CC BY
1084
проблемы теории и истории : ГОСУДАРСТВА и ПРАВА
ОСНОВНОЙ ТРУД ГЕРБЕРТА Л. А. ХАРТА (на публикацию русского издания книги «Понятие права»)
© С. Н. Касаткин
Касаткин
Сергей Николаевич кандидат юридических наук доцент кафедры теории и истории государства и права Самарская
гуманитарная академия
Статья связана с публикацией русского перевода одной из наиболее значимых работ по современной западной теории права и юридическому позитивизму — «Понятие права» Герберта Харта. В статье представлена общая характеристика данного исследования, раскрывается исторический и теоретико-познавательный контекст его создания, восприятия и развития, его цели и задачи, методология, ключевые положения хартовской концепции права как единства первичных и вторичных правил, ее основные достоинства и направления критики. Аается также оценка значимости указанной работы для сегодняшней российской юриспруденции.
Ключевые слова: Герберт Л. А. Харт, теория права, философия права, юридический позитивизм, «командная теория права», нормативизм, юснатурализм, правовой реализм, аналитическая лингвистическая философия, концептуальный анализ, юридический язык, правовая норма, приказ, санкция, суверенитет, внешний и внутренний аспект правила, первичные и вторичные нормы, правила признания, «верховная норма», система права, источник права, юридическая доктрина, центральное и пограничное значение («ядро» и «полутень»), толкование в праве, судейское усмотрение и правотворчество, мораль и право, справедливость, «минимальное» естественное право.
Российское правоведение длительное время находилось в лоне официального марксизма и юспози-тивизма, будучи во многом изолировано от проблем и раз-работок как собственных дореволюционных предшественников, так и западных современников. Отсюда сегодняшний процесс собирания и трансформации отечественной правовой философии и науки с необходимостью требует переосмысления наличных теоретико-методологических и идеолого-мировоззрен-
ческих построений, их систематизации и обогащения за счет обращения к идеям и инструментарию иных познавательных дискурсов.
В этом контексте симптоматична публикация в последние годы трудов как самих зарубежных теоретиков права второй половины XX столетия, так и иностранных обзорно-систематических, критических работ, посвященных указанной проблематике [1]. Важным шагом в этом направлении является выход в свет в июле 2007 года русского перевода книги Герберта Харта «Понятие права»[2] — через 100 лет со дня рождения автора (18.07.1907) и немногим менее 50 лет с момента ее первого издания (1961).
Герберт Лайонел АдольфХарт (1907—1992) — профессор кафедры юриспруденции Оксфордского университета, один из «последних классиков»западной правовой мысли. Его труды сыграли важную роль в развитии (прежде всего англоязычной) теории и философии права в XX столетии, внеся свою лепту в определение направлений, характера и средств решения ключевых проблем юриспруденции. К заслугам Харта можно отнести возрождение и переработку фундаментальной для юридического мышления методологии юспозитивизма на базе аналитической философии (в особенности — философии языка), его более широкую и состоятельную интерпретацию, расширяющую поле его синтеза и взаимообогащения с иными формами концептуализации права.
«Понятие права» является главным и самым известным произведением Герберта Харта, в наиболее полной мере выражающим его взгляды на право и обеспечившим ему признание и место в «пантеоне»выдающихся теоретиков юриспруденции. Данная работа появляется в период, когда теория права в Англии находится в подавленном состоянии. Ее преподавание сводится к разновидности технико-юридического анализа понятий вне связи с более широкими исследованиями природы права, его социальной ценности, функций и пр., отнесенными к ведению, с одной стороны, моральной и политической философии (которые сами в то время пребывали в состоянии застоя), с другой — истории, социологии, антропологии, психологии и т.п. Создаваемое в таком контексте «Понятие права»нацелено на слом традиции учебников по юриспруденции в стиле вторичных комментариев, противопоставляет понятийному педантизму общую универсальную картину права, обращенную к здравому смыслу своих читателей
- студентов и профессиональных теоретиков права, их повседневному пониманию правовых явлений. Предлагаемая концепция возрождала («повторно изобретала») и адаптировала к реалиям современных обществ традиции позитивизма и утилитаризма Иеремии Бентама и Джона Остина, формируя версию обновленного — концептуального, аналитического — позитивизма на базе популярной в то время лингвистической философии, представленной трудами Людвига Виттгенштейна, Джона Лэнгшо Остина, Фридриха Вайсмана и др. Этим в значительной мере обусловлены характеристики «Понятия права»как «тихой революции»в британском юридическом познании, «нового восхода интеллектуального просвещения»над «хмурым пейзажем английской юриспруденции»[3] и даже ее признание в качестве «наиболее существенного вклада в философию права [двадцатого] века» [4].
