CC BY
85
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО
О понятии «согласие» в уголовном процессе России
ХАЙДАРОВ Альберт Анварович, заместитель начальника кафедры уголовного процесса Казанского юридического института МВД России, кандидат юридических наук
420108, Россия, г. Казань, ул. Магистральная, 35
E-mail: skywriter_al@mail.ru
Рассмотрено понятие «согласие», под которым в п. 411 ст. 5 УПК РФ понимается разрешение руководителя следственного органа на производство следователем или разрешение прокурора на производство дознавателем соответствующих следственных и иных процессуальных действий и на принятие ими процессуальных решений. Автором выявлено несоответствие между легальным определением понятия «согласие» и его использованием в тексте УПК РФ. В статье исследуется понятие «согласие» в широком его смысле, оно наполняется новым содержанием, отличным от изложенного в п. 411 ст. 5 УПК РФ. О понятии «согласие» в статье говорится: 1) как о полномочии должностного лица (органа), суда (судьи); 2) как о праве участника уголовного процесса дать согласие на производство процессуального действия либо принятие процессуального решения; 3) как об условии процессуального соглашения либо условии для принятия процессуального решения; 4) как о согласии двух государств по вопросам международного сотрудничества либо о согласии иностранного государства на привлечение его гражданина к уголовной ответственности в России.
Ключевые слова: согласие, санкция, ведомственный контроль, судебный контроль, прокурорский надзор за деятельностью следователя (дознавателя).
Definition of "Permission" in Russian Criminal Procedure
A. A. KHAIDAROV, candidate of legal sciences
Kazan Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation
35, Magistralnaya st., Kazan, Russia, 420108
E-mail: skywriter_al@mail.ru
The article deals with the definition of "consent" which understands as a the permission of the head of the investigative body for the production of the investigator or the resolution of the Prosecutor on the production of the investigator the corresponding investigative and other procedural actions and to their adopting procedural decisions in accordance with the paragraph 411 of article 5 of the Criminal Procedure Code. The author discovered a lack of conformity between the legal definition of "consent" and its use in the text of the Criminal Procedure Code. The definition of "consent" was examined in present article in its broadest sense, it was filled with new content, different from mentioned in paragraph 411 of article 5 of the Criminal Procedure Code. About the definition of "consent" was considered in the article as: 1) the power of the officials (authority), court (judge); 2) the right of a party to criminal proceedings to give consent to the production of the procedural actions or procedural decision; 3) condition of procedural agreements or condition for the adoption of procedural decisions; 4) consent of the two States on issues of international cooperation or the consent of the foreign state in bringing the citizen to criminal responsibility in Russia.
Keywords: consent, sanction, departmental control, judicial control, Prosecutor's supervision over the activities of the investigator (investigator).
DOI: 10.12737/21545
Уголовно-процессуальный кодекс РФ предусматривает определение понятия «согласие» — это раз-
решение руководителя следственного органа на производство следователем или разрешение прокурора
на производство дознавателем соответствующих следственных и иных процессуальных действий и на принятие ими процессуальных решений (п. 411 ст. 5 УПК РФ).
В теории уголовного процесса получение согласия традиционно рассматривается как часть контрольной деятельности со стороны руководителя следственного органа. Дача согласия руководителем следственного органа следователю на производство процессуального действия или применение мер процессуального принуждения может быть отнесена к полномочиям руководителя следственного органа, обеспечивающим возможность оказывать активное направляющее воздействие на организацию процесса расследования, на действия и решения следователя1.
Учитывая положения п. 411 ст. 5 УПК РФ, в аналогичных ситуациях дознавателю дает согласие прокурор. Напомним, что в УПК РСФСР прокурор санкционировал действия следователя (дознавателя). В соответствии со ст. 168 УПК РСФСР 1960 г. обыск производился по мотивированному постановлению следователя и только с санкции прокурора. Однако в УПК РФ 2001 г. понятие санкции применительно к деятельности прокурора не используется. В пункте 411 ст. 5 УПК РФ речь идет о даче согласия прокурора дознавателю. В теории уголовного процесса понятие санкции используется и для характеристики процессуальной деятельности суда (судьи)2.
