CC BY
155
Раздел 3. Частное право, договорное регулирование
О ХАРАКТЕРЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОБЯЗАННОЙ СТОРОНы В ПУБЛИЧНОМ ДОГОВОРЕ
С.К. Идрышева
(доцент кафедры гражданского права Казахского гуманитарно-юридического университета, кандидат юридических наук, доцент, Республика Казахстан, г. Астана;
Автор исследует признаки, характеризующие деятельность сильной стороны в договоре публичного типа, выделяя те ее доминирующие характеристики, которые дают основание причислять договор к разряду публичных.
Ключевые слова: договор публичный, предприниматель, публичный интерес, публичные услуги, потребитель.
Публичный договор, являясь одним из видов договоров в гражданском праве, обладает специфическими свойствами. Если для выяснения вопроса об отнесении того или иного договора, например, к консенсуальным или реальным достаточно определить момент достижения соглашения сторонами в установленной законом или договором форме либо момент передачи вещи, то для ответа на такой же вопрос о свойстве публичности договора необходим учет иных сущностных качеств договора.
В законодательстве и юридической литературе неизменно называются четыре признака, которые характеризуют публичный договор:
- в составе субъектов договора присутствует профессиональный участник рынка - предприниматель, считающийся сильной стороной договора;
- невозможность уклонения от заключения договора;
- запрет на оказание предпочтения одному лицу перед другим при заключении и исполнении договора;
- наличие у потребителя права на обращение в суд с иском о понуждении к заключению договора и о разрешении разногласий по отдельным условиям договора.
Большая часть признаков служит не столько характеристике признака публичности договора, сколько характеру деятельности одной из сторон договора
- предпринимателя, чья деятельность и яв-
ляется публичной, так как выполняется в интересах публики. Однако законодатель не указал об этом в легальном определении публичного договора. Запрет на отказ от заключения договора, обязанность заключения договора с каждым обратившимся, понуждение к заключению договора путем обращения в суд - это в большей степени следствие публичного характера деятельности обязанной стороны.
В цивилистической доктрине все признаки публичного договора принято подразделять на основные и иные. Основной признак - это публичный (для нужд публики) характер деятельности предпринимателя. Вторая группа - это признаки второстепенные. К ним в литературе относят: 1) предмет, 2) стороны публичного договора, 3) наличие в законе прямого указания об отнесении того или иного вида договора к публичным. По мнению Г.А. Калашниковой, эти признаки носят вспомогательный характер [2, с. 8]. Предложенное деление не вызывает особых возражений, однако отнесение к основным признакам лишь одного признака - публичной деятельности - вызывает сомнения. Представляется, что этот единственный признак не может служить квалифицирующим признаком какого-либо, тем более относительно нового, явления, причем сформулированного с использованием оценочных категорий. Поэтому надлежит установить более широкий круг основных признаков, которые позволят безошибоч-
но квалифицировать тот или иной договор в качестве публичного или наоборот. Для этой цели требуется определение целого юридического состава, совокупность которого позволит решить, наличествует или отсутствует в том или ином договорном правоотношении признак публичности.
Деятельность сторон по исполнению обязанностей и осуществлению субъективных гражданских прав составляет предмет договора. В силу этого нельзя согласиться с пониманием предмета договора и деятельности обязанного субъекта как разных признаков одного и того же договорного вида. Рассматривая такой элемент легальной дефиниции публичного договора, как публичный характер деятельности обязанной стороны, поименованной законодателем как «коммерческая организация», обнаруживаем отсутствие данного характеризующего предмет признака в ст. 387 Гражданского кодекса Республики Казахстан и ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - соответственно ГК РК и ГК РФ). Законодатель сделал акцент на действиях по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг. На самом деле продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это не специфичный признак любого имущественного правоотношения. Он не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака конкретного договорного вида. Продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это универсальные действия, характеризующие весь гражданский оборот, триада, известная еще со времен римского права, как «дать, сделать, предоставить». Любой субъект гражданского права с учетом объема его дееспособности может заниматься продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг. Однако это не означает, что любой субъект может быть стороной публичного договора в процессе осуществляемой им деятельности. В частности, поставщик по договору поставки обязуется передать покупателю товар, предназначенный для предпринимательских целей, но от этого договор поставки не становится публичным договором; консалтинговая фирма обязуется оказать предпринимате-
Раздел 3. Частное право, договорное регулирование лю комплекс консультационных услуг, но и это не публичный договор, и т.д.