Харт характеризует свою работу как «эссе по аналитической юриспруденции» [5], поскольку отправным пунктом и общей канвой его исследования является теория юспозитивизма, для которого анализ юридических понятий и терминов выступает одной из ключевых задач и направлений деятельности юридической науки [6]. Вместе с тем, «аналитическая»составляющая хартовской работы во многом связана с привлечением методологии современной ему аналитической философии («лингвистического поворота») с ее особым вниманием к языку, его «играм», которые не просто обуславливают наше понимание и переживание реальности, но формируют ее, конструируя и воспроизводя собственные миры значений, логик, познаватель-
ных и практических схем. В этом плане существенное влияние на Харта оказывает Оксфордская школа философского анализа обыденного языка, рассматривающая последний как средство приближения к социальной реальности, границы и структуры которой проявляются в языке, в контекстах и практиках его использования. По словам Дж.Л. Остина, «разыскивая и обнаруживая определения, мы смотрим не просто на слова... но также и на те реалии, для разговора о которых мы эти слова используем. Мы используем обостренное знание слов с тем, чтобы заострить наше восприятие явлений»[7].
Развивая указанные положения, Харт связывает употребление различных слов в юридически значимых рассуждениях (дискурсе) с существованием различных видов правил, указывающих, в свою очередь, на существование различных социальных функций, которые каждое правило выполняет. Отсюда осмысление права как феномена общества, прояснение специфической структуры внутригосударственной правовой системы — что составляет основную цель «Понятия права»[8] — возможно через обращение к концептуальному анализу обыденного языка, предполагающего 1) объяснение понятия в системе более общих концептуальных единиц и 2) охват всех возможных случаев его употребления, вскрытие лежащей в их основе теории, принципа [9]. В этой точке традиционная понятийная аналитика юспозитивизма трансформируется у Харта в анализ социально заданных концептов и языковых практик, в разновидность дескриптивной социологии [10].
В дальнейшем в Постскриптуме Харт дает более фундаментальную характеристику своей работе. «Моя цель в этой книге состояла в том, чтобы предложить теорию того, что есть право, общую и описательную. Она общая в том смысле, что она не привязана к какой-либо конкретной правовой системе или правовой культуре, но стремится к тому, чтобы дать объяснительную и проясняющую оценку права как сложного социального и политического института, включающего руководимый правилами (и в этом смысле «нормативный») аспект. Этот институт, несмотря на многочисленные вариации в разных культурах и в разные времена, принял одну и ту же общую форму и структуру, хотя вокруг него и скопилось множество неверных пониманий и вводящих в заблуждение мифов, требующих своего прояснения ... Моя оценка описательна в том, что она морально нейтральна и не имеет оправдательных целей: она не преследует цели оправдать или превознести на моральных или иных основаниях те формы и структуры, которые появляются в моей общей оценке права, хотя их ясное понимание, по моему мнению, составляет важное вступление к любой значимой моральной критике права»[11].
Проблему определения понятия права, по мысли автора, не решить простым указанием его общих и особенных признаков, поскольку непроясненным, туманным является само родовое понятие, «нет известной, хорошо понимаемой общей категории, членом которой является право», а обозначающий его термин применяется ко многим «пограничным»случаям, где присутствуют лишь некоторые из обычно сопутствующих признаков понятия / явления и которые связаны с его центральным значением различными отношениями12. Отсюда необходим обособленный разбор целого ряда фундаментальных и отличных друг от друга проблем: 1) понятия правила, его статуса, функций, видов, 2) соотношения права с принуждением, с одной стороны, и моралью, с другой, 3) специфики пограничных случаев (в частности, первобытного (primitive) и международного права, права тоталитарных и переходных систем и проч.).
Реализуя избранную методологию и стратегию исследования, Харт начинает свой анализ с критики «командной теории» Дж. Остина, уподобляющего право приказу (команде), подкрепленному угрозой (санкцией), изданному юридически неограниченным сувереном, а также критики некоторых вариантов ее усовершенствования. Коренной порок теории Остина автор усматривает в отсутствии в ней базового
понятия нормы (правила), несводимого ни к приказам, ни к социальной привычке.
