CC BY
52
О совершенствовании
размещения заказов на выполнение
научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ для государственных нужд1
Е. В. Благов,
д. ф.-м. н., директор НП «Научное приборостроение»
Стратегическим элементом эффективной инновационной системы является научный потенциал. Сегодня государство проводит политику по его развитию, в том числе совершенствует и организует новые способы и механизмы поддержки и стимулирования научных исследований. Одним из таких механизмов является система размещения заказов на выполнение НИОКР для государственных нужд, реализуемая в рамках федеральных целевых программ. В настоящее время в этой системе произошли изменения, связанные с принятием нового закона № 94-ФЗ, направленного на совершенствование системы размещения заказов. Тем не менее, круг практических вопросов, связанных с особенностями размещения заказов на выполнение НИОКР, остался за пределами регулирования указанного закона.
Прошел почти год с момента вступления в силу Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон). Накопленная к настоящему времени практика применения нового порядка при проведении конкурсного размещения заказов позволяет подвести некоторые итоги.
Известно, что до вступления в действие Закона правовое регулирование отношений по закупкам товаров для государственных нужд осуществлялось отдельными нормативными актами и отдельными нормами, содержащимися, в частности в бюджетном законодательстве, и не составляло целостную систему правового регулирования. Это положение было исправлено принятым Законом, которым был установлен единый порядок размещения заказов, направленный на достижение следующих целей:
► обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов;
► эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования;
► расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия;
1 Работа выполняется при поддержке РГНФ, грант № 06-02-04100а.
Scientific potential is the strategic element of effective innovation system. Today state carries out policy through its development; including it improves and organizes new methods and mechanisms of support and stimulation of scientific studies. One of such mechanisms is the system of the arrangement of orders for the fulfillment R&D for the state needs, realized within the framework of federal special-purpose programs. At present in this system changes occurred, connected with the adoption of the new law N of 94[FZ], directed toward the improvement ofthe system ofthe arrangement of orders. Nevertheless, series of practical questions, connected with the special features of the arrangement of orders for the fulfillment R&D, it remained beyond the ranges of adjustment ofthe law indicated.
► развитие добросовестной конкуренции;
► совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов;
► обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов;
► предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
В связи с этим хотелось бы проанализировать, как реализация поставленных целей соотносится с практикой применения установленного Законом порядка на примере размещения заказов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (далее — НИОКР).
Законом устанавливается независимость процедуры проведения конкурса от вида объекта размещения заказа. В этом, в частности, проявляется единство порядка размещения заказа. Специфика самого объекта размещения заказа находит свое отражение в видах критериев и порядке оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемом в соответствии с Законом Правительством Российской Федерации (п. 7, ст. 28 Закона). При этом предметом конкурса являются свойства и характеристики лишь самого объекта размещения заказа, а никак не субъектов — участников конкурса. Этим обеспечивается расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирова-
ИННОВАЦИИ № 10 (97), 2006
ИННОВАЦИИ № 10 (97), 2006
ние такого участия, а также развитие добросовестной конкуренции. Это принципиальное положение находит свое отражение в требованиях к содержанию конкурсной документации (п. 4.2, ст. 22 Закона) и конкурсной заявки (п. 3.2, ст. 25 Закона), а также в требованиях к критериям оценки и сопоставления заявок (п. 4.1, ст. 28 Закона).
Однако если условно разделить объекты размещения заказа на объекты, имеющие материальную и нематериальную природу, то установленный Законом порядок применительно к материальным объектам в целом сохраняет системность, последовательность и внутреннюю непротиворечивость и, как показывает практика, обеспечивает достижение поставленных целей. Здесь можно говорить о недостатках лишь отдельных процедурных элементов системы.
