CC BY
178
Леви Александр Абрамович
доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права и процесса Российского университета дружбы народов
Абашидзе Аслан Хусейнович
доктор юридических наук, профессор (тел.: 84991412089)
О некоторых особенностях расследования преступления осуществляемого с участием
защитника
В статье рассматриваются новые процессуальные и организационные вопросы, возникшие в связи с активизацией деятельности адвоката-защитника при участии в расследовании. Высказана точка зрения на необязательность участия защитника во всех следственных действиях, проводимых с его подзащитным, о целесообразности обязательного участия защитника при расследовании, когда у другого подследственного защитник имеется.
Ключевые слова: адвокат - защитник, непрофессиональный защитник, правила свидания с клиентом.
A.A. Levi, DSc (Law), Professor of chair of criminal law and process Russian university of friendship of the people; A.H. Abashidze, DSc (Law), Professor, tel.: 84991412089.
There are the new remedial and organizational questions which have arisen in connection with activity activization of the lawyer-defender at participation in investigation considered in article. The point of view aboutdefence counselparticipations unnecessitythe in all investigatory actions spent with its client, about expediency of obligatory participation of the defence counselat investigation when the defence counselis available for other person is stated.
Key words: the lawyer- defence counsel, the nonprofessional defence counsel, rules of visit to the client.
ходе проводимой в настоя-
Вщее время в России судебной реформы и, особенно, с принятием нового Уголовно-процессуального кодекса 2001 г., сильно расшири- лись возможности участия защитника на досудебных стадиях уголовного процесса.
Закон подробно регламентирует участие защитника в уголовном судопроизводстве, его права и обязанности. В ч. 1 ст. 49 УПК РФ сказано: "Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов, подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
Деятельность защитника в уголовном судопроизводстве является односторонней, направленной на выявление обстоятельств, оправдываю-
щих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, а также на оказание им необходимой юридической помощи, а потому требовать от защитника, чтобы он помогал следователю и суду установлении всех обстоятельств дела, то есть и свидетельствующих против его подзащитного - неверно.
Защитник не вправе признавать своего подзащитного виновным, если последний это отрицает, а также "отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого" (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).
В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством защитнику запрещается разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным, каких бы вопросов они не касались.
Не может быть защитник допрошен в качестве свидетеля "об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением к нему за юри-
181
дическои помощью или в связи с ее оказанием" ( ч. 3 ст. 56 УПК РФ).
Защита должна осуществляться только законными и этически состоятельными методами и потому удовлетворение защитником просьбы его подзащитного о подготовке свидетелей, представлении вызывающих: сомнение документов и вообще об искажении фактических обстоятельств дела недопустимо.
Защитник приглашается для участия в деле подозреваемым или обвиняемым, их законными представителями, а также другими лицами по просьбе подозреваемого или обвиняемого. По их же просьбе участие защитника в судопроизводстве, а соответствии с ч. 2 ст. 50 УПК РФ, обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором и судом.
Необходимо только отметить, что в уголовно-процессуальном законе не содержится каких-либо санкций за невыполнение требования лиц, осуществляющих расследование, о предоставлении адвоката, которые направляются в юридическую консультацию или Президиум коллегии адвокатов.
В соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовно судопроизводстве обязательно, если: 1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника, в порядке предусмотренном УПК; 2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; 3 подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков неможет самостоятельно осуществлять свое право на защиту; 4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; 5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; 7) обвиняемый заявил ходатайств о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, без проведения судебного разбирательства.
Обязательным участие защитника является и по делам лиц, в отношении которых рассматривается необходимость применения принудительных мер медицинского характера.
По-видимому, было бы правильно в обязательном порядке предоставлять защитника обвиняемому, интересы которого противоречат интересам другого обвиняемого, у которого защитник имеется.
Возникает вопрос об обязательном участии защитника во всех следственных действиях, про-
водимых с его подзащитным, в перечисленных выше случаях. Верховный суд РСФСР еще в !990 г. высказал мнение, что "закон вовсе не требует обязательного присутствия защитника при проведении следственных действий, предусматривая лишь возможность такого присутствия и право обвиняемого и его защитника ходатайствовать о проведении каких-либо следственных действий в присутствии адвоката" . Однако при таком решении вопроса неясно, в чем же будет выражаться обязательное участие защитника при расследовании преступлений, если он на следственных действиях, проводимых с его подзащитным, присутствовать не будет? Данное мнение Верховного Суда РСФСР,несомненно, устарело и практика уголовного судопроизводства твердо стоит на точке зрения, что отсутствие защитника на следственных действиях, проводимых, например, с несовершеннолетним, является существенным нарушением права на защиту совсеми вытекающими отсюда последствиями.