Харт разъясняет, что классифицировать все разновидности права в качестве принудительных приказов означает чрезмерное упрощение отношения между правом, моралью и принуждением, а также навязывание ложной видимости единообразия различным видам права и осуществляемым ими социальным функциям, ведет к неверному пониманию 1) их содержания, 2) способа происхождения и 3) сферы применения [13].
С точки зрения содержания правовые нормы могут быть как принудительными и обязывающими (что более всего присуще уголовному праву), так и правогарантирующими и управомочивающими (что характерно для гражданского права). Последние, в частности, направлены на то, чтобы облегчить достижение социальными деятелями своих целей, обеспечивая заключение договоров, составление завещаний, вступление в брак и т. п.
Далее Харт указывает на неточность утверждения Остина о том, что каждая правовая система (политическое сообщество, государство) должна иметь суверена, который является единственным источником права (власти), публично отдавая приказы и / или молчаливо санкционируя решения и практики своих подчиненных, сам при этом, подобно разбойнику в банке, остается вне сферы действия своих команд и не подчиняется командам кого-либо другого. Вместо этого Харт отмечает разнообразие источников права и неадекватность их сведения к суверену, а также традиционное распространение правовых норм не только на простых граждан, но и на законодателя (государство). Более того, суверенитет для автора сам есть определенная структура, воспроизводимая в пространстве правовых норм, существующих в обществе и предписывающих критерии властной правосубъектности, процедуры определения, приобретения и прекращения (передачи) статуса, характеристики полномочий и актов и т. п. Следовательно, недопустимо противопоставление суверенитета обществу и праву: он «рассеян» в социуме и существует как система юридических конструкций и основанных на них практик, присущая не только современным демократиям, но и абсолютным монархиям [14].
Харт также отграничивает норму от привычки, руководимое правилом поведение от простого поведенческого единообразия. В этих целях им вводится различение «внешнего»и «внутреннего»аспекта (точки зрения, типа высказывания), касающееся того, как нормы права могут быть описаны или оценены, какое место они занимают в системе восприятия и действия. Внешняя точка зрения символизирует позицию наблюдателя, который не обязательно должен принимать правила данной правовой системы; она позволяет устанавливать регулярности в поведении индивидов, обусловленные действием правовых норм, а равно вероятностные связи между нарушением нормы, с одной стороны, и критикой и наказанием нарушителей, с другой, строить на этой основе соответствующие предсказательные модели. Внутренняя точка зрения, наоборот, описывает точку зрения индивидов — членов сообщества, принимающих правила в качестве стандартов поведения и оснований для одобрения или порицания (собственных и чужих) действий, применения мер ответственности к нарушителям. Именно внутренняя сторона и составляет главное отличие правил от привычек [15].
С учетом вышесказанного Харт проповедует целостное восприятие права и комплексный характер юридической науки: предсказательный потенциал внешнего типа оценки / существования правил и нормативного действия принципиально недостаточен для истолкования или объяснения поведения индивидов, из чего следует узость реализма и бихевиоризма в праве, полагающих право (и задачу юриспруденции) в предсказании того, что будут делать судьи, а равно необходимость герменевтической составляющей полноценного правопознания [16].
Право описывается автором как единство правил первичных (налагающих обязанности) и вторичных (наделяющих властью, обеспечивающих сохранение и развитие первичных норм) [17]. Последние рассматриваются как признак и элемент
развитой правовой системы, а равно средство и результат решения регулятивных проблем (основанного исключительно на первичных нормах-обязанностях) первобытного общества, составляющего «пограничный» случай правовой системы [18]. Среди последних Харт называет проблемы 1) неопределенности правил (касающиеся самого существования тех или иных норм, их содержания, соотношения (противоречия) друг с другом), 2) жесткости и статичности правил (их неадекватности в ситуации трансформации общества и его среды, отсутствия четкого порядка их изменения), 3) неэффективности и незащищенности правил (отсутствия четких механизмов гарантированного исполнения нормативных предписаний, разрешения споров, выявления и устранения нарушений, привлечения нарушителей к ответственности). Устранение названных трудностей автор видит в создании вторичных норм, правил о правилах: «Тогда как первичные правила касаются действий, которые то или иное лицо должно совершать или нет, вторичные правила касаются только самих первичных правил. Они уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, отменяться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения»[19]. Ко вторичным Харт относит — соответственно указанным дефектам
— правила 1) признания (определяющие, что является нормой (правом) в данном сообществе), 2) изменения (позволяющие создавать, изменять и отменять нормы) и 3) суда (adjudication) (наделяющие властью разрешать споры, констатировать правонарушения и наказывать за их совершение) [20].