Иначе дело обстоит применительно к объектам размещения заказа, имеющим нематериальную природу. Яркими примерами такого рода объектов является деятельность, связанная с оказанием разного рода услуг и выполнением НИОКР. Что их выделяет? Явное присутствие человеческого фактора в результатах такой деятельности. Здесь законодатель сам был вынужден изменить установленным Законом принципам и допустить возможность применения, в частности к размещению заказа на выполнение НИОКР, критериев оценки, связанных с квалификаций субъектов конкурса (п. 5, ст. 25 Закона). Такое исключение разрушило единство подхода к предмету конкурса, что породило ряд очевидных проблем. Во-первых, нарушена системность и последовательность применения процедуры. Во-вторых, Законом не были установлены ни объем и содержание критериев, связанных с квалификацией субъектов, ни уровень соотношения между критериями, применяемыми к объектам размещения заказа, и критериями, применяемыми к субъектам, для проведения оценки и сопоставления заявок. Это позволило реализоваться на практике всевозможным вариантам оценок и сопоставления заявок, как учитывающим, причем в разной мере, так и не учитывающим квалификацию участников конкурса. Выбор зависел от воли самого заказчика.
Таким образом, можно сказать, что в отношении к размещению заказов на выполнение НИОКР был нарушен действенный принцип правового акта — единство подхода, основного принципа закона прямого действия. И как следствие, Закон не сработал. То есть формально регламент и процедуры претерпели существенные изменения, но поставленные цели не были достигнуты. В частности, сохранилась и укрепилась практика проведения конкурса под «конкретное лицо» с «формальным» соблюдением установленного Законом порядка. Проведение такого рода конкурсов разлагает формирующуюся среду государственных закупок. Однако исключить в полной мере практику проведения подобных конкурсов сегодня достаточно сложно. Здесь присутствует некоторый объективный, характерный для НИОКР момент. Вообще говоря, если исходить из квалификационных критериев, выбор победителя может осуществиться заочно, не прибегая к конкурсу. Это объяснимо и понятно. Сегодня каждый заказчик обладает
достаточно обширной информационной базой, в том числе и с помощью Интернета, не только юридических лиц, но и отдельных специалистов. И лидерство может быть установлено вполне объективно. Более того, среди субъектов научно-технической деятельности лидирующее положение по своему статусу занимает институт государственных научных центров. Согласно Указу Президента РФ от 22 июня 1993 г. № 939 «О государственных научных центрах Российской Федерации» статус государственного научного центра Российской Федерации может присваиваться расположенным на ее территории предприятиям, учреждениям и организациям науки, а также высшим учебным заведениям, имеющим уникальное опытноэкспериментальное оборудование и высококвалифицированные кадры, результаты научных исследований которых получили международное признание. Вот вам и потенциальный победитель конкурса, уже отобранный и получивший статус на основе квалификационных критериев. Этот статус имеют сегодня 58 организаций. В то же время существует проблема с разработкой критериев, применяемых к объекту размещения заказа. Дело в том, что у заказчика (а сегодня это, в основном, исполнительные органы федеральной власти и субъектов федерации) зачастую просто нет возможности и резервов определить характеристики сложных НИОКР. С другой стороны, к одному и тому же результату можно прийти различными путями, например, основанными на различных физических явлениях и эффектах. Значит, и сами критерии должны быть различными. Если же они ориентированы лишь на результат работ, то как сопоставить разные работы, приводящие к одному и тому же результату? Законодатель попытался это учесть, введя для услуг и НИОКР дополнительную процедуру, связанную с возможностью размещения предварительного сообщения о своей заинтересованности в проведении конкурса с целью уточнения технических, технологических и качественных характеристик товаров, работ, услуг (п. 5, ст. 20 Закона). Однако на практике это положение, если и используется, то не по прямому назначению. Причем может служить и дополнительным обоснованием проведения подобного рода конкурсов с учетом открывшейся возможности заключения контракта при наличии единственной заявки (п. 12, ст. 25 Закона).