Обязательное обеспечение защитника подозреваемому или обвиняемому нередко связано со значительными трудностями, так как общение в коллегию адвокатов с просьбой о предоставлении защитника в связи с отсутствием на данный момент незанятых адвокатов (в которых районах России, особенно отдаленных, адвокатов вооб-щенет) может быть удовлетворено. Но так как судебная практика твердо, идет по пути признания факта нарушения права на защиту в случае, если просьба подозреваемого или обвиняемого не выполнена, а тем более, когда участие защитник является обязательным, то подавляющее число дознавателей и следователей, несмотря трудности и затяжку следствия, принимают все возможные меры для обеспечения участия на предварительном следствии защитника.
В соответствии со ст. 52 УПК РФ "Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде". При этом судебная практика твердо придерживается правила, что отказ может быть удовлетворен лишь при наличииреально предоставленного защитника, т.е. в материалах дела должен быть ордер конкретного адвоката, которому была поручена защита; и который беседовал с лицом, защита которого была ему поручена.
Помимо того, отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, суда. В соответствии с ч. 4 ст. 50 УПК при отказе подозрева-
182
емого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого гут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, когда участие защитника обязательно.
В новом УПК РФ, в ч. 2 ст. 49 записано, что "В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда; в качестве защитников могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанные лица допускаются вместо адвоката". Судя по данному тексту на первый взгляд можно заключить, что коль скоро лица, не являющиеся адвокатами, допускаются по определению или постановлению суда, то это правило относится к судебному разбирательству. Однако, с нашей точки зрения, так как в данной статье говориться, что решение суд принимает в связи с ходатайством обвиняемого, а таковой бывает только при досудебных действиях, то должен быть сделан вывод, что и на предварительном следствии и в ходе дознания наряду с адвокатом защитниками могут быть и другие лица, а чтобы они были допущены в качестве защитников, обвиняемый должен обратиться в суд. Механизм данного обращения и принятия соответствующего решения судом в законе не изложен.
Неясно обязан ли непрофессиональный защитник соблюдать все процессуальные правила, регулирующие деятельность защитника-адвоката, может ли он реализовать все эти права? Исходя из того, что в УПК адвокат-защитник особо упоминается лишь, когда говорится о невозможности его отказа от принятой защиты и об оплате его труда в случае участия в деле по назначению, то во всем остальном права непрофессионального защитника должны быть равны правам защитника-адвоката. Однако вопросы по поводу прав непрофессионального защитника все-таки остаются. Так неясно, в случае отказа от защитника-адвоката и непоявления другого адвоката, остается ли в деле непрофессиональный защитник, допускаемый лишь "наряду с адвокатом"?
Ни в одном из уже появившихся многочисленных комментариев нового УПК не поясняется, зачем в уголовном судопроизводстве допускается участие непрофессионального защитника и вправе ли последний действовать самостоятельно, не согласуя свою позицию с позицией защитника-адвоката. Что же касается самостоятельной деятельности непрофессионального защитника по делам, рассматриваемым мировым судьей,
то как это согласуется с содержащимся в Конституции РФ гарантированным правом каждого лица на получение квалифицированной юридической помощи /п. 1 ст. 48/, тем более что в уголовно-процессуальном законе нет запрета на отказ такого защитника от принятой им защиты? При отсутствии ответа на указанные вопросы, следует прийти к выводу, что участие в уголовном судопроизводстве непрофессионального защитника не усиливает, а наоборот, нарушает право лица на защиту.
Процессуальные права защитника, участвующего в деле в ходе расследования, перечислены в ч. 1 ст. 53 УПК РФ и следователь должен их хорошо знать.
Механизм реализации этих прав в законе в ряде случаев не детализируется, в связи с чем на практике возникают вопросы, требующие пояснения.
Так, согласно ст.18 "Правил содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых" свидание с ними осуществляется под наблюдением сотрудника следственного изолятора, который должен "видеть, но неслышать" все происходящее. Данное правило при свидании подзащитного со своим защитником обычно не применяется и свидание действительно осуществляется наедине, однако так как указанные правила никаких исключений для свидания с адвокатом не предусматривают, они могут быть применены.
Определенные трудности возникают с определением момента, когда свидание может быть предоставлено, так как иногда защитник или его подзащитный могут заявить о предоставлении свидания наедине в то время когда идет следственное действие. В подобных случаях следователь должен разъяснить, что свидание будет предоставлено по окончанию следственного действия или же что вопрос, который оказался внезапным и вызвал просьбу о свидании, пока снимается, но если ходатаи на предоставлении свидания настаивают и в ином случае отвечать на вопросы следователя отказываются, и если следователь продолжение следственного действия считает необходимым, приходится сделать перерыв и предоставить свидание наедине, что нередко нарушает тактические планы следователя, в том числе использования при расследовании фактора внезапности.