Понятия «согласие» и «санкция» находятся в одном синонимическом ряду, но они могут отражать отношения, возникающие между следо-
1 См.: Мешков В. М. Процессуальное положение начальника следственного отдела в советском уголовном процессе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 209.
2 См.: Адильшаев Э. А. Судебное санкционирование как форма реализации правосудия в уголовном судопроизводстве: монография / Э. А. Адильшаев, И. В. Жеребятьев, А. А. Шамардин. Оренбург, 2013. С. 11—36.
вателем (дознавателем), руководителем следственного органа (начальником органа дознания) и прокурором в рамках ведомственного контроля и прокурорского надзора за деятельностью следователя (дознавателя).
Дача согласия руководителем следственного органа следователю и дача согласия (санкции) прокурором дознавателю на производство следственного действия и применение мер процессуального принуждения имеют схожую юридическую природу. И в том и в другом случае речь идет о получении согласия как об одном из полномочий должностного лица или органа, а также суда (судьи) в порядке ведомственного контроля, надзора либо судебного контроля.
Согласие можно рассматривать как результат мыслительной деятельности руководителя следственного органа либо прокурора, полученный на основе изучения представленных следователем (дознавателем) материалов уголовного дела (материалов доследственной проверки). В последующем это согласие как принятое процессуальное решение находит отражение в соответствующей графе процессуального документа.
Легальное определение УПК РФ понятия «согласие» касается лишь дачи согласия руководителем следственного органа и прокурора на производство процессуальных действий. Однако в соответствии с ч. 3 ст. 144 УПК РФ начальник органа дознания вправе продлить срок проверки сообщения о преступлении, а значит, вправе дать согласие на продолжение процессуальной деятельности дознавателя по поступившему сообщению о преступлении. Если широко рассматривать понятие «согласие» в отечественном уголовном процессе, то к этому термину справедливо относить полномочия компетентных должностных лиц и органов, разрешающих производство тех или иных процессуальных действий, устанавливающих сроки процессуальной деятельности подконтрольным
субъектам, и другие полномочия, предполагающие получение согласия у руководителя следственного органа, прокурора, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания.
Нам представляется, что к понятию «согласие» может быть отнесена и процессуальная деятельность суда (судьи) в рамках вопросов судебного контроля за процессуальной деятельностью следователя (дознавателя). Так, согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных случаях ряд следственных действий могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. Но в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия указанные должностные лица обязаны уведомить судью и прокурора о производстве следственного действия. Получив указанное уведомление, судья проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Иными словами, он соглашается либо не соглашается с ранее произведенным процессуальным действием.
Итак, понятие «согласие» следует трактовать намного шире, чем это указано в п. 411 ст. 5 УПК РФ. В него могут включаться не только получение согласия у компетентного должностного лица (органа) на производство следственных и иных процессуальных действий и принятие следователем (дознавателем) процессуальных решений в контексте п. 411 ст. 5 УПК РФ, но и другие полномочия, предполагающие получение согласия у руководителя следственного органа, прокурора, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания. Кроме того, следователь может выразить несогласие с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия (ч. 3 ст. 38 УПК РФ).
Перечень должностных лиц и органов, осуществляющих процессуальную деятельность, следует рассматривать шире, чем это указано в п. 411 ст. 5 УПК РФ. Помимо указанных в данном пункте должностных лиц к этой категории участников уголовного процесса следует отнести начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, а также суд.
Понятие «согласие», предусмотренное в п. 411 ст. 5 УПК РФ, в отечественном уголовном процессе может использоваться и в другом смысле, а именно как получение согласия того или иного участника уголовного судопроизводства на производство в отношении него процессуальных действий либо производство процессуальных действий с его участием.