Именно из-за наличия в Законе возможности такого «формального» его исполнения многими ставится под сомнение вообще целесообразность проведения конкурса при размещении заказов на выполнение НИОКР. Ведь при этом сама процедура размещения заказов намного усложнилась, она жестче регламентирована сроками, к тому же увеличилось количество обязательных к оформлению документов. А по сути все осталось на прежнем месте. При такой практике применения Закона мы больше теряем, чем приобретаем. В какую сторону направлена и к чему приведет эта практика в части «совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов» или в части «развития добросовестной конкуренции», всем понятно. По-видимому, в том числе
и это обстоятельство послужило поводом к высказыванию вице-президента Российской академии наук А. Д. Некипелова на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по науке, технологиям и образованию: «Точно так же нельзя не видеть и следующего. Наивная вера во всесилие конкурсных процедур при применении к сферам деятельности, результат которых не может быть однозначно формализован, сплошь и рядом приводит к тому, что сейчас стало принято называть распиливанием бюджетных средств»2. Следует иметь в виду также, что финансирование НИОКР сегодня осуществляется в основном из бюджета. Поэтому процесс размещения заказов имеет прямое отношение к формированию самой научной и инновационной среды. А вот на какой почве она получит свое развитие, зависит и связанное с ней будущее ожидание российской экономики.
Все это служит основанием еще раз вернуться к анализу особенностей размещения заказов на выполнение НИОКР для государственных нужд.
В соответствии с Законом (ст. 5 Закона) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом, действия заказчиков в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, в данном случае — на выполнение НИОКР.
Под государственным или муниципальным контрактом понимается (п. 1, ст. 9 Закона) договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный и муниципальный контракты заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона (п. 2, ст. 9 Закона).
Регулирование договорных отношений на выполнение НИОКР осуществляется 38 главой Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ). К государственным контрактам на выполнение НИОКР дополнительно применяются правила статей 763-768 ГК РФ.
Обособление в системе гражданско-правовых отношений договора на выполнение НИОКР осуществлено у нас впервые. Выделенная в ГК РФ самостоятельная глава закрепляет особый режим таких договоров, вызванный творческим характером выполняемых работ. Предметом договора на выполнение НИОКР в отличие от иных работ является не сам результат работ, а работы как таковые (ст. 772 ГК РФ). Это потребовало соответствующего правового режима распределения рисков невыполнения работ. При выполнении НИОКР риск случайной невозможности исполнения договоров несет заказчик (п. 3, ст. 769 ГК РФ), и все имущественные последствия в случае возникновения подобной ситуации возлагаются на него (ст. 775, 776 ГК РФ).
2 Стенографический отчет о заседании Совета при Президенте Российской Федерации по науке, технологиям и образованию 17 октября 2006 г. http://www.kremlin.ru
Конкурсная форма размещения заказов, установленная Законом, основывается на условии возможности формирования некоторого рынка предложений однородной, идентичной продукции (товаров, работ и услуг). Казалось бы, и НИОКР как обособленный объект гражданского оборота вполне соответствует таким условиям. Но из сути самих работ, их творческого характера следует, что такого рынка однородной продукции, как НИОКР, просто не может существовать. Дело в том, что согласно ФЗ № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» НИОКР относится к деятельности, направленной на получение и применение новых знаний. Из этого следует, что и сама работа (деятельность) должна проявлять ту же степень новизны, как и ее результаты, на которые она нацелена. А это и означает отсутствие по предмету конкурса рынка идентичных, однородных работ, которые кто-либо когда-либо выполнял. Есть лишь «рынок» субъектов, готовых выполнить намечаемые работы, и то только в той степени и с тем качеством, которые они себе представляют исходя из имеющихся у них опыта и знаний в соответствующей области. В случае с НИОКР мы находимся в некоторой мере в ситуации известной сказки: «пойди туда, не зная куда, и принеси то, не зная что». Уровень риска выполнения работ или иначе, степень неопределенности достижения их результатов будет определяться степенью новизны самих работ. И чем больше будет новизна, тем выше будет и неопределенность достижения результата, тем значительней будет влияние индивидуальных (квалификационных) качеств самого субъекта на результаты работ и, значит, все сильнее будет теряться смысловое назначение конкурсных торгов, суть которого заключается в определении лучших условий выполнения работ (п. 1, ст. 20 Закона).
