. Это соответственно урегулированные юридические практики или «парадигмы права», и правовые принципы и вытекающие из них правопо-ложения. Определение первых не составляет, по мнению критика, теоретической сложности и необходимости, поскольку они установлены общим согласием юристов конкретной правовой системы. Задачей же правовой теории является истолкование подобных доинтерпретативных данных, определение принципов, которые и наилучшим образом «соответствуют» или согласуются с установленным правом и юридической практикой правовой системы, и обеспечивают для них наилучшее моральное оправдание, пока-
зывая тем самым право «в его лучшем свете». Для Дворкина определенные таким образом принципы суть не только части теории права («наиболее обоснованная (the soundest) теория права»), но также подразумеваемые, явно не выраженные составляющие самого права. Юриспруденция здесь является «общей частью принятия судебного решения (adjudication), молчаливым прологом к любому решению в праве» [3, p. 240—241].
С этих позиций Дворкин отвергает «ослабляющее правовую теорию» жесткое различение между описанием и оцениванием. Для него любая, в том числе описательная, теория действует в качестве истолковательной «по отношению к конкретному этапу исторически развивающейся практики», в связи с чем он переинтерпретирует позитивистскую теорию права (включая концепцию Харта) в качестве разновидности истолковательной теории, после чего квалифицирует их в таком качестве как бесполезных или вводящих в заблуждение [5, p. 242].
Харт не принимает подобное унифицирующее переописание и следующие из него оценки, отрицает противоречия между данными проектами правовой теории как различными и обладающими самостоятельным значением. Для этого он, в частности, пытается обосновать возможность ценностно-нейтральной описательной правовой теории. Философ оспаривает возражение Дворкина, что описательная юриспруденция, реализующая взгляд внешнего наблюдателя, не способна должным образом учесть внутренний взгляд на право (точку зрения члена или участника правовой системы, например, участника судебного процесса), который правовая теория должна учитывать, будучи составляющей системы права, общей частью принятия судебного решения [3, p. 240—241].
По мнению автора, описательный характер юриспруденции и разделяемая ею позиция внешнего наблюдателя не препятствуют объяснению того, как участники рассматривают право с внутренней точки зрения. Более того, для Харта «внутренний аспект» является неотъемлемой составляющей права как системы правил, предполагающих их принятие в качестве ориентиров (guides) поведения и стандартов для порицания. «Конечно, описание такого принятия предполагает, что исследователь должен понять то, что означает принять внутреннюю точку зрения, и в этом ограниченном смысле он должен суметь поставить себя на место члена изучаемого сообщества; но это не означает принимать право или разделять, или поддерживать внутреннюю точку зрения члена сообщества, или любым другим образом отказываться от своей описательной позиции» [3, p. 240—241].
Это, утверждает философ, комментируя оговорку оппонента, будет касаться и ситуаций определения смысла или значения правоположений, которые следуют из принципов, требующих наилучшего соответствия установленному праву и его наилучшего морального оправдания и, таким образом, нуждающихся в указанном Дворкиным истолковательном и отчасти оценочным методе. Ибо, по мысли Харта, соответствующие решения судей и юристов будут той фактичностью, которая подлежит фиксации со стороны общей описательной теории и на которой должны базироваться ее общие описательные заключения относительно содержания таких право-
положений. «Было бы серьезной ошибкой предположить, что, поскольку эти заключения были обоснованы таким образом, они сами по себе должны быть истолковательными и оценочными и что, предлагая их, теоретик сдвигается с задачи описания к задаче истолкования и оценивания. Описание может все еще быть описанием, даже когда описывается оценка» [3, p. 243—244].
2. Природа правового позитивизма
Харт обращается к анализу переописания и критики своей концепции Дворкиным как «позитивизма простого факта» (его семантической и интерпретативной разновидностей).
(i) Позитивизм как семантическая теория. Рассматривая концепцию Харта как версию современного юспозитивизма, отличного от построений Бентама и Остина главным образом в силу отрицания их императивных теорий права и идеи производности всего права от юридически неограниченного суверена, Дворкин указывает на целый ряд ее ошибок. Наиболее существенной из них ему видится утверждение, что истинность правопо-ложений, описывающих юридические права и обязанности, есть исключительно вопрос простого (plain) исторического факта, включая факты, касающиеся индивидуальных верований и социальных установок. Позитивист, считает он, неверно полагает, что подобные факты (по Дворкину, «основания права» («the grounds of law»)) установлены разделяемыми судьями и юристами лингвистическими правилами, которые определяют употребление и, соответственно, значение слова «право» и когда оно появляется в утверждениях о том, в чем состоит «право» конкретной системы в конкретный момент, и в утверждениях о том, что есть «право» как таковое. Отсюда единственные расхождения относительно вопросов права касаются не смысла или содержания «оснований» права, но существования или несуществования последних. Вместе с тем, замечает критик, теоретическое расхождение относительно того, что составляет основания права, есть значимая черта англо-американской юридической практики. Основания права являются по природе дискуссионными (controversial), поскольку содержат не только исторические факты, но зачастую и спорные моральные и ценностные суждения [3, p. 244—245].
Дворкин выдвигает два различных объяснения принятия позитивистами, такими как Герберт Харт, этой в корне ошибочной точки зрения. Согласно первому — «семантическому» — объяснению, позитивисты считают, что если то, что составляет право, не установлено правилами недискуссионным образом, но является предметом споров, допускающим теоретические разногласия, тогда слово «право» будет означать различное для разных людей, не позволяя им говорить об одном и том же. Это вмененное позитивисту убеждение является, по Дворкину, всецело ошибочным, и он называет довод против такой недискуссионной трактовки оснований (критериев) права «семантическим жалом» («semantic sting») [3, p. 245—246].
Харт отрицает подобную оценку его теории. «Моя концепция о том, что развитая внутригосударственная правовая система содержит правило признания, специфицирующее критерии для определения (identification)
правовых норм, которые должны применяться судами, может быть ошибочна, но я нигде не основываю эту концепцию на ошибочной идее, что частью значения слова “право” является то, что подобное правило признания должно быть во всех правовых системах, или даже на более ошибочной идее, что, если критерии для определения оснований права не были бы установлены недискуссионным образом, “право” означало бы разное для разных людей». Последний приписанный ему довод, по Харту, «смешивает значение понятия с критериями его применения», не учитывая того, что «критерии применения понятия с постоянным значением могут и различаться, и быть дискуссионными» [3, р. 246].
Отвергает философ и утверждение Дворкина о бессодержательности и ложности тезиса позитивиста, что разделяемая последним теория права не является семантической теорией, но есть противоположное ей описательное объяснение характерных черт права в целом как сложного социального явления: поскольку, как полагает критик, одной из характерных черт права как социального явления является то, что юристы спорят об истинности правоположений и «объясняют» ее через ссылку на значение таких положений, подобная описательная теория права должна в итоге быть семантической. Такой довод, возражает Харт, смешивает значение слова «права» со значением правоположения. «Семантическая теория права, — говорит Дворкин, — должна быть теорией о том, что само значение слова “право” ставит право в зависимость от определенных особых критериев. Но право-положения суть как правило утверждения не о том, что есть “право” вообще, но о том, в чем состоит право в данном конкретном случае, т. е. о том, что право определенной системы разрешает или требует, или управомочивает людей делать. Так что даже если значение таких правоположений задается определениями или условиями их истинности, это не приводит к заключению, что само значение слова “право” ставит право в зависимость от определенных особых критериев. Дело было бы в этом, если бы критерии, предусмотренные правилом признания системы, и потребность в таком правиле были бы производны от значения слова “право”. Но нет никаких следов такой концепции в моей работе» [3, р. 247—248].