Особый характер и значение здесь имеют правила признания, формулирующие в различных формах критерии юридического в системе. Если в древних обществах такие правила могли фиксироваться в виде авторитетного списка положений, облеченных в форму письменного документа или высеченных на публичном монументе, то на смену такой отсылке в современных обществах приходит установление перечня присущих первичным нормам общих характеристик (принятие определенным органом, длительность существования и т. п.), их соотношение, иерархия и проч. Однако, отмечает автор, в любой, даже самой простейшей форме правило признания «включает в себя много элементов, характерных для права. Придавая правилу признак авторитетности, оно в зачатке содержит идею правовой системы, так как правила благодаря ему перестают быть простым набором предписаний и становятся чем-то единым. Кроме того, в простой операции по выяснению, обладает ли данное правило тем свойством, что оно перечислено в авторитетном списке, уже заложена идея правовой значимости»[21].
Правила признания выступают высшим и окончательным критерием юридической действительности (validity) любого положения и акта в (учреждаемой и воспроизводимой с их помощью) системе [22]. Все иные (первичные и вторичные) нормы являются частью правовой системы, если они имеют одно и то же происхождение: «Правило Z существует в правовой системе Y, если мы можем проследить его происхождение от правила (правил) признания, определяющего, что является законным в Y»[23].
При этом сами правила признания имеют особый модус существования. Если утверждение о действительности всякой иной нормы в зрелой правовой системе становится «внутренним утверждением, применяющим принятое, хотя и невысказанное правило признания, и (примерно) означающим “действительно в рамках критериев действительности системы”», то утверждение о существовании правила признания «может быть только внешним утверждением факта. Ибо, в то время как подчиненное правило системы может быть действительным и в этом смысле “существовать” даже если все его игнорируют, правило признания существует только в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям. Его существование — это вопрос факта»[24].
Таким образом, в отличие от классического юспозитивизма, основания (источник) правовой системы усматривается Хартом не в некой абстрактной воле и мощи юридически несвязанного государства, но в самом обществе, его нормах и практиках, причем не столько в привычках подчинения суверену, сколько в принятии и воспроизводстве правил признания, определяющих юридическую действительность любой нормы в системе.
Харт проводит ряд отличий своего «правила признания» и от «верховной нормы» Ганса Кельзена, поскольку первое 1) является не логически необходимой, постулируемой «гипотезой», но реально действующей (хотя зачастую и «молчаливо предполагаемой») нормой, 2) не является чисто нормативным феноменом, противопоставленным реальности, но относится к миру фактов (социальных практик), 3) несводимо к универсальному правилу о повиновении конституции или «тем, кто создал первую конституцию», но может иметь разнообразное и меняющееся содержание, 4) не обязательно безразлично и противопоставлено иным нормативным (в частности, моральным) требованиям [25].
Присущие системе первичные и вторичные нормы могут иметь разную степень легитимности и распространенности в обществе. В этой связи Харт, характеризуя очередной пограничный случай права, формулирует два минимальных требования, которым должна соответствовать правовая система для своего существования: необходимо 1) общее соблюдение простыми гражданами устанавливающих обязанности первичных правил и 2) принятие должностными лицами публичной власти вторичных правил признания, изменения и суда в качестве стандартов собственного должностного поведения. В случае невыполнения указанных требований реализуемые нормы первичного характера будут достаточны только для того, чтобы учредить до-правовую форму социального порядка [26].
Обращаясь к проблеме существования и применения норм как структурных элементов правовой системы, Харт критикует формализм и скептицизм как крайности в оценке значения правил и их реализации, сводящие роль судьи (шире — субъекта права) либо к строгому, механическому воспроизведению общих, четко (жестко) определенных и всеобъемлющих норм, либо, наоборот, к произвольному выбору конкретного решения в конкретной ситуации, осуществляемому при полном отсутствии детерминирующих положений общего характера (каждый случай требует самостоятельного судебного разбирательства). Специфика языка, по мысли автора, порождает фундаментальную неполноту и неопределенность права, «открытую ткань» его правил, включающих как «ядро»— набор центральных, очевидных значений, так и «полутень» — область пограничных, неясных случаев употребления [27]. Соответственно, в любой правовой системе (вне зависимости от ее официального признания) 1) исход юридического дела (особенно в «трудных случаях») никогда не бывает полностью предрешенным, 2) всегда возникающие наряду со стандартным использованием правил проблемные ситуации с неизбежностью порождают судейский выбор, усмотрение и правотворчество [28].