Что значит "присутствовать при предъявлении обвинения"? Вправе ли защитник просить следователя уточнить детали обвинения и его обоснование? Может ли защитник разъяснить своему подзащитному сущность обвинения и предоставленные ему права, если это уже сделал следователь? От адвокатов нередко можно слышать,
183
что при предъявлении обвинения они являются лишь своеобразными понятыми, так как любая их активность следователем пресекается. В подобном протекании предъявления обвинения виновен не только следователь, но и присутствующий адвокат, так как он, разумеется, может просить следователя уточнить неясные положения в постановлении о предъявлении обвинения или в протоколе задержания, заявить ходатайство с перепредъявлении обвинения. Защитник может прокомментировать содержание постановления о предъявлении обвинения, разъяснить подзащитному его права, если с его точки зрения следователь сделал это недостаточно полно.
В ст. 51 УК РСФСР указывалось, что с момента участия в деле защитник вправе "представлять доказательства, однако не говорилось где, как и какие доказательства защитник может получить.
Считалось, что защитник был лишь вправе ходатайствовать перед следователем о вызове дополнительных свидетелей или назначении конкретной экспертизы, но не мог встречаться со свидетелями и экспертами. Однако каким образом, как не путем предварительной беседы с возможным свидетелем или лицом, которое на него указывает, защитник мог узнать, нужно ли ему ходатайствовать о допросе данного свидетеля? Как защитник мог выявить квалификацию и специализацию эксперта, предварительно не наведя соответствующие справки и не посоветовавшись с другим специалистом? Мог ли защитник по делу о дорожно-транспортном происшествии хорошо ориентироваться в доказательствах, если он сам не побывал на месте происшествия и не осмотрел его, а возможно и привлек специалиста для консультаций, осуществления фотосъемки и составления плана.
Нами давно уже была высказана точка зрения о предоставлении защитнику права в обоснование своих ходатайств о проведении определенных следственных действий представлять фотоснимки и схемы местапроисшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного, а фото- и видеосъемку он мог поручить специалисту лаборатории, оказывающей такие услуги" [1].
Никто не может запретить защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимы для защиты, так-как в ином случае вместо представления доказательств, благоприятных для обвиняемого, защитник может ухудшить его положение.
Коль скоро защитнику, в соответствии с действовавшем УПК РСФСР разрешалось "пред-
ставлять доказательства", то, само собой разумеется, что до этого он должен был иметь право их собирать, и все вышеперечисленные его действия ничем иным, как "собиранием доказательств не являются.
В новом УПК PФэто право защитнику предоставлено и в п. 2, ч. 1 ст. 53 записано, что он может не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, а в ч. 3 ст. 86 УПК РФ конкретизировано, что он может это осуществлять путем: "1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии".
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник может привлекать специалиста "ля содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту" и,разумеется, для получения консультаций /ч. 1 ст. 58 УПК РФ/.
Вероятно, было бы целесообразно включить в данный перечень право защитника обращаться, за помощью в частно-детективные структуры, которые в настоящее время, в соответствии с Законом о частно-детективной и охранной деятельностью вправе участвовать в сборе сведений по уголовным делам, оповестив об этом в течение суток следователя. Такого рода практика уже имеет место и показала свою эффективность.
Перечисленные действия защитника никаким "параллельным расследованием" не являются, так как защитник никакими силовыми средствами воздействия не обладает, и вполне отвечает принципу состязательности в уголовном процессе, лишь подчеркивая его демократические начала.
В проведении следственных действий, при участии в них защитника, многое меняется, возникаю и некоторые неоднозначно решаемые вопросы. И, наверное, один из наиболее важных и спорных: Имеют ли адвокат и следователь право на ложь?
Н.Н. Полянский - общепризнанный авторитет в науке уголовного процесса, в своей известной книге "Правда и ложь в уголовном процессе" заявляет, что такого права у защитника нет, но что защитник "обязан представить суду всете доводы, которые говорят в пользу достоверности до-
казательств, как бы сам не сомневался в их достоверности". Ученый-процессуалист и практикующий адвокат М.Ю. Барщевский несколько смягчает эту позицию, так как утверждает, что "Защитник говорит не всю правду, но - правду" .
Разумеется, в соответствии с общепринятыми нравственными понятиями ложь недопустима, но ведь есть и понятие "ложь во спасение". Есть определенные положения профессиональной этики, допускающие иногда обман. Так, никто не будет укорять врача в том, что он скрывает от больного его близкую кончину и говорит, что он выздоровеет. На войне обман противника не только не отрицается, но и всячески поощряется.