(и) Позитивизм как интерпретативная теория. Второе предложенное критиком объяснение позитивизма простого факта воссоздает его как форму интерпретативной теории самого Дворкина — «конвенционализма». Согласно этой теории (которую Дворкин в итоге также отвергает как дефектную), позитивист, стремясь показать право в его наилучшем свете, представляет критерии права как состоящие из простых фактов, установленных недискуссионным образом не с помощью словарного запаса права, как в семантической версии, но посредством убеждения, разделяемого судьями и юристами. Достоинство такого подхода, по мысли оппонента, проявляется в том, что право здесь выступает гарантом чего-то, имеющего большую ценность для субъектов права, а именно, что основания для правового принуждения поставлены в зависимость от простых общедоступных фактов, так что все будут иметь справедливое предупреждение перед
тем, как такое принуждение используется. Это Дворкин называет «идеалом защищенных ожиданий» [3, p. 248].
Харт не признает адекватность данного описания своей теории. Во-первых, последняя не является теорией позитивизма простого факта, поскольку среди критериев права она допускает ценности, а не только «простые» факты. Во-вторых, что более важно, его теория не заявляет, что цель права состоит в оправдании использования принуждения, и, как и другие формы позитивизма, вообще не утверждает, что определяет смысл или цель права и юридической практики как таковых. «В действительности совершенно бесполезно преследовать какую-либо более специфическую цель, которой право как таковое служит, помимо обеспечения ориентиров для человеческого поведения и стандартов порицания такого поведения. Конечно, это не позволяет отграничивать правовые нормы от других правил или принципов с теми же самыми общими целями; отличительные черты права суть то обеспечение (provision), которое оно создает посредством вторичных правил определения, изменения и принудительного осуществления его стандартов, и заявляемая им общая претензия на первенство над другими стандартами» [3, p. 248—249].
Отвечая Дворкину, Харт указывает, что, представляя в своей работе вторичные правила как средства устранения изъянов первичных правил (их неопределенности, статичности, неэффективности), он нигде не заявляет, что правовое принуждение оправдано, только когда оно сообразуется с правилами (по Дворкину, с «конвенциональными представлениями» о праве (conventional understandings)), тем более, что обеспечение такого оправдания есть смысл или цель права в целом. Как отмечает автор, единственное упоминание о принуждении в обсуждении им вторичных правил касалось «ведущей к потере времени неэффективности предоставления принудительного осуществления правил рассеянному социальному принуждению вместо организованных санкций, налагаемых судами. Но просто средство против неэффективности не есть оправдание» [3, p. 249—250].
По мнению философа, изложенную Дворкиным защиту ожиданий через гарантирование общедоступности предварительного уведомления об основаниях правового принуждения следует скорее рассматривать как определенную моральную добродетель права, способствующую его оправданию в том смысле, что она исключает одно моральное возражение относительно его использования. Вместе с тем, «поскольку основания для правового принуждения суть главным образом случаи, где не срабатывает первичная функция права по руководству поведением его субъектов, правовое принуждение, будучи безусловно важным делом, являет собой вторичную функцию права. Ее оправдание не может обоснованно рассматриваться в качестве смысла или цели права как такового» [3].
Наконец, Харт подчеркивает, что описанная определенность и предварительное знание требований права важно не только для решения вопроса о принуждении, но равно и для разумного осуществления юридических правомочий и планирования частной и государственной жизни. Поэтому, по смыс-
лу его теории, «оправдание принуждения, которому способствует правило признания, не может быть представлено в качестве его [правила] общего смысла или цели, еще менее может это быть представлено в качестве общего смысла или цели права в целом» [3, p. 250].
(iii) Мягкий позитивизм. Далее Харт указывает на общее некорректное восприятие его концепции Дворкиным в качестве примера «позитивизма простого факта», поскольку его концепция, якобы, утверждает, что критерии юридической действительности, предусматриваемые правилом признания, должны состоять исключительно из определенного рода простых фактов, которые Дворкин называет вопросами «происхождения» («pedigree» matters) и которые касаются способа и формы создания или принятия права [3, p. 250].
Подобная оценка, отмечает автор, ошибочна вдвойне. Во-первых, она пренебрегает его ясными высказываниями о том, что «правило признания может включать в качестве критерия юридической действительности соответствие моральным принципам или субстанциональным ценностям» (это именно то, что Харт называет «мягким позитивизмом» (soft positivism)). Во-вторых, «нигде в “Понятии права” не предполагается, что критерии простого факта, предусмотренные правилом признания, должны быть исключительно вопросами происхождения; вместо этого они могут являться существенными ограничениями на содержание правотворчества» [3, p. 250].
Харт также рассматривает два наиболее значимых критических замечания своего оппонента, касающихся мягкого позитивизма в целом и так или иначе относящихся к его концепции.
Первое из них состоит в том, что, с точки зрения Дворкина, есть глубокое несоответствие между мягким позитивизмом, допускающим, что определение права зависит от дискуссионных вопросов согласованности с моральными или иными ценностными суждениями, и общей позитивистской «картиной» права, связанной главным образом с обеспечением надежных общегосударственных стандартов поведения, которые могут быть с достоверностью (certainty) определены как вопросы простого факта без какой-либо зависимости от дискуссионных моральных доводов. Такая критика мягкого позитивизма, по мнению Харта, «преувеличивает и степень достоверности, которую последовательный позитивист должен приписывать совокупности правовых стандартов, и степень неопределенности, которая последует, если критерии юридической действительности будут включать в себя соответствие специфическим моральным принципам или ценностям» [3, p. 251].
Харт признает, что «важное назначение правила признания состоит в поддержании достоверности, с которой право может быть установлено (ascertained)», что невозможно, если вводимые данным правилом критерии «порождают дискуссионные вопросы не только в некоторых случаях, но порождают их во всех или в большинстве случаев». Вместе с тем, полное исключение неопределенности за счет умаления или отрицания других значимых для права ценностей не является предусматриваемой автором це-
лью правила признания. И правило признания, и конкретные нормы права наряду с устоявшимся и признанным «ядром» значений могут иметь дискуссионную «полутень» неопределенности — область пограничных, неясных случаев своего употребления. Минимум неопределенности правовых норм должен допускаться и даже приветствоваться для того, чтобы, «когда известен состав (composition) непредусмотренного правом дела, можно было четко определить вопросы, подлежащие рассмотрению, и тем самым вынести по ним обоснованное судебное решение». И далее, «только если полагать функцию правила признания по обеспечению достоверности верховной и преобладающей, данную форму мягкого позитивизма ... можно считать противоречивой. Основополагающий вопрос здесь касается степени или меры неопределенности, которую может допускать правовая система, стремящаяся сделать сколько-нибудь существенный шаг вперед от децентрализованного строя правил-обычаев (custom-type rules) в обеспечении в целом надежных, определенных и устанавливаемых заранее поведенческих ориентиров» [3, p. 251—252].