Особое внимание уделяется в работе проблеме соотношения морали и права [29], по которой Харт занимает достаточно взвешенную позицию, открытую для синтеза различных типов правопонимания. Общность морали и права — содержание и сфера действия, ряд понятий и принципов (в первую очередь, категория и принцип справедливости), общеобязательный характер норм, их обеспеченность социальным принуждением и т. д. — укоренена, по мнению Харту, в природе человека и необходимости выживания человеческого сообщества. Последнее обуславливает и потребность в осуществлении определенного «минимума» естественного права (примерами которого являются распространенные практически во всех обществах запреты на насилие, воровство, обман и пр.) [30]. Автор отмечает и различия права
и морали, характерную для последней 1) необходимую важность ее предписаний, 2) относительный иммунитет к сознательному изменению, 3) сознательный характер моральных поступков (исключительное субъективное вменение), 4) обращенность к «внутреннему»аспекту правила (совести) как форма социального давления [31].
Харт отвергает тезис юснатурализма об обязательных моральных основаниях правовой системы, наличии открываемых разумом универсальных нравственных догм, указывает на смешение данной теорией законов описательных и прескриптив-ных [32]. По мысли автора, не существует необходимой связи между содержанием морали и права, а существование юридических прав и обязанностей может быть лишено какого-либо нравственного оправдания. Вместе с тем, правило признания может рассматривать совместимость или несовместимость нормы с моральными ценностями как критерий ее юридической действительности (последний тезис был впоследствии обозначен Хартом в качестве доктрины «мягкого позитивизма»[33]).
В последней главе своей работы автор обращается к теоретико-правовым аспектам международного права. Признавая за последним статус права (его «пограничного» случая), философ вместе с тем оценивает его как проблематичное, в силу отсутствия в нем всех элементов полностью развитой правовой системы. Так, 1) международное право может быть лишено вторичных правил признания, изменения или суда, 2) международные законодательные органы не всегда обладают полномочиями по установлению санкций против государств, не соблюдающих его нормы, 3) у международных судов не всегда есть юрисдикция относительно правовых споров между государствами и т. д. [34]
«Понятие права» можно рассматривать как рубеж и начало современной англоязычной теории права, а равно как некую систему координат, в рамках которой определяется теоретико-методологический статус того или иного мыслителя. Данная работа во многом заложила основы современной британо-американской юриспруденции, прямо или косвенно определив понимание ее предмета, целей и задач, методологии, ключевых понятий и проблем. Богатство и плодотворность изложенных в ней идей обеспечило насыщенность и динамику англоязычной правовой теории, вырастающей через предметную и методологическую критику, переосмысление и развитие его концептуальных построений. Не случайно, что линии ее напряжения, проблематизации зачастую описываются как споры, одной из сторон в которых выступает Герберт Харт, а другой — Лон Фуллер, Ганс Кельзен, Рональд Дворкин, Джозеф Рэз, Джон Финнис, Патрик Девлин, Джон Ролз, Роберт Нозик и др.
В качестве значимых моментов предметной критики высказанных в «Понятии права»идей можно назвать: 1) неудовлетворительное описание соотношения права и морали (необходимость моральной оправданности права, его укорененности в морали через собственные цели и принципы [35] или, наоборот, необходимость полного исключения морали из права, определяемого через обращение к его источникам, и прерывания рассмотрения всяких оснований права для реализации его властных распоряжений [36]); 2) сокрытие роли государства в правовой системе [37] или, наоборот, воспроизводство морально несвязанного чиновничьего понятия власти, понятия права как инструмента господства элит [38]; 3) сведение элементного состава правовой системы к правилам (игнорирование правовых целей, политик, а также принципов, обусловленных моралью и традициями общества [39]); 4) неадекватная характеристика правил признания (их статичность, полнота, связь с моралью, исчерпывающий характер как критериев юридического, отсутствие споров об их содержании [40]); 5) неверное объяснение судопроизводства (утверждение незадан-ности решения в ситуациях «полутени», признание судейского усмотрения и правотворчества при пограничных случаях и правовых пробелах, неучет возможности оспаривания правил признания и обращения к моральным аргументам [41]) и др.