В наибольшей степени это проявляется для фундаментальных исследований, где «результат не может быть измерен, например научное открытие, либо он имеет многомерный характер»3. Здесь неопределенность, с точки зрения достижения результата работ, имеет наивысшее значение. Ясно, что и само проведение таких исследований не может быть представлено в качестве предмета конкурса, поскольку невозможно выработать систему оценивающих показателей таких работ. Поэтому торги (конкурс) как способ размещения заказов на выполнение НИОКР в этом случае полностью теряют свой смысл. В качестве альтернативы можно рассмотреть довольно успешную практику иных способов. Известно, что в настоящее время финансирование фундаментальных исследований осуществляется государством в рамках различных институтов. К этим институтам, помимо размещения заказов, в первую очередь следует отнести академическую форму организации научных исследований, а также систему грантов, применяемую в различных государственных фондах. Хотя в сегодняшней практике эти системы и имеют отношение к
3 Выступление вице-президента Российской академии наук А. Д. Некипелова. Стенографический отчет о заседании Совета при Президенте Российской Федерации по науке, технологиям и образованию 17 октября 2006 г. http:// www.kremlin.ru
ИННОВАЦИИ № 10 (97), 2006
ИННОВАЦИИ № 10 (97), 2006
одному и тому же предмету деятельности — НИОКР, тем не менее, они различны и, прежде всего, по своей целевой направленности. Так, конкурсный способ размещения заказов — это система, ориентированная преимущественно на результат. И когда результат не может быть обозначен и описан количественно либо качественно, она становится дезориентированной и потому неэффективной. В этой связи и встает вопрос о целесообразности использования такого способа размещения заказов при организации прежде всего фундаментальных исследований. Система грантов в российской практике — это достаточно новая форма организации научных исследований. Она направлена на оказание адресной безвозмездной поддержки творческих инициатив отдельных исполнителей и научных коллективов. И именно в этом проявляется ее сильная сторона. Естественно, что сама поддержка не только предметно определена, но и имеет ограничения по объемам и срокам финансирования. Основой для системы грантов является научная среда и ее творческая активность, на формирование и стимулирование которых, в частности, направлена академическая форма организации исследований. По своему назначению академическая форма организации исследований всегда была направлена, как минимум, на достижение и освоение мировых рубежей познания путем организации комплексных фундаментальных исследований. Богатый исторический опыт академической формы и ее сегодняшнее мировое признание служит доказательством возможностей этой системы как наиболее полно соответствующей характеру и природе фундаментальных исследований.
Хотелось бы также обратить внимание и на другое обстоятельство, также вытекающее из специфики предмета договоров на выполнение НИОКР и связанное с характеристикой результатов НИОКР как объектов рынка. Как было отмечено ранее, результат выполнения НИОКР выражается в некой систематизированной совокупности знаний либо в способах и решениях применения этих знаний для достижения каких-либо практических целей. Из этого следует, что результат НИОКР, хотя и выраженный в объективной форме, всегда имеет нематериальный характер. В силу специфики договора, предметом которого являются сами работы, а не их результат, он не наделен экономической формой товара. При этом результат НИОКР неотделим от исполнителя, носителя знаний и решений, полученных в ходе выполнения работ. Из этого следует, что результат НИОКР на стадии ее завершения не носит овеществленного (имущественного) характера и, следовательно, не становится только по факту своего создания самостоятельным объектом рынка. Видимо, в том числе и эти обстоятельства потребовали принятия в ГК РФ отдельных норм, регулирующих права сторон на использование результатов работ при заключении договора (ст. 772 ГК РФ). Следует отметить при этом, что полученные в ходе выполнения работ результаты НИОКР могут обрести имущественные (овеществленные), как, впрочем, и материальные характеристики объектов рынка, на последующих стадиях инновационного процесса, связанных с использова-
нием механизмов коммерциализации и вовлечением в хозяйственный оборот этих результатов. Но это осуществляется уже в рамках других типов договоров и других конкурсов.