Второе критическое замечание Дворкина, касающееся последовательности мягкого позитивизма, связано с определенностью и полнотой права.
Согласно концепции Харта, «правовые правила и принципы, определенные в общих терминах посредством критериев, предусмотренных правилом признания, часто имеют ... “открытую ткань” («open texture»), так что когда вопрос состоит в том применяется ли данное правило по конкретному делу, право не может каким-либо способом предопределить ответ и соответственно оказывается отчасти неопределенным. Подобные дела являются не просто “сложными делами” (hard cases), спорными в том смысле, что здравомыслящие и образованные юристы могут не соглашаться относительно того, какой ответ является юридически правильным, но право здесь является сущностно неполным: по этим делам оно не предусматривает ответа на имеющиеся вопросы. Они юридически не урегулированы, и для того, чтобы принять решение по таким делам, суды должны осуществить ограниченную правотворческую функцию, которую я называю “усмотрением”» [3, p. 252].
Дворкин отрицает идею подобной неполноты права и возможности судейского правотворческого усмотрения. Эта позиция, по его мнению, есть ошибочный вывод из факта, что правоположение, утверждающее юридическое право или обязанность, может иметь дискуссионный характер и таким образом быть предметом разногласия между здравомыслящими и образованными людьми, и когда последнее имеет место, часто невозможно убедительно показать, является ли рассматриваемое правоположение истиной или ложью. Такой вывод, по мысли критика, ошибочен, поскольку, даже когда правоположение является таким образом спорным, все еще могут существовать «обстоятельства дела» (facts of matter), обуславливающие его истинность или ложность, и хотя последние не могут быть продемонстрированы, сохраняется возможность оценки доводов в пользу истинности правоположения как более приемлемых, чем доводы в пользу его ложности, и наоборот [3, p. 252—253].
Это различение между правом, составляющим предмет споров, и правом неполным или неопределенным есть вопрос значительной важности для истолковательной теории Дворкина, поскольку согласно этой теории правоположение истинно, только если в соединении с другими предпосылками оно вытекает из принципов, которые и наилучшим образом соответствуют институциональной истории правовой системы, и обеспечивают ей наилучшее моральное оправдание. Отсюда для Дворкина истинность любого правоположения в конечном счете зависит от истинности обеспечивающего наилучшее оправдание морального суждения, и, поскольку для него моральные суждения сущностно дискуссионны, таковыми являются и все правоположения [3, p. 253].
Соответственно, заявляет критик, идея критерия юридической действительности, связанного с дискуссионным моральным суждением, не представляет теоретической трудности: он все еще может быть подлинным критерием для еще не существующего (pre-existing) права, поскольку его дискуссионная природа полностью совместима с существованием (зачастую моральных) фактов, в силу которых такой критерий истинен [3, p. 253].
С этих позиций мягкий позитивизм, допускающий моральное содержание критерия юридической действительности, не только противоречит позитивистской «картине» права, как определяемого с достоверностью, но несовместим также с приписываемым позитивистам желанием сделать «объективный статус (objective standing) правоположений» независимым от любой приверженности любой дискуссионной философской теории статуса моральных суждений. Ибо моральный критерий, по Дворкину, может быть критерием для еще не существующего права, только если есть объективные моральные факты, в силу которых моральные суждения истинны. Но существование последних, с его точки зрения, есть дискуссионная философская теория: если такие факты отсутствуют, судья, обязанный применять моральный критерий, может рассматривать его только как призыв к осуществлению им правотворческого усмотрения в соответствии с наилучшим пониманием им морали и ее требований и при подчинении любым связанным с этим ограничениям, установленным правовой системой [P. 253].
Не соглашаясь с оппонентом, Харт полагает, что «правовой теории следует избегать приверженности дискуссионным философским теориям общего статуса моральных суждений и оставить открытым ... общий вопрос об их “объективном статусе”. Ибо вне зависимости от ответа на этот философский вопрос обязанность судьи будет одна и та же, а именно: вынести наилучшее моральное суждение из возможных по любым моральным вопросам, которые ему придется решать. Для любой практической цели не будет иметь значения, создает ли судья в таких делах право в соответствии с моралью (подчиненный каким бы то ни было установленным правом ограничениям) или альтернативным образом руководствуется своим моральным суждением о том, что уже существующее право выявляется посредством морального критерия» [3, p. 253—254].
Конечно, продолжает автор, «если вопрос объективного статуса моральных суждений оставлен правовой теорией открытым, ... тогда мягкий
позитивизм не может быть описан просто как теория о том, что к критериям юридической действительности могут относиться моральные принципы или ценности», ибо тогда открытым также должен быть вопрос о том, «могут ли положения “мягкого позитивизма”, нацеленные на включение соответствия моральным суждениям в число критериев существующего права, иметь такое действие или, вместо этого, они могут состоять только в предписаниях судам создавать право в соответствии с моралью» [6, p. 254].
3. Природа правил
(i) Практическая теория правил. Харт рассматривает социальные правила группы как «созданные формой социальной практики, включающей и образцы поведения, которым обычно следует большинство членов группы, и характерную нормативную установку по отношению к таким образцам поведения», названную им «принятием» (acceptance). Последнее состоит в «постоянно действующей установке (standing disposition) индивидов рассматривать такие поведенческие образцы и в качестве ориентиров для их будущего поведения, и в качестве стандартов порицания, способных узаконивать требования и различные формы принуждения к их соблюдению». Кроме того, автор различает «внешнюю точку зрения» на социальные правила, которая является позицией следящего за их осуществлением наблюдателя, и «внутреннюю точку зрения», разделяемую участником такой практики, принимающим правила в качестве ориентиров для поведения и стандартов порицания [3, p. 255].
Далее Харт обращается к критике его «практической теории» (practice theory) правил Дворкиным.
Во-первых, по мнению оппонента, Харт не учитывает важного различия между «консенсусом соглашения», проявленного в конвенциональных правилах группы, и «консенсусом независимого убеждения», проявленного в сопутствующих друг другу (concurrent) групповых практиках. В первом случае само наличие практики общего следования группой тому или иному правилу является одним из необходимых оснований их принятия ее членами, во втором — совместное следование правилу не имеет (существенного) значения, а единообразная социальная практика обусловлена не конвенцией, а тем фактом, что члены группы действуют одним и тем же особым способом по одним и тем же, но независимым друг от друга основаниям (как в случае разделяемой группой морали) [3, p. 255—256].
Во-вторых, критик указывает на применимость теории правил Харта только к конвенциональным (т.е. основанным на консенсусе соглашения) правилам, что в значительной мере сужает сферу действия его практической теории и не позволяет рассматривать ее в качестве всестороннего объяснения индивидуальной или социальной морали [3, p. 256].
Признавая данные замечания, Харт вместе с тем настаивает, что его теория остается адекватным объяснением конвенциональных социальных правил, которые включают, помимо простых социальных обычаев (имеющих или не имеющих юридическую силу), важные юридические правила, в том числе правило признания, которое есть форма судебного правила-
обычая, существующего только в случаях его принятия и осуществления в правоопределительных и правоприменительных судебных действиях. Что касается законодательно установленных (enacted) юридических правил, то они, наоборот, хотя и определяются как действительные (valid) посредством критерия, предусмотренного правилом признания, могут существовать как юридические правила с момента введения их в действие до появления какого-либо случая для их реализации, и философ признает неприменимость к ним своей теории [3, p. 256].