Среди методологических проблем теории Харта можно выделить: 1) собственно позитивистский характер исследования, успешность преодоления пороков юспозитивиз-ма [42]; 2) понимание и эвристическая значимость концептуального анализа для целей юриспруденции [43], его совместимость с дескриптивным методом исследования [44]; 3) возможность ценностно-нейтрального характера правоведения, теоретическая и практическая состоятельность такого подхода [45]; 4) размежевание юриспруденции (как абстрактной, доктринальной дисциплины) и социальных (эмпирических) наук [46] и т. д.
Несмотря на разнообразную критику (отчасти признанную, отчасти отвергнутую Хартом и его последователями), «Понятие права»и по сей день остается источником новых идей для западной правовой мысли, особенно в связи с посмертной публикацией в 1994 г. (увы, непредставленного в русском издании работы) Постскриптума [47], задуманного автором как ответ своим оппонентам, в первую очередь Рональду Дворкину, а также основанного на уникальных личных материалах и свидетельствах биографии Харта [48], проливающей новый свет на смыслы и мотивы его теоретических и мировоззренческих позиций.
Существенной может быть и роль «Понятия права» для сегодняшней российской юриспруденции как базового текста по современной западной теории права и юспозитивизму. Работа содержит опыт применения к праву достаточно новой для отечественной юриспруденции лингвистической аналитики, вводит в оборот ряд новых понятий (первичные и вторичные нормы, правило признания, центральное и пограничное значение и др.), а равно новых позиций по уже известным проблемам, в том числе позво-ляющих преобразовать имеющиеся подходы (понимание права (и порождаемой им власти, суверенитета) как элемента социальных практик, а не постулируемой «государственной воли» или силы, соединение его «внешних» и «внутренних» аспектов, множественность и несводимость к суверену источников права, значимость доктрины, содержащей критерии и логику юридического, неполнота (юридического) языка и неизбежность «пробелов», толкования, усмотрения и правотворчества и пр.).
Вместе с тем, данная работа вряд ли будет иметь для российского правоведения то же фундаментальное значение, что и для англоязычной теории права: разная проблематика, инструментарий, социально-политический и мировоззренческий контекст делают многие положения теории Харта непонятными или несущественными [49]. Применяемая автором методология — одна из ключевых проблемных сфер для сегодняшней российской юриспруденции — оговаривается здесь лишь мельком, что затрудняет ее усвоение и дальнейшее использование; многие утверждения не являются новыми (нормативность и системность права, разнородность и взаимо-дополнительность его правил, различение права и морали, права естественного и позитивного, юридический статус международного права и др.) или актуальными, а оригинальные идеи в иной среде скорее всего станут лишь интеллектуальным украшением устоявшихся концептуальных схем. Избежать подобной «рутинизации» концепции Харта можно только через расширение причастности к тому контексту и диалогу, в котором было произнесено и услышано его «Слово», шире — через внимание к тем языковым, доктринальным, методологическим средствам, благодаря которым конструируется понятийное пространство правовой теории и культуры. Тогда «Понятие права» действительно станет важным шагом в освоении западной юриспруденции, а главное — в осмыслении и обогащении собственного потенциала отечественной правовой мысли.
ПРИМЕЧАНИЯ
1. См., напр.: Ролз,Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995; Синха,С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996; Берман,Г. Дж. Вера и
закон: примирение права и религии. М., 1999; Рулан,Н. Юридическая антропология. М., 1999; Бержель,Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000; Дворкин,Р. О правах всерьез. М., 2004; Ллойд,Д. Идея права. М., 2004; Хайек,Ф. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006; Фуллер,Л. Мораль права. М., 2007 и др.
2. См.: Харт ,Г. Л. А. Понятие права : пер. с англ. / под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. СПб. : Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. 302 с.
3. Lacey,N. Hart and The Concept of Law// http://fds.oup.com/www.oup.co.uk/ pdf/lacey_article.pdf (2007. 1 мая).
4. Murphy J.G., Coleman J.L. The Philosophy of Law: An Introduction to Jurisprudence. Boulder, 1990. P. 21.
5. Харт,Г. Л. А. Указ соч. C. 7.