Отмеченная выше специфика предмета договоров на выполнение НИОКР также требует дополнительного осмысления и соответствующего изменения методики оценки эффективности использования финансовых средств применительно к такого рода объектам.
Эффективность использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования как одна из главных целей установленного Законом порядка размещения заказов определяется экономичностью и целесообразностью совершаемой сделки. Вообще говоря, конкурсная форма размещения заказов, подразумевающая конкуренцию участников конкурса, в том числе и по цене сделки, призвана обеспечить ее экономичность. Объективно она может быть определена путем сопоставления цен и качества идентичной, однородной продукции на рынке и при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. В то же время такой подход соответствует принципам определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, установленным Налоговым кодексом Российской Федерации № 146-ФЗ (ст. 40 НК РФ). Видимо, учитывая это, законодатель ввел в условиях конкурса понятие начальной цены контракта (п. 7, ст. 21 Закона).
Однако в случае размещения заказов на выполнение НИОКР возникают проблемы с определением начальной цены контракта. Это связано с тем, что, как об этом было уже сказано ранее, рынка идентичной, однородной по предмету конкурса продукции, как НИОКР, просто не может существовать. Есть рынок овеществленных (коммерциализированных) результатов НИОКР, являющихся аналогами (прототипами) ожидаемых результатов намеченных работ. Но это несопоставимые объекты. В одном случае объектом являются работы. В другом случае объектом является товар. Следовательно, не могут быть сопоставимы и их цены. В первом случае это затраты, связанные с выполнением работ, направленных на получение, применение знаний для решения конкретных практических задач. Например, для улучшения определенных потребительских свойств товара в сравнении со свойствами существующих на рынке аналогов (прототипов). Во втором случае это рыночная цена овеществленного объекта — аналога (прототипа) результатам намеченных НИОКР, связанная в лучшем случае с затратами на его коммерциализацию. Так как же определить начальную цену контракта? Налоговый кодекс РФ (п. 10, ст. 40 НК РФ) в случаях отсутствия на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам рекомендует для определения рыночной цены использовать затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. Но это возможно реализовать лишь на финишной стадии конкурса, а никак не на подготовительном этапе формирования его условий. Есть еще
и третий вариант, когда начальная цена контракта определяется исходя из бюджетных ресурсов заказчика. А ее экономическое обоснование возлагается на участников конкурса. Это, видимо, наиболее распространенный на сегодняшний день способ определения начальной цены контракта на выполнение НИОКР. И в практическом применении он более перспективен.
Если проблема определения начальной цены контракта на выполнение НИОКР может быть решена таким образом, то и с проблемой оценки экономичности сделки можно поступить аналогичным образом. Поскольку Законом определено, что порядок оценки заявок, виды и значения критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг устанавливается Правительством РФ (п. 5, ст. 28 Закона), то, по-видимому, оттуда и следует ждать ответа на поставленные вопросы. А сейчас каждый заказчик НИОКР вынужден их решать самостоятельно.
В проблеме с начальной ценой контракта на выполнение НИОКР есть еще один важный аспект, связанный с ее назначением. Начальная цена контракта на выполнение НИОКР может уже заведомо нести в себе отпечаток определенных научных идей и технических решений. Это может привести к потере оригинальных научных идей и открытий и формально создать преимущества определенным участникам конкурса.