Центральная критика Дворкина практической теории правил состоит в том, что она ошибочно истолковывает социальное правило как создаваемое социальной практикой и таким образом рассматривает утверждение о существовании правила просто в качестве утверждения о внешнем социологическом факте, что практические условия для существования правила удовлетворены. Такой подход, по мнению оппонента, не может объяснить нормативную природу (даже самого простого конвенционального) правила, которая состоит в установлении обязанности и оснований для действия и показывает, что существование правил не может состоять, как заявляет теория Харта, просто в фактуальном положении дел (наличии практик и установок), но предполагает «определенное нормативное положение дел» [3, p. 256—257].
Харт указывает на неясность последнего тезиса своего критика. Как полагает автор, под «нормативным положением дел» Дворкин понимает существование достаточных моральных оснований или оправдания для выполнения того, что требует правило: разбирая пример правила «мужчины должны обнажать головы в церкви», его оппонент, по сути, утверждает, что поскольку сама по себе практика лиц, снимающих головной убор в церкви, не может создавать правило, она может способствовать его оправданию, создавая способы нанесения обиды и вызывая ожидания, которые суть достаточные основания для правила, требующего снятия головного убора в церкви. Отсюда, по логике Дворкина, получается, что для существования социального правила необходима не только вера членов группы в наличие достаточных моральных оснований или оправдания для соблюдения данного правила, но и то, чтобы такие достаточные основания действительно были [3, p. 257].
Подобная трактовка видится Харту слишком радикальной. «Очевидно, что общество может иметь принятые его членами правила, которые с моральной точки зрения чудовищны» (например, расовые ограничения). Более того, даже вера в моральное оправдание конвенционального правила не является обязательным или единственно адекватным ответом на вопрос о его признании (существовании), ибо «некоторые правила могут быть приняты просто из уважения к традиции или желания отождествлять себя с другими, или на основе веры, что общество лучше знает то, что выгодно для индивидов. Эти установки могут сосуществовать с более или менее четким осознанием того, что такие правила морально неприемлемы» [3, p. 257].
В-третьих, Дворкин утверждает, что практическая теория правил, даже сведенная к конвенциональным правилам, должна быть оставлена как
неспособная принять дискуссионность сферы действия последнего. Существующие же неконвенциональные правила, создаваемые обыденной практикой и признанием, включают только сравнительно незначимые случаи (например, правила игр) [3, p. 257—258].
Но такой взгляд, по убеждению автора, не учитывает такое же важное и мало дискуссионное правило признания правовой системы, создаваемое единообразной практикой судов, принимающих его в качестве ориентира для своих действий [3, p. 258].
Возражая этому, Дворкин указывает на частые теоретические споры между судьями по сложным делам относительно того, в чем состоит право по определенному предмету, показывающие, с его точки зрения, что видимая недискуссионность и общее принятие есть иллюзия [3, p. 258].
Не отрицая частоты и важности таких разногласий, Харт замечает, что «обращение к их существованию как довод против применимости практической теории к правилу признания базируется на неправильном понимании его функции. Оно предполагает, что данное правило предназначено для всеобъемлющего определения юридического результата по конкретным делам, так что любой правовой вопрос в любом деле мог бы быть разрешен посредством простого указания на предусмотренные этим правилом критерии или основания». Но функция правила признания, согласно философу, состоит в «определении только общих условий, которым в современных системах права должны соответствовать правильные правовые решения», что чаще всего осуществляется посредством установления критериев юридической действительности, отсылающих не к фактуаль-ному содержанию права, но к способу и форме создания или принятия правовых норм («вопросам происхождения», по Дворкину), а также, в дополнение, к их сообразности субстанциональным моральным ценностям или принципам. При этом возможные разногласия между судьями, касающиеся требований такого критерия по конкретным делам и удовлетворения этих требований, не могут быть окончательно устранены моральным критерием в правиле признания и не исключают возможности согласия судей относительно уместности установленных судебной практикой критериев юридического. Соответственно, по Харту, к рассмотренному таким образом правилу признания его практическая теория применима полностью [3, p. 258—259].
(ii) Правила и принципы. В этом параграфе Харт подходит к анализу наиболее известного из адресованных ему замечаний Дворкина, заключающегося в том, что его концепция ошибочно представляет право состоящим только из правил, действующих по модели «все или ничего», и пренебрегает иным видом юридического стандарта — правовыми принципами, которые играют важную и особую роль в юридической аргументации (reasoning) и принятии судебных решений. При этом его оппонент настаивает, что включение правовых принципов в построения Харта возможно только ценой отказа от центральных идей его концепции и современного правового позитивизма в целом [3, p. 259].
Харт признает недостаточную освещенность в своей книге тематики правовой аргументации и принятия судебного решения, в частности, ее существенный изъян, связанный с невниманием к правовым принципам, их специфической природе и роли в правовой системе, отмечая при этом, что, используя термин «правило», он не имел в виду отрицание принципов. Кроме того, автор указывает на возможности интеграции последних в свою теорию без серьезных для нее последствий [3, p. 259, 263].
Исследуя среди различных теоретических и практических суждений о правовых принципах их понимание как образцов поведения, философ называет две общепризнанные черты, отличающие их от правил. «Первая -вопрос степени: по отношению к правилам принципы являются широкими, общими или не-специальными (unspesific) в том смысле, что зачастую то, что полагается в качестве ряда самостоятельных правил, может быть представлено в качестве иллюстраций или конкретизаций единичного принципа. Вторая черта состоит в том, что принципы, поскольку они более или менее ясно указывают на определенную цель, задачу, право (entitlement) или ценность, рассматриваются с определенной точки зрения как желательные для того, чтобы их отстаивать или придерживаться, и таким образом не только как обеспечивающие объяснение или разумное обоснование иллюстрирующих их правил, но как по меньшей мере способствующие их оправданию» [3, p. 260].
Помимо этих общепризнанных черт широты и желательности, обуславливающих объяснительную и оправдательную роль принципов по отношению к правилам, есть третья отличительная черта, полагаемая решающей Дворкиным и «вопросом степени» — Хартом. Правила, по мнению Дворкина, действуют способом «все или ничего» (all-or-nothing manner): если правило вообще действительно и применимо к данному делу, оно «делает необходимым», т. е. окончательно предопределяет правовой результат или исход (например, «максимальная скорость на магистрали составляет 60 миль в час», «завещание недействительно, пока оно не подписано двумя свидетелями»). В отличие от правил, принципы, согласно Дворкину, не делают решение необходимым, но указывают на него или свидетельствуют в его пользу, либо формулируют основание, которое может быть отвергнуто, но которое принимается во внимание судами как склоняющее в том или ином направлении (к примеру, «суд должен тщательно изучить соглашения о продаже автомобилей для обеспечения должного учета интересов потребителя и общества», «никто не должен получать выгоду от собственного правонарушения», ограничения полномочий Конгресса в I, V и XIV поправках к Конституции США). Харт называет последнее «не-предрешающей» (non-conclusive) природой принципов [P. 260—261].