Получение следователем (дознавателем) и судом согласия того или иного участника процесса на производство процессуальных действий в отношении него или с его участием будет иметь определенные юридические последствия. Например, в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 42 УПК РФ потерпевший вправе отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, однако при получении его согласия дать показания он может быть допрошен, а его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе в случае его последующего отказа от этих показаний, если потерпевший об этом был предупрежден. Согласие должно быть получено от проживающих в жилище, прежде чем следователь (дознаватель) начнет производство в нем осмотра (ч. 5 ст. 177 УПК РФ).
Особо следует выделить случаи, когда следователю (дознавателю) и суду (судье) необходимо предварительно получать согласие у участников процесса на их участие в том или ином процессуальном действии, когда об этом нет прямого указания в уголовно-процессуальном законе. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 202
УПК РФ следователь (дознаватель) вправе получить образцы почерка для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, а также в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ у иных физических лиц и представителей юридических лиц. Однако в случае отказа подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего и других участников предоставлять образцы почерка следователь (дознаватель), имея в арсенале весь комплекс мер процессуального принуждения, не способен заставить это сделать. Вместе с тем потерпевший может быть привлечен к уголовной ответственности за уклонение от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования (ст. 308 УК РФ). Аналогичный пример можно привести с производством следственного эксперимента, проверки показаний на месте, предъявления для опознания, освидетельствования.
В данном случае нас интересует факт наличия либо отсутствия согласия подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего или свидетеля на производство процессуального действия. При этом факт согласия нигде не фиксируется, а может быть озвучен участником процесса в кабинете у следователя (дознавателя). Возникает вопрос о том, как фиксировать факт согласия либо несогласия на производство следственного (процессуального) действия. Следователь (дознаватель) обязан фиксировать в протоколе факт отсутствия согласия на участие в следственном (процессуальном) действии того или иного участника процесса, а в суде это должен делать секретарь судебного заседания. Применительно к потерпевшему в последующем это следует рассматривать как доказательство совершения им преступления по соответствующей статье уголовного закона.
Иной смысл вкладывается в понятие «согласие» в УПК РФ, когда речь идет о получении согласия владельца на реализацию либо уничтоже-
ние вещественных доказательств, изъятых ранее по делу (ч. 41 ст. 82 УПК РФ). Следователь (дознаватель) обязан зафиксировать факт согласия либо несогласия владельца материальных ценностей. Факт фиксации несогласия владельца вещественных доказательств на их реализацию либо уничтожение является основанием для начала процедуры уничтожения либо реализации этих ценностей по судебному решению.
В соответствии с ч. 1 ст. 12 УПК РФ осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц. Необходимость получения согласия у лиц, проживающих в данном жилице, выступает как гарантия неприкосновенности этого жилища. Давая согласие, эти лица соглашаются на ограничение своих прав.
В соответствии со ст. 23 УПК РФ уголовное дело о преступлениях, предусмотренных гл. 23 УК РФ, может быть возбуждено по заявлению руководителя коммерческой либо иной организации или с его согласия. В данном случае получение согласия необходимо для начала уголовного преследования. Аналогичные примеры можно привести по делам частного обвинения: заявитель согласен на привлечение обидчика к уголовной ответственности и обращается к мировому судье с заявлением о преступлении. Следует отметить, что решение об обращении к мировому судье частного обвинителя находится в плоскости диспозитив-ности. Мы различаем вопросы получения согласия и диспозитивности в уголовном процессе России. Данные понятия пересекаются, но не исключают друг друга.
Согласно ч. 1 ст. 35 УПК РФ территориальная подсудность может быть изменена, если не все участники уголовного судопроизводства по данному уголовному делу проживают на территории, на которую распространяется юрисдикция данного суда, и все обвиняемые согласны на изменение территориальной подсудности данного уголовного дела.
В данном случае идет речь о получении согласия нескольких участников уголовного судопроизводства — представителей одной из сторон для принятия процессуального решения судом (судьей).
К подобному содержанию понятия согласия следует относить и необходимость получения судом (судьей) согласия представителей сторон в рамках судебного заседания для продолжения движения уголовного дела, производства процессуального действия, принятия того или иного процессуального решения судом (судьей) и др.