6. Как отмечает автор, термин «позитивизм»в современной англо-американской литературе используется для обозначения ряда утверждений, в том числе, что «анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.» (Там же. С. 264).
7. Austin, J. L. A Plea for Excuses // Proceedings of Aristotelian Society. Vol. 57. 1956-1957. P. 8.
8. См.: Харт,Г. Л. А. Указ соч. C. 7.
9. См.: Jackson,F. From Metaphysics to Ethics: A Defense of Conceptual Analysis. Oxford, 1998. P. 28.
10. «Книга может также рассматриваться как очерк дескриптивной социологии, ибо представление о том, что изучение смысла слов всего лишь проясняет слова, ложно. Многие важные и непосредственно не очевидные различия между типами социальных ситуаций или отношений наиболее ясно выявляются благодаря изучению соответствующих выражений и того, как они зависят от социального контекста, нередко явно не названного» (Харт,Г. Л. А. Указ соч. С. 7).
11. Hart,H. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. with Hart’s Postscript. P. Bulloch and J. Raz [Eds]. Oxford, 1994. P. 239—240.
12. См.: Харт,Г. Л. А. Указ соч. C. 22-24. Об адекватности традиционного метода определения правовым понятиям / явлениям см. также: Hart,H. L. A. The Ascription of Responsability and Rights// Proceedings of the Aristotelian Society, ц 49.1948-1949; Hart H.L.A. Definition and Theory in Jurisprudence. An Inaugural Lecture. Oxford, 1953. Pp. 28.
13. См.: Харт,Г. Л. А. Указ соч. C. 34—56.
14. См.: Там же. С. 57—83.
15. См.: Там же. С. 62—64 и др.
16. См. уточнение и развитие данной позиции во Введении работы: Hart,H. L. A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983.
17. См.: Харт,Г. Л. А. Указ соч. C. 84—86, 101—103 и др.
18. «Только небольшое сообщество, связанное узами родства, близостью мировоззрений и верований и помещенное в стабильную среду, может успешно существовать под управлением подобного рода [первичных. - С. К.] неофициальных правил. При других обстоятельствах такая простейшая форма контроля неизбежно окажется недостаточной, и для исправления ее недостатков потребуются дополнительные меры» (Там же. С. 96.).
19. Там же. С. 98.
20. См.: Там же. С. 98—101.
21. Там же. С. 98—99. См. также С. 104—105.
22. См.: Там же. С. 109—111.
23. Моисеев,С. В. «Понятие права» Герберта Харта // Указ. соч. / Г. Харт. С. 281. О тезисе происхождения как одном из ключевых критериев юспозитивизма см., например: Нгтта,К. Legal Positivism // http://www.iep.utm.edU/l/legalpos.htm (3 февраля 2007).
24. Харт,Г. Указ. соч. С. 113—114.
25. См.: Там же. С. 254—255. Kelsen,H. General Theory of Law and State. Cambridge, Mass., 1945. Pp. 110-124, 131-134, 369-373, 395-396. См. также: Чистое учениео праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Вып. 1. М., 1987. (Особенно С. 112-114). Об уточнении позиции Харта в отношении правила признания (его происхождения, толкования, соотношения с правовыми принципами, моральными ценностями и постулатами) см. соответствующие параграфы Постскриптума в работе: Hart,H. L. А. The Concept of Law. 2nd ed.
26. См.: Харт,Г. Указ. соч. С. 118-121.
27. Подробнее о позиции Харта по данному вопросу см.: Харт,Г. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. 2005. ц 5. С. 104-136.
28. См.: Харт,Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 127-156.
29. См.: Там же. С. 157-212.
30. См.: Там же. С. 194-200. О трактовке Хартом естественного права и его «минимального» содержания см. также: Hart,H. L. A. Are There Any Natural Rights? // The Philosophical Review. 1955. ц 64. P. 175-191.
31. См.: Харт,Г. Указ. соч. С. 175-182.
32. См.: Там же. С. 187-194.
33. Hart,H. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. P. 250.
34. См.: Харт,Г. Указ. соч. С. 213-236.
35. См.: Finnis,J. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980; Дворкин,P. Указ. соч.; Фуллер,Л. Указ. соч. О споре Харта и Фуллера см. также: Харт Г. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. 2005. ц 5. С. 104-136. Фуллер,Л. Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. ц
6. С. 124-159.