Как утверждает критик, правовым принципам, в отличие от правил, присуще измерение не действительности (validity), а веса (weight): при коллизии с другим принципом, имеющим больший вес, принцип может быть отвергнут и не сможет предопределить решение, но тем не менее останется нетронутым для использования в других делах, где он способен выиграть в конкуренции с другим принципом, обладающим меньшим ве-
сом. Правила, с другой стороны, либо действительны, либо недействительны, но у них нет подобного измерения веса, так что если они вступают в противоречие друг с другом, действительным, согласно Дворкину, может быть только одно из них, а другое должно быть переформулировано так, чтобы сделать его соответствующим конкурирующему правилу и таким образом неприменимым по данному делу [3, p. 2б1].
Отвергая последовательность такой позиции, Харт не принимает ни резкое противопоставление между правовыми правилами и принципами, ни то, что действующее правило всегда предопределяет исход дела, за исключением случаев коллизии с другим полагаемым более важным правилом, применимым по тому же самому делу. «Правило, проигравшее в конкуренции с более важным правилом в данном деле, может, как и принцип, сохраниться для того, чтобы предопределять исход по иным делам, где оно полагается более важным, чем другое конкурирующее правило». Отрицает Харт и провозглашаемую оппонентом категоричность и строгость правила (действие способом «все или ничего»): по мнению автора, уже наиболее ранние примеры Дворкина (дело Риггс против Палмера) предполагают, что правила могут вступать в противоречие с принципами и что принцип в такой конкуренции может как побеждать, так и проигрывать. «Само существование подобной конкуренции показывает, что у правил нет категоричной (all-or-nothing) природы, поскольку они подвержены таким противоречиям с принципами, которые могут их перевесить. Даже если мы опишем такие случаи (как иногда предлагает Дворкин) не как противоречия между правилами и принципами, но как коллизию между принципом, объясняющим и оправдывающим рассматриваемое правило, и некоторым другим принципом, резкое различие между категоричными правилами и не-предрешающими принципами исчезает; ибо с этой точки зрения правило не может предопределить итог по делу, в рамках которого оно применимо, если оправдывающий его принцип перевешен другим. То же верно, если (как также предполагает Дворкин) мы рассматриваем принцип как обеспечивающий основание для новой интерпретации ясно сформулированного правового правила» [3, p. 2б1—2б2].
В итоге Харт заключает: «Эта непоследовательность в утверждении, что правовая система состоит из категоричных правил и не-предрешающих принципов, может быть устранена, если признать, что данное различие есть вопрос степени. Конечно, можно провести разумное разграничение между почти-предрешающими (near-conclusive) правилами, удовлетворение условий применения которых является достаточным для определения правового результата (за исключением нескольких случаев, когда его положения могут противоречить другому правилу, имеющему большую важность), и в целом не-предрешающими (generally non-conclusive) принципами, которые только указывают на решение, но очень часто бывают неспособны его предопределить» [3, p. 2б2—2бЗ].
4. Принципы и правило признания
Происхождение и толкование. Далее Харт переходит к разбору призыва Дворкина отбросить идею правила признания в силу ее неадекватности правовым принципам как существенным элементам права. Последние, считает критик, не могут быть определены посредством критериев, установленных правилом признания, проявляющимся в практике судов, но определяются только через конструктивное толкование в качестве составляющих уникального набора принципов, которые и лучше всего подходят всей институциональной истории установленного права правовой системы, и обеспечивают ему наилучшее оправдание. Конечно, ни один (английский или американский) суд никогда явно не принимал такой системный (systemwide) холистический критерий определения права, и Дворкин признает, что ни один реально существующий человеческий судья, отличный от его мифического идеального судьи «Геркулеса», не смог бы совершить подвиг создания толкования всего права своей страны в один миг. Тем не менее, рассмотрение судов как пытающихся «подражать Геркулесу» является, по Дворкину, наиболее адекватным объяснением их деятельности, способствует обнаружению ее «скрытой структуры» [3, p. 263—264].
Подобная модель объяснения деятельности судей не представляется Харту убедительной. Кроме того, по его мнению, «Дворкин уделяет чрезмерное внимание конструктивному толкованию, игнорируя обусловленность статуса многих правовых принципов не их содержанием, обеспечивающим истолкование установленного права, но их “происхождением”, способом создания или принятия признанным авторитетным источником». Такое чрезмерное внимание ведет Дворкина к двойной ошибке: «во-первых, к убеждению, что правовые принципы не могут быть определены через их происхождение, и, во-вторых, к убеждению, что правило признания может предусматривать только критерии происхождения». Между тем, отмечает автор, «в не-предрешающей природе и в иных чертах принципов нет ничего, что бы препятствовало их определению через критерии происхождения»: конституционные или статутные положения (I поправка к Конституции США) либо основополагающие принципы общего права, единообразно применяемые судами («никто не должен получать выгоду от собственного правонарушения»), могут также не предусматривать окончательного решения, содержать требующие учета нормативные аргументы и перевешиваться другими правилами или принципами, предоставляющими более значимые основания для альтернативного исхода. Таким образом, нет утверждаемой Дворкиным несовместимости между принятием принципов в качестве части права и доктриной правила признания [3, p. 264—265].
По мнению философа, «если признается, как это несомненно должно быть, что есть по крайней мере несколько правовых принципов, которые могут быть “поняты” или определены как право через критерии происхождения посредством правила признания, тогда критика Дворкина должна быть сведена к более умеренному утверждению, что есть множество правовых принципов, которые не могут быть поняты подобным образом, по-
скольку они слишком многочисленны, слишком быстротечны или слишком подвержены изменению или модификации, либо не имеют черты, которая допускала бы их определение в качестве принципов права через обращение к любому другому критерию, помимо критерия принадлежности к этой логически связной схеме принципов, которая и лучше всего подходит институциональной истории и практике системы и наилучшим образом оправдывает их» [3, p. 265].
Развивая сказанное, Харт стремится показать, что предложенный оппонентом интерпретативистский критерий не является альтернативным по отношению к критерию, установленному правилом признания, но есть только часть или сложная «мягко-позитивистская» форма такого конвенционального образца признания права, определяющего принципы через их содержание, а не происхождение. «Верно, что правило признания, содержащее такой истолковательный критерий, не может ... обеспечить степень достоверности (certainty) в определении права, которую, по Дворкину, желал бы позитивист». Тем не менее, подчеркивает автор, «признание принципов в качестве части права вполне согласуется с доктриной правила признания, даже если истолковательный критерий Дворкина является ... единственным приемлемым критерием для их определения». Более того, без правила признания последнее невозможно. «.Отправной точкой для определения любого правового принципа, подлежащего обнаружению посредством истолковательного критерия Дворкина, является некоторая специфическая область установленного права, которой этот принцип соответствует и оправданию которой способствует. Использование такого критерия, следовательно, предполагает определение установленного права, и, чтобы это было возможным, необходимо правило признания, специфицирующее источники права и полагаемые между ними отношения верховенства и подчиненности». Или же, в терминологии «Империи права», правило признания необходимо для определения правовых правил и практик, которые составляют «доистолковательное право» и являются объектом обоснования и морального оправдания для правовых принципов [3, p. 265—266].