По своему характеру получение согласия участника уголовного судопроизводства на производство процессуального действия либо принятие процессуального решения отличается от получения согласия у руководителя следственного органа (прокурора) на производство процессуального действия или применение меры процессуального принуждения следователем (дознавателем).
Выделим отличия:
1) в первом случае речь идет не о должностных лица и органах, ведущих расследование, а о потерпевшем (гражданском истце), участниках со стороны защиты, иных участниках уголовного судопроизводства;
2) в первом случае речь идет о праве участника уголовного процесса, во втором — о полномочии должностного лица (органа);
3) в первом и во втором случаях различаются порядки получения согласия. Если в первом случае получение согласия фиксируется в описательной части протокола, то во втором — согласие представляет собой отметку «Согласен» и подпись должностного лица (органа) в предусмотренной для этого части процессуального документа;
4) в первом случае одним из юридических последствий несогласия потерпевшего может стать привлечение его к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ, во втором же случае отказ от дачи согласия
должностным лицом (органом) следует расценивать как проявление усмотрения в принятии им соответствующего процессуального решения.
Укажем на сходства:
1) в первом и во втором случаях предполагается наличие юридических последствий получения (дачи) согласия либо отказа в даче согласия;
2) факт фиксации согласия либо несогласия участника уголовного судопроизводства должен находить отражение в соответствующем процессуальном документе.
Получение согласия участников можно рассматривать и как условие для принятия процессуального решения, например, о прекращении уголовного дела. В отдельных случаях необходимо получать согласия подозреваемого (обвиняемого) (ч. 2 ст. 27 УПК РФ), следователя и руководителя следственного органа для принятия одного процессуального решения. Например, когда речь идет о прекращении уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием (ст. 28 УПК РФ).
К подобным случаям можно отнести и заключение досудебного соглашения о сотрудничестве. Понятие согласия в данном случае можно рассматривать как достижение согласия между участниками уголовного процесса в целях заключения уголовно-процессуального договора.
В соответствии с п. 61 ст. 5 УПК РФ в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве согласие должно быть достигнуто между сторонами обвинения и защиты по вопросам условий ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения. В данном случае соглашение (достижение согласия) между сторонами рассматривается как своего рода уголовно-процессуальный договор. Достигая согласия, стороны заключают взаимовыгодный контракт, а в последующем получают взаимовыгодный ре-
зультат. Достижение согласия есть предварительная ступень на пути заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. Под достижением согласия в данном случае подразумеваются те или иные взаимные уступки участников сторон обвинения и защиты. Уступки стороны обвинения заранее определены уголовно-процессуальным законом, а уступки со стороны подозреваемого (обвиняемого) касаются уровня и качества содействия. Согласие в рамках института досудебного соглашения о сотрудничестве есть достижение консенсуса между участниками противоположных сторон в целях раскрытия преступлений и проведения судебного разбирательства в особом порядке.
Понятие «согласие» можно рассматривать в подобном смысле, когда речь идет о получении согласия обвиняемого с предъявленным обвинением в целях дальнейшего производства по уголовному делу без проведения судебного разбирательства в порядке гл. 40 УПК РФ. Помимо согласия обвиняемого следует получить согласие государственного или частного обвинителя, а также потерпевшего для начала процедуры производства по уголовному делу в порядке гл. 40 УПК РФ (ч. 1 ст. 314).
Итак, понятие «согласие» в этом смысле можно рассматривать и как необходимое условие процессуального соглашения. Однако в данном случае важным является получения согласия как подозреваемого (обвиняемого) и его защитника, с одной стороны, так и следователя, прокурора — с другой. В отдельных случаях необходимо получать согласие потерпевшего, частного обвинителя и других участников уголовного судопроизводства. Согласие в этом смысле рассматривается и как полномочие должностного лица (органа) со стороны следователя (прокурора), и как право подозреваемого (обвиняемого).