36. См.: Raz,J. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford, 1979.
37. См.: Туманов, В. А. Буржуазная правовая идеология: К критике учений о праве. М., 1971. С. 199-204.
38. См.: Dyzenhaus,D. The Demise of Legal Positivism? // Harvard Law Review Forum. 2006. Vol. 119. P. 112-121.
39. См.: Фуллер,Л. Указ. соч.; Дворкин,P. Указ. соч.
40. См.: Дворкин,Р. Указ. соч.; Raz,J. Ibid.
41. См.: Дворкин,Р. Указ. соч.; Dworkin,R. Law’s Empire. Cambridge, 1986.
42. См.: Schauer,F. (Re)Taking Hart // Harvard Law Review Forum. 2006. Vol. 119:112. P. 852-883; Dyzenhaus, D. Ibid; Perry, S. R. Hart’s Methodological Positivism // Legal Theory. 1998. Vol. 4. P. 427-469.
43. Cm.: Farrell,I. P. H.L.A. Hart and the Methodology of Jurisprudence // Texas Law Review. Vol. 84. 2006. P. 983-1011; Letter B. Beyond The Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence // American Journal of jurisprudence.
2003. Vol. 48. P. 17-51.
44. Cm.: Perry, S. R. Ibid; Letsas,G. H.L.A. Hart’s Conception of Law // UCL Jurisprudence Review 2000. P. 187-204.
45. Cm.: Finnis J. Ibid; Dworkin R. Ibid; Dickson J. Evaluation and Legal Theory. Oxford, 2001.
46. Cm.: Lacey N. Analytical jurisprudence Versus Descriptive Sociology Revisited // Texas Law Review. Vol. 84. 2006. P. 945-982; Schauer,F. Ibid.
47. Hart,H. L. A. The Concept of Law,2nd ed. См. также: Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law. Coleman J. [Eds]. Oxford, 2001.
48. Lacey,N. A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and The Noble Dream. Oxford,
2004.
49. При изучении текста и его критики необходимо учесть, что англоязычная «философия права»(«юриспруденция») представляет собой обобщающую дисциплину, аналогичную скорее российской теории права, но нетождественной отечественной трактовке статуса правовой философии, находящейся сегодня к тому же в поиске собственной идентичности (Ср., с одной стороны, работы: Закомлистов,А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003; Пермяков,Ю. Е. Основания права. Самара, 2004, с другой - Синха, С. П. Указ. соч.; Моисеев, С. В. Философия права. Новосибирск, 2003; Афонасин Е. В., Дидикин А. Б. Философия права. Новосибирск, 2006 и др.).
Немаловажным здесь является и адекватное восприятие оригинального текста, «чуткость»к содержащимся в нем ключевым понятиям. В этой связи обратим внимание на ряд наиболее существенных недостатков перевода, которые, как представляется, имеют место в русском издании книги.
Во-первых, английское «law» в юридических текстах предпочтительно переводить как «(объективное) право», «правовая норма», но не как «закон». С одной стороны, под последним в отечественной юриспруденции понимается разновидность формы права, нормативно-правового акта или, более широко, общее обозначение писанного, позитивного, официального права; его британскими аналогами являются термины «act» (акт парламента, коллегиального выборного органа) или «statute» (закон, писанный, формально утвержденный акт). С другой стороны, сама работа Харта посвящена выстраиванию именно целостной теории права как феномена социальности, а не одной из форм его выражения и существования.
Во-вторых, представляются не совсем удачными варианты перевода английского слова «validity». Применительно к праву выражение «(юридическая) действительность» не всегда позволяет четко разделить (понимаемую скорее социологически) правовую реальность, действенность, фактическую реализацию права и то, о чем собственно и говорит Харт — (трактуемое нормативно) действие права, т. е. существование положения, акта, принятого (и не отмененного) по надлежащей процедуре и рассматриваемого вне связи с какими-либо эмпирическими следствиями, наличие у него юридической силы. Неадекватно здесь и применение термина «валидность», который сам нуждается в разъяснении и в обосновании своего введения в категориальный аппарат отечественной юриспруденции.
Наконец, не всегда оправданным видится и предпочтение перевода английского «authority» именно как «авторитет», нежели как (легитимная, юридически обоснованная) «власть», а равно «(субъективное) право», «правомочие», тем более что названные понятия полагаются (в том числе самим Хартом) одними из ключевых в юриспруденции.