Основное различие, по Харту, между ним и его критиком здесь состоит в том, что тогда как он приписывает общее согласие судей о критериях определения источников права тому, что они «сообща принимают правила, предусматривающие такие критерии, Дворкин предпочитает говорить не о правилах, но о “консенсусе”, “парадигмах” и “предположениях”, которые разделяют члены одного и того же истолковательного сообщества». Дворкин акцентирует важное различение между консенсусом независимых друг от друга убеждений и консенсусом конвенции, предполагающим отличные нормативные основания единообразной социальной практики. Не отрицая этого, Харт рассматривает правило признания как «покоящееся на конвенциональной форме судейского консенсуса», что, по его мнению, очевидно для английского и американского права, где основание для трактовки судьей соответственно законодательства Парламента или Конституции в качестве верховного источника права включает тот факт, что «его коллеги-судьи соглашаются в этом, как соглашались и их предшественники». В этой связи
философ указывает на самого Дворкина, который высказывается о доктрине законодательного верховенства как о неблагоразумном (brute) факте правовой истории, ограничивающем роль судейского убеждения, утверждая, что «нельзя сохранить истолковательную позицию (attitude), пока члены одного истолковательного сообщества не разделяют по крайней мере в общих чертах те же самые предположения» о «том, что считается частью практики». Отсюда автор заключает, что «какие бы различия не могли оставаться между правилами и “предположениями”, “консенсусом” и “парадигмами”, о которых говорит Дворкин, его объяснение судебного определения источников права является сущностно таким же, как и мое» [3, p. 2бб—2б7].
Вместе с тем, Харт указывает на сохранение больших теоретических различий, обусловленных позицией Дворкина, отвергающего рассмотрение его истолковательного критерия для правовых принципов просто как особой формы принятого в правовой системе конвенционального правила признания. Это, с точки зрения оппонента, крайне искажает и попирает связанный с определением права проект «конструктивного» истолкования, предназначенный для того, чтобы показать право в его наилучшем моральном свете, ибо такой стиль толкования понимается им не в качестве метода признания права, требуемого простым конвенциональным правилом, принятым судьями и юристами конкретных правовых систем, но как центральная черта большей части социальной мысли и практики помимо права, показывающая «глубинную связь между всеми формами толкования», включая толкование в литературоведении и даже в естественных науках [3, p. 2б7].
Однако, замечает Харт, «даже если этот истолковательный критерий не является просто образцом признания права, требуемым конвенциональным правилом, и имеет сходства и связи с толкованием как оно понимается в других дисциплинах, остается фактом то, что если есть какие-либо правовые системы, в которых холистический истолковательный критерий Дворкина на самом деле используется для определения правовых принципов, он мог бы также хорошо использоваться в системах, где такой критерий предусматривается конвенциональным правилом признания. Но поскольку отсутствуют реально существующие правовые системы, где используется этот всеохватывающий холистический критерий, но есть только системы, подобные английскому и американскому праву, где для определения скрытых правовых принципов ... используются более умеренные формы осуществления (exercises) конструктивного толкования, единственный подлежащий рассмотрению вопрос состоит в том, должны ли такие формы пониматься как применение критерия, предусмотренного конвенциональным правилом признания, или трактоваться каким-либо иным образом, и если так, то каков их правовой статус» [3, p. 2б7—2б8].
5. Право и мораль
(i) Права и обязанности. Позиция Герберта Харта по данному вопросу состоит в следующем. «Несмотря на то, что есть множество различных случайных связей между правом и моралью, не существует необходимой понятийной связи между содержанием права и морали; а посему морально чудо-
вищные положения могут действовать (be valid) в качестве правовых правил или принципов. Одной из сторон такой формы отделения права от морали является то, что возможны юридические права и обязанности, у которых отсутствует какое бы то ни было моральное оправдание или сила» [3, p. 268].
Отвергая последнее, Дворкин настаивает, что должны быть по крайней мере презюмируемые (prima-facie) моральные основания для утверждений о существовании юридических прав и обязанностей. Он рассматривает идею, что «юридические права должны пониматься как вид моральных прав» в качестве ключевой составляющей своей правовой теории, и утверждает, что противоположная позитивистская доктрина принадлежит к «особому миру правового эссенциализма», в котором знание о возможности существования юридических прав и обязанностей без какого-либо морального основания или силы дается нам до-аналитически [3, p. 268].
Возражая своему критику, Харт указывает на способность описательной юриспруденции показать ошибочность подобного взгляда Дворкина. «Юридические права и обязанности являются тем пунктом, в котором право с его принудительными ресурсами соответственно защищает личную свободу и ограничивает ее либо предоставляет индивидам или отрицает за ними правомочие по использованию принудительного аппарата права. Таким образом, являются ли правовые нормы хорошими или плохими, справедливыми или несправедливыми, права и обязанности требуют внимания как центральные точки в действии права (operations of law), имеющие величайшую важность для человеческих существ и независимые от моральных достоинств правовых норм». Отсюда, заключает автор, неверно, что утверждения о юридических правах и обязанностях имеют смысл только в случае своего морального обоснования [3, p. 268—269].
(ii) Определение права. По мнению Харта, наиболее основополагающее различие между ним и его оппонентом, касающееся связей между правом и моралью, относится к определению (identification) права. С позиции автора, «существование и содержание права может быть определено через ссылку на социальные источники права (законодательство, судебные решения, социальные обычаи) без обращения к морали, кроме случаев, когда определенное таким образом право само включает в себя моральные критерии для своего определения». Согласно Дворкину, с другой стороны, каждое правоположение, утверждающее то, в чем состоит право по тому или иному вопросу, с необходимостью включает моральное суждение, поскольку, согласно его первоначальной концепции, правоположения истинны, только если наряду с другими посылками они следуют из набора принципов, которые и лучше всего соответствуют всему установленному праву, определенному через обращение к социальным источникам права, и предусматривают для него наилучшее моральное оправдание. Следовательно, эта всеохватывающая холистическая истолковательная теория имеет, как отмечает автор, двойную функцию — определения права и обеспечения для него морального оправдания [3, p. 269].
Такой взгляд, с точки зрения Харта, уязвим для следующей критики. «Там, где право, определяемое через обращение к его социальным источникам, морально чудовищно, принципы, обеспечивающие для него наилучшее “оправдание”, могли быть только наименее чудовищными из принципов, соответствующих этому праву. Но такие наименее чудовищные принципы могут не иметь оправдательной силы и не могут составлять какой-либо моральный предел или ограничение на то, что можно считать правом, и поскольку они не могут не соответствовать любой правовой системе, какой бы порочной она не была, теория, претендующая на определение права через ссылку на такие принципы, является неотличимой от позитивистской теории, утверждающей, что право может быть определено без какого-либо обращения к морали. Принципы, которые морально обоснованы стандартами того, что Дворкин назвал “моралью заднего плана” («background morality»), а не просто морально наиболее обоснованные из соответствующих праву принципов, действительно могут обеспечить моральные пределы или ограничения для того, что можно считать правом». Данное суждение, по мысли философа, полностью согласуется с его тезисом, что право может быть определено без обращения к морали [3, p. 2б9—270].