До недавнего времени общепринято было утверждать, что следователь права на обман не имеет, что он может скрывать имеющуюся унего информацию о виновности подследственного, о наличии уличающих доказательств, но он не вправе говорить, что они имеются и что следствию все известно, когда в действительности этого еще нет.
Новую, интересную позицию по данному вопросу занял Р.С.Белкин в своей, к великому сожалению, последней книге "Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня". "Наконец, пора открыто признать, - пишет Р.С.Белкин - что и государство признает допустимость обмана в правоохранительной сфере: оно узаконило оперативно-розыскную деятельность, во многом основывающуюся на дезинформации, обмане, как средстве выявления и раскрытия преступлений. Обман противостоящего оперативному сотруднику лица не считается аморальным; не прибегая к обману, невозможно внедриться в преступную группировку, взять с поличным взяточника, вымогателя и т.п.". Очевидно, что при решении вопроса о допустимости обмана в правоохранительной деятельности необходимо "сопоставление морального выигрыша и проигрыша".
Разумеется, не всякий обман допустим. Он не может основываться на правовой неосведомленности подследственного, дачи ему заведомо невыполнимых обязательств и фальсификации доказательств. Он не должен повлечь самооговор или оговор невиновных, унижения чести и достоинства личности. Следователь не может строить свои взаимоотношения с подследственным так, чтобы он дал показания устраивающие обвинение, у обвиняемого всегда должен быть выбор, и он сам должен решать, как ответить на поставленный перед ним вопрос.
"Условия допустимости обмана весьма узки и достаточно жестоки, но принципиально его следует признать допустимым"- пишет Р.С. Белкин
и не согласиться с ним сложно.
Более трудно, с нашей точки зрения, решается этот же вопрос по отношению к действиям защитника-адвоката. Представим себе ситуацию, когда двое свидетелей подтверждают алиби обвиняемого, не признающего себя виновным, но адвокату известно, что показания данных свидетелей являются ложными. То, что признавать своего подзащитного виновным, когда он это отрицает, защитник не вправе, общепризнано, но вот может ли защитник при этом ссылаться на ложные показания свидетелей, то есть самому прибегать ко лжи? По-видимому, напрямую это делать нельзя, надо как-то обойти данный вопрос и поддерживая утверждение подзащитного о его невиновности не ссылаться на показания данных свидетелей.
При осуществлении защиты может создаться еще более сложная ситуация когда адвокат, пользующийся полным доверием своего подзащитного, узнает что оставшиеся на свободе соучастники намерены физически устранить свидетелей обвинения. Что делать в таком случае? С нашей точки зрения, если адвокату самому убедить своего подзащитного в недопустимости таких действий не удается, он обязан сообщить о готовящемся преступлении в правоохранительные органы, так как в подобном случаенаступает ситуация "крайней необходимости". —Сможет ли адвокат после таких действий, если они станут известны обвиняемому, оставаться его защитником должен решать сам обвиняемый, имеющий право отказаться от помощи конкретного адвоката.
В заключение мы хотели бы еще раз отметить, что участие защитника в расследовании,несом-ненно, полезно обвиняемому, но оно может быть полезно и следователю, получающего возможность исправить допускаемые иногда промахи, обратить внимание на обстоятельства, мимо которых он прошел или считал ничего не значащими. Участие защитника в следственных действиях снижает также возможность обвиняемого ссылаться затем в суде на якобы имевшие место при расследовании ущемления его законных прав и интересов, применения в отношении него угроз и насилия.
1. Бюллетень ВС РСФСР 1990. № 2. C. 10.
2. Леви А.А., Хархорин П.А. Применение средств организационной техники участниками уголовного судопроизводства, Соц.законность. 1977. № 2. С. 36.
3. Полянский Н.Н. "Правда и ложь в уголовном процессе" в книге Правовая зашита. М., 1927, ^^ С. 61.
185
4. Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 100.
5. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., 2001. С. 104.
6. Там же. С. 104.
7. Белкин Р.С. Указ. соч. С. 114.
1. Bulletin US RSFSR. 1990. № 2. P. 10.
2. Levi A.A., Harkhorin P. A. Application of means of organizational equipment by participants of
criminal legal proceedings, Sots.Zakonnost 1977. № 2. P. 36
3. Polyansky N.N. "The truth and lie in criminal trial" in the book Legal is sewn up. M., 1927. P. 61.
4. Barshchevsky M.Ju. Lawyer ethics. M., 2000. P. 100.
5. Belkin R. S. Criminalistics: problems of today, M, 2001. P. 104.
6. In the same place. P. 104.
7. Belkin P.C. Op.cit. P. 114.
186