Понятие «согласие» используется в УПК РФ применительно к достижению согласия по процессуаль-
ным вопросам между государствами, а также к получению согласия у иностранных государств по вопросам привлечения к уголовной ответственности их граждан.
В пункте 4 ст. 471 УПК РФ говорится о согласии, которое должно быть достигнуто между двумя государствами, а именно между Российской Федерацией и государством, гражданином которого является осужденный, в случаях, когда речь идет о передаче лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого оно является.
В части 2 ст. 3 УПК РФ идет речь о необходимости получения согласия иностранного государства для производства процессуальных действий в отношении лиц, пользующихся иммунитетом.
Таким образом, мы приходим к выводу о том, что понятие «согласие» играет важную роль в процессуальном производстве по уголовному делу. Факт фиксации согласия либо несогласия участника уголовного судопроизводства на производство следственного (процессуального) действия имеет важное юридическое значение, а именно предполагает определенные в законе последствия.
Случаи, когда следователю (дознавателю) и суду (судье) необходимо получать согласие от участников процесса для производства процессуальных действий и принятия процессуальных решений, а также правильная фиксация этих фактов являются необходимым элементом процессуальной деятельности следователя (дознавателя) и суда (судьи).
Согласно положениям УПК РФ следует говорить о понятии «согласие» как о полномочии должностного лица (органа), суда (судьи), как о праве подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего и других участников уголовного процесса дать согласие на производство процессуального действия либо принятие процессуального решения, как об условии процессу-
ального соглашения либо условии для принятия процессуального решения, о согласии двух государств по вопросам международного сотрудничества
либо о согласии иностранного государства на привлечение его гражданина к уголовной ответственности в Российской Федерации.
Библиографический список
Адильшаев Э. А. Судебное санкционирование как форма реализации правосудия в уголовном судопроизводстве: монография / Э. А. Адильшаев, И. В. Жеребятьев, А. А. Шамардин. Оренбург, 2013.
Мешков В. М. Процессуальное положение начальника следственного отдела в советском уголовном процессе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1991.
Разрешение споров в современном коммерческом обороте: проблема использования терминов «арбитраж» и «арбитражный суд» в контексте действующего российского законодательства
БОЙЧЕНКО Александра Николаевна, аспирант отдела гражданского законодательства зарубежных стран Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
117218, Россия, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 E-mail: foreign3@izak.ru
Автором исследуется проблема использования терминов «арбитраж» и «государственный арбитражный суд» в контексте их употребления в отношении соответствующих институтов разрешения коммерческих споров. Путем сравнительного анализа термина «арбитраж» в правовых системах некоторых государств, включая Российскую Федерацию, автор выявляет различия и возможные пути разрешения проблемы смешения употребления терминов в России. На основании проведенных исследований сделан вывод о целесообразности изменения термина, используемого в отношении государственных арбитражных судов. В частности, автор предлагает называть их экономическими, торговыми или хозяйственными в целях предотвращения ошибок в наименовании судов в повседневной жизни и во избежание введения потенциального пользователя в заблуждение. Наиболее точным в этом плане автору видится применение термина «торгово-административный суд». Кроме того, рассматривается вопрос о статусе международного коммерческого арбитража в российском подходе к разрешению коммерческих споров.
Ключевые слова: государственный арбитражный суд, разрешение споров, арбитраж, международное частное право, международный коммерческий арбитраж, МКАС, Венский международный арбитражный центр, арбитражная оговорка, альтернативные способы разрешения споров, Модельный закон ЮНСИТРАЛ о Международном коммерческом арбитраже.
Dispute Resolution in Modern Stream of Commerce: the Problem of Using of the Terms "Arbitration" and "Arbitration Court" in the Context of Existing Russian Legislation
A. N. BOYCHENKO
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation 34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, Russia, 117218 E-mail: foreign3@izak.ru
The author studies the problem of using of the terms "arbitration" and "state arbitration court" in the context of their use in relation to relevant institutions for resolution of commercial disputes. Through a comparative analysis of the term "arbitration" in the legal systems of some States, including the