Такую позицию, считает автор, отчасти подтверждает и его оппонент. Вводя свое более позднее различение между истолковательным и доистолко-вательным правом, Дворкин признает, что могут быть правовые системы настолько порочные, что никакое морально допустимое истолкование их норм невозможно, и, обращаясь к тому, что он называет «внутренний скептицизм», мы может отказать таким системам в том, что они являются правом. Но поскольку, рассуждает Дворкин, наши возможности для описания таких ситуаций являются в высшей степени гибкими, мы вместо этого можем сказать, что правовые системы, какими бы порочными они не были, суть право в доистолковательном смысле. Отсюда, с его точки зрения, у нас нет необходимости говорить даже о наихудших из нацистских правовых норм, что они не являются правом, поскольку они могут отличаться от правовых норм морально допустимых режимов только по своему чудовищному моральному содержанию, в то же время разделяя с ними многие характерные черты права (например, формы правотворчества, формы принятия судебных решений и принудительного исполнения). Во многих контекстах и для различных целей может быть достаточно оснований для пренебрежения моральным различием и утверждения, вместе с позитивистами, что такие порочные системы суть право (но право только в доистолковательном смысле) [3, p. 270].
Харт полагает, что обращение Дворкина к гибкости языка и введение в данной точке различения между истолковательным и доистолкователь-ным правом скорее признает, чем ослабляет случай позитивиста. Ибо оно не более чем сообщает, что тогда как «в описательной юриспруденции право может быть определено без обращения к морали, для оправдательной истолковательной юриспруденции определение права, наоборот, всегда включает моральное суждение относительно того, что лучше всего оправдывает установленное право». Однако, настаивает философ, даже это сообщение — не дающее оснований для оставления позитивистами их опи-
сательного проекта и не предназначенное для этого — должно быть ограничено, ибо «право может быть настолько порочным, что “внутренний скептицизм” будет находиться в порядке, в случае которого истолкование права не включает какого-либо морального суждения и толкование, как его понимает Дворкин, должно быть отброшено» [3, p. 270—271].
Харт также указывает на значение описанного преобразования Дворкиным своей истолковательной теории для объяснения им юридических прав. Изначально определение и оправдание права рассматриваются его критиком как следующие из уникального набора принципов, которые и наилучшим образом соответствуют всему установленному праву и лучше всего оправдывают его. Такие принципы поэтому имеют двойную функцию. Вместе с тем, замечает автор, поскольку возможная порочность установленного права системы может исключить всякое общее оправдывающее его истолкование, оппонент допускает разделение этих функций при сохранении только принципов права, определяемых без обращения к морали. Но такое право не может установить какие-либо юридические права, всегда имеющие, с точки зрения Дворкина, по крайней мере презюмируемую моральную силу. Однако он признает впоследствии, даже совершенно порочные системы могут содержать правовые нормы, не затронутые ее общей безнравственностью (например, о заключении и принудительном исполнении договоров), и индивиды могут полагаться на такие нормы в планировании их жизней или распоряжении имуществом. Чтобы учесть такие ситуации, Дворкин ограничивает свою первоначальную идею, что юридические права и обязанности с презюмируемой моральной силой должны проистекать из общей истолковательной теории права, и признает, что подобные ситуации независимо от его общей теории создают «особые основания» для приписывания индивидам юридических прав с некоторой моральной силой [3, p. 271—272].
6. Судейское усмотрение
В заключение Харт обращается к предмету наиболее острого прямого столкновения между ним и Дворкиным. Согласно теории Харта «в любой правовой системе всегда будут юридически неурегулированные случаи, когда отсутствует так или иначе предписанное правом решение по какому-либо вопросу, и право, соответственно, является частично неопределенным или неполным. Если в таких случаях судье надлежит принимать решение и не надлежит ... отказываться от отправления правосудия (jurisdiction) или передавать неурегулированные существующим правом вопросы для решения законодательной власти, он должен использовать свое усмотрение и создавать право для данного случая вместо того, чтобы просто применять уже существующее установленное право. Таким образом, в рамках таких юридически непредусмотренных или неурегулированных дел судья и создает новое право, и применяет установленное право, которое и предоставляет ему правотворческие полномочия, и ограничивает их» [3, p. 272].
Эта предложенная Хартом картина права, отчасти неопределенного или неполного, и судьи, восполняющего пробелы посредством осуществле-
ния ограниченного правотворческого усмотрения, отвергается его оппонентом как вводящее в заблуждение объяснение и права, и обоснования судебного решения. Неполным является не право, а его позитивистская картина, утверждает Дворкин. Согласно его «истолковательной» теории право в целом включает помимо ясно выраженного установленного права, определенного через ссылку на его социальные источники, явно не выраженные, подразумеваемые правовые принципы, т. е. принципы, которые наилучшим образом соответствуют или согласуются с ясно выраженным правом и также обеспечивают для него наилучшее моральное оправдание. С этой точки зрения, право никогда не является неполным или неопределенным, так что у судьи никогда не бывает возможности шагнуть за пределы права и применить правотворческую власть для принятия решения. Следовательно, по Дворкину, именно такие скрытые принципы с их моральными измерениями следует использовать судам в тех «сложных делах», где социальные источники права не могут предопределить решение по тому или иному правовому вопросу [3, p. 272—273].
В ответ на критику Харт указывает, что правотворческие полномочия, приписываемые им судьям для разрешения дел, отчасти неурегулированных правом, отличны от правотворческих полномочий законодательного органа: «не только полномочия судьи подчинены многим ограничениям, сужающим его выбор, от которых законодательный орган может быть совершенно свободен, но поскольку полномочия судьи применяются только для того, чтобы разрешить конкретное текущее дело, он не может использовать их для проведения широкомасштабных реформ или принятия новых кодексов. Таким образом, его полномочия носят промежуточный (interstitial) характер и подчинены многим существенным ограничениям». Тем не менее, считает философ, всегда «будут вопросы, где существующее право не может предписывать какое-либо решение в качестве правильного, и для решения таких дел судья должен применять свои правотворческие полномочия». При этом усмотрение, по Харту, не означает произвольность: судья «всегда должен иметь общие основания, оправдывающие его решение, и он должен действовать так же, как бы действовал добросовестный законодатель, принимая решения согласно своим собственным убеждениям и ценностям». Если судья «удовлетворяет этим условиям, он вправе следовать стандартам или основаниям для решения, которые не предписаны правом и могут отличаться от стандартов и оснований, которым следуют другие судьи, столкнувшиеся с похожими сложными делами» [3, p. 273].
После этого автор разбирает три основных возражения Дворкина против своей трактовки судейского усмотрения.
Во-первых, критик утверждает, что объяснение Харта есть ложное описание судебного процесса и деятельности судов в «сложных делах», и демонстрирует это, обращаясь к языку, используемому судьями и юристами в описании задачи судьи, и к феноменологии принятия судебного решения. Как замечает оппонент, судьи при решении дел и оказывающие на них давление юристы не говорят, что судья «создает» право, в том числе в отношении нестандартных дел (novel cases). Даже в самом сложном из по-
добных случаев судья зачастую не обнаруживает осознания того, что есть, как считают позитивисты, две различных стадии в процедуре принятия решения: одна, на которой судья сначала находит, что существующее право не может предписать какого-либо решения; и другая, на которой он затем отворачивается от существующего права с тем, чтобы de novo и ex post facto создать право для сторон, согласно его представлению о том, что является в данной ситуации наилучшим. Вместо этого, юристы обращаются к судье, как если бы он всегда был заинтересован в том, чтобы обнаружить и реализовать существующее право, и судья говорит, как если бы право было беспробельной системой правомочий, в которой решения по любому делу ожидают своего открытия, но не своего изобретения [3, p. 273—274].