В этом смысле показателен пример из практики размещения заказа на выполнение НИОКР в рамках ФЦП. По условиям конкурса необходимо было разработать прибор, обеспечивающий измерение векторных характеристик слабых электромагнитных полей с высокой степенью чувствительности. Полученные заявки можно было условно отнести к трем видам. Первый был связан с мобилизацией всех имеющихся резервов у производимых приборов. Второй — с использованием эффекта гигантского магнитного импеданса, обнаруженного на новых материалах. Третий — с использованием квантовых эффектов — эффекта Джозефсона в сверхпроводящих материалах. Все они соответствовали требуемому техническому уровню и достигали заданных параметров и характеристик. Из примера видно, что достижение одного и того же конечного результата обеспечивалось совершенно разными и несопоставимыми работами с разными объемами и ценами. Причем первая работа была самая дешевая, вторая занимала среднюю позицию по тем же показателям, третья, соответственно, — самую высокую. Самым оригинальным был третий вид заявки, результаты которой обладали наибольшим техническим резервом. Второй тип заявки отличался наибольшей привлекательностью, с точки зрения последующей коммерциализации результатов НИОКР. Теперь, если мы возьмем Закон, то мы увидим, что он позволяет сопоставлять лишь однородные (идентичные) по предмету конкурса заявки, а не как в рассмотренном примере. Но именно в этом и проявляется вся особенность НИОКР, творческий характер выполнения которых позволил обособить эти работы в самостоятельный объект гражданского оборота. И какая бы начальная цена контракта ни была установлена, она не решит этой проблемы. Она лишь может высветить весь спектр способов научно-
технического решения конкретной задачи либо сузить до единственного способа. Из этого примера следует, что необходимо разработать методики оценки таких неоднородных по объекту размещения заказов либо допустить возможность проведения параллельных, но различных по содержанию работ с целью последующего отбора наиболее привлекательных для коммерциализации полученных результатов. Подобная практика успешно применялась ранее в России в оборонном комплексе и в настоящее время присутствует в международной практике.
Другим показателем эффективности использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования является целесообразность совершаемой сделки, которая определяется полезностью дальнейшего использования полученных результатов. Как уже было отмечено ранее, специфика предмета договоров на выполнение НИОКР потребовала особого правового режима регулирования последствий невозможности достижения результатов НИОКР (ст. 775, 776 ГК РФ). В случае добросовестного выполнения исполнителем работ, но не получении им результатов имущественная ответственность возлагается на заказчика. Формально это можно отнести к нецелесообразности, а следовательно, и к неэффективности использования бюджетных средств, поскольку средства бюджета израсходованы бесполезно. Тем не менее, ГК РФ для добросовестных исполнителей не предусматривает никаких последствий. Для заказчика остается важным, как будут списаны такие «убытки». Здесь была бы полезна разработка соответствующих методических рекомендаций, чтобы не закреплялась практика сокрытия таких случаев, поскольку для науки отрицательный результат — это тоже результат.
Полезность использования результатов НИОКР проявляется на последующих этапах, связанных с их овеществлением и коммерциализацией. В этой связи перспективнее выглядят размещения заказов на выполнение комплексных проектов, включающих, помимо выполнения НИОКР, последующие стадии инновационного процесса, связанные с коммерциализацией и вовлечением в хозяйственный оборот этих результатов. Такие комплексные проекты уже могут финансироваться с привлечением частного бизнеса с использованием модели государственно-частного партнерства.
Таким образом, проведенный анализ показал, что большой круг вопросов, связанных с практикой размещения заказов на выполнение НИОКР, оказался за пределами регулирования Закона. В связи с этим необходима разработка методических рекомендаций, регламентирующих:
► определение предмета конкурса при размещении заказов на выполнение НИОКР;
► определение начальной цены контракта на выполнение НИОКР;
► оценку заявок на выполнение НИОКР, неоднородных по объекту размещения заказов;
► оценку эффективности использования финансовых средств.
Анализ практики применения указанных методик позволит в будущем внести соответствующие изменения в законодательство.
ИННОВАЦИИ № 10 (97), 2006