Харт признает, что известная риторика судебной процедуры способствует представлению, что в развитой правовой системе отсутствуют юридически неурегулированные случаи и что имеется, в частности, «давняя европейская традиция и доктрина разделения властей, которая инсценирует различие между Законодателем и Судьей, настаивая, что Судья всегда ... есть простой “голос” (mouthpiece) права, которое им не создается или не формируется». Между тем, полагает философ, следует разграничивать ритуальный язык, используемый судьями и юристами при решении судебных дел, от их более глубоких общих утверждений о судебном процессе, подчеркивающих наличие неурегулированных правом ситуаций и судейского правотворческого усмотрения [3, p. 274].
Объясняя различие между законодательным и судебным правотворчеством и сопротивление утверждению о существовании последнего, Харт обращается к производству по аналогии. Последнее, по его мнению, имеет большое значение при разрешении судами неурегулированных правом дел, гарантируя, что создаваемая ими новая правовая норма согласуется с принципами или основаниями, укорененными в существующем праве. В случае молчания или неопределенности действующего права судьи не просто «отталкивают в сторону свои кодексы и начинают законодательствовать без дальнейшего руководства права», но зачастую «цитируют некоторый общий принцип либо некоторую общую задачу или цель, иллюстрацией или развитием которых может полагаться соответствующая значительная область существующего права и которые указывают на определенный ответ в текущем сложном деле». Это, считает автор, есть само ядро «конструктивного толкования», составляющего характерную черту предложенной Дворкиным теории судебного решения. Но «хотя данная процедура действительно откладывает момент судейского правотворчества, она не устраняет его, поскольку в любом сложном деле могут быть различные принципы, поддерживающие конкурирующие аналогии, и судье часто приходится выбирать между ними, полагаясь, как добросовестный законодатель, на свое понимание того, что является наилучшим, а не на любой уже установленный порядок приоритетов, предписанных для него правом. Только если для всех подобных дел всегда должен быть найден в существующем праве некоторый уникальный набор принципов более высокого порядка, приписывающий относительный вес или приоритеты таким конкурирую-
щим принципам более низкого порядка, момент для судейского правотворчества был бы не просто отсрочен, но устранен» [3, p. 274—275].
Второе критическое замечание Дворкина осуждает недемократизм или несправедливость той формы правотворчества, которая поддерживается автором в его объяснении судейского усмотрения: судьи как правило не выбираются, а в демократии, по мысли оппонента, правотворческие полномочия следует иметь только выборным представителям народа [3, p. 275].
В ответ на это Харт указывает, что судейское правотворчество в ситуации неурегулированности правового спора может рассматриваться в качестве «необходимой цены за обход неудобства альтернативных методов их регламентации, таких как обращение к законодательному органу»; и эта цена «может выглядеть небольшой, если судьи ограничены в применении этих полномочий и не вправе формировать кодексы или проводить широкомасштабные реформы, но могут только создавать правила для решения частных вопросов, возникающих в рамках конкретных дел». Кроме того, «делегирование ограниченных законодательных полномочий исполнительной власти — известная черта современных демократий, и такое делегирование судебной власти не выглядит большей угрозой демократии. При обеих формах делегирования выборный законодательный орган будет иметь остаточный контроль и вправе отменить или внести поправку в любые правовые нормы более низкого порядка, которые он находит неприемлемыми». Наконец, «когда, как в США, полномочия законодательной власти ограничены писаной конституцией и у судов есть широкие полномочия по конституционному контролю (review), демократически избранный законодательный орган может оказаться неспособным отменить акт судебного нормотворчества. Тогда окончательная демократическая регламентация может гарантироваться только с помощью громоздкого механизма внесения конституционных поправок. Это та цена, которая должна быть заплачена за правовые ограничения государственной власти» [3, p. 275—276].
Третье замечание Дворкина обвиняет описанное Хартом судейское правотворчество в несправедливости как форму ретроспективного правотворчества или правотворчества ex post facto. Но, возражает автор, рассмотрение ретроспективного правотворчества как несправедливого обусловлено тем, что оно «разочаровывает оправданные ожидания» тех, кто предполагал, что «правовые последствия их действий будут определяться известным состоянием права, установленным на момент их совершения. Однако, даже если это возражение имеет силу против ретроспективного изменения или отмены судом ясно установленного права, оно видится совершенно неуместным в сложных делах, которые не полностью урегулированы правом и в которых нет известного состояния ясного установленного права, необходимого для того, чтобы оправдывать ожидания» [3, p. 276].
Завершая изложение основного содержания «Постскриптума» Герберта Л. А. Харта, отметим, что его автору удалось, уточняя, развивая и корректируя свои изначальные позиции, ответить практически на все замечания Рональда Дворкина, нейтрализовать его критику, подтвердить
состоятельность и самостоятельную значимость собственного теоретикометодологического подхода (и, во многом, современного юридического позитивизма). В отсутствие сколько-нибудь серьезных возражений со стороны своего оппонента, Харт, по сути, становится явным победителем в описанной полемике, настолько явным, что концепция Дворкина сама начинает ставиться под сомнение и рассматриваться лишь как частная теория британо-американской правовой системы или как несостоятельная правовая теория вообще, а спор Харт-Дворкина перестает играть организующую роль в англоязычной юриспруденции. При этом за «Понятием права», вместе с изложенным здесь «Постскриптумом», сохраняется статус базового текста как в новых фундаментальных полемиках (например, о требованиях к содержанию правила признания и включению в него морали («спор Харта-Рэза») и об адекватных мировоззренческо-методологических основаниях юриспруденции («спор Харта-Финниса»)), так и в англо-американской (западной) теории и философии права в целом [7].
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Hart, H. L. A. The Concept of Law. 1st ed Oxford: Oxford University Press, 1961,
263 p.
2. Подробнее об этом см., в частности: Касаткин, С. Н. Основной труд Герберта Л. А. Харта (на публикацию русского издания книги «Понятие права») // Вестник трудов Самарской гуманитарной академии. Серия «Право». 2007. № 2. С. 5—15.
3. Hart, Н. L A The Concept of Law. 2nd ed. with Hart’s Postscri pt. P. Bulloch and J. Raz [Eds]. Oxford: Oxford University Press, 1994. 328 p.
4. Ключевыми работами Дворкина, содержащими критику Герберта Харта и развивающими альтернативную ему правовую концепцию, являются следующие: Dworkin R. Taking rights seriously. London: Gerald Duckworth & Со. Ltd., 1977. 371 p. (русский перевод: Дворкин P. О правах всерьез. М., Российская политическая энциклопедия, 2004. 392 с.); Dworkin R. A Matter of Principle. Cambridge, Mass., London, Harvard Universlty Press, 1985. 425 p.; Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass., London, Harvard University Press, 1986. 470 p.
5. Впоследствии Дворкин с оговорками признает, что «империалистическое» утверждение о том, что единственной правильной формой правовой теории является интерпретативная и оценочная, нуждается в ограничении (P. 243).
6. Примечательно, что в конце параграфа Харт приводит позицию Джозефа Рэза о том, что предписания права об использовании судьями моральных стандартов и суждений — вне зависимости от статуса последних — не преобразуют мораль в еще не существующее право (Ibid).
7. См.: Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to “the Concept of Law. Jules Coleman [Ed], Oxford: Oxford University Press, 2001; Letter B. Beyond The Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence // American Journal cf jurisprudence. 2003. Vol. 48. P. 17—51.