Как заметил М.И. Брагинский, характеризуя соответствующую норму ГК РФ, «вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего, того, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Индивидуализирующим признаком вида... не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым)» [1, с. 255]. Соглашаясь с мнением ученого следует заметить, что легальное определение публичного договора в части формулировки его предмета не соответствует правовой действительности. Полагаем, что предмет публичного договора должен определяться посредством указания на публичный характер деятельности стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, корреспондирующей праву каждого его потенциального контрагента требовать заключения такого договора.
О характере деятельности коммерческой организации как о трудноопределяемом признаке публичного договора, имеющем различное толкование, говорит и Г.А. Калашникова, что подтверждает нашу точку зрения об оценочном характере данного термина [2, с. 17]. Само прилагательное «публичный» имеет разное содержание, например, как синоним слова «государственный», имеющий императивный, властный характер. Или другая его трактовка
- это обращенность к большому, неограниченному кругу субъектов и т.д.
Для уяснения содержания рассматриваемого термина уместны следующие примеры. Так, в Древнем Риме было запрещено жестокое обращение с рабами, если выявлялся такой факт, то рабы могли быть переданы другому собственнику. Причиной установления государством приведенных норм являлась заинтересованность государства в сохранении и приумножении такого имущества, как рабы, то есть в наличии публичного интереса в, казалось бы,
Юридическая наука и правоохранительная практика сугубо частных вещных правоотношениях. Установление государством норм о лишении родительских прав, об уплате алиментов также является выражением публичного интереса в частных правоотношениях. Данные примеры хотя и не относятся к сфере договорного права, тем не менее, на наш взгляд, помогают уяснить природу термина «публичный интерес».
Категорию «публичный интерес» применительно к праву в целом одним из первых в российской юриспруденции исследовал профессор Ю.А. Тихомиров. Автор определил публичный интерес как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития» [3, с. 55]. Как считает С.В. Дорохин, «не подлежит сомнению то, что необходимость обеспечения публичного интереса существует при реализации всех без исключения общественных отношений. Вместе с тем достижение этой цели представляется наиболее сложным именно в отношениях частного права» [4]. О.С. Левченко полагает, что термин «публичный» означает открытый для публики характер деятельности «коммерческой организации», но он при этом не меняет частноправовой природы данного договора [5, с. 8].
Исследователи проводят анализ рассматриваемого термина через общефилософское значение «интереса», причем отмечается, что в советское время «интерес» подвергался исследованию безотносительно к категории «публичность» и лишь в последние десятилетия сочетание «публичный интерес» стало объектом научного исследования. Несомненно, что публичный интерес представляет собой оценочное понятие, не нашедшее легального определения в нормах права. На практике данное обстоятельство применительно к публичным договорам имеет и негативную окраску. Так, вследствие субъективного усмотрения правоприменители могут не применить к некоторым договорным правоотношениям правила о публичном договоре, ссылаясь, во-первых, на отсутствие прямого указания закона о том, что данный дого-
вор публичный, а во-вторых, субъективно мотивируя отсутствием публичного интереса в данном правоотношении. Аналогичное мнение выражает Н.И. Клейн, говоря о том, что, согласно сложившейся судебной практике, важное значение имеют не только признаки, определяющие понятие публичного договора, но и формальный аспект
- закрепление его в нормативно-правовых актах [6, с. 29]. Говоря о субъектах публичного договора, В.В. Витрянский также отмечает, что не любой субъект гражданского права может выступать в качестве обязанной стороны публичного договора, а только те, которые по характеру своей деятельности выполняют определенную публичную функцию. Такая обязанность может вытекать из закона и учредительных документов коммерческой организации [1, с. 255].
Примером осуществления публичной функции Г.А. Калашникова называет деятельность доминирующего на рынке лица в сфере естественной монополии [2, с. 4, 5], поэтому есть основания полагать, что договоры в сфере естественных монополий являются публичными. В качестве иных примеров публичного характера деятельности, «наиболее приземленных» (С.С. Алексеев), ученые приводят деятельность, например, шиноремонтной мастерской, которая была единственной в населенном пункте, работавшей по выходным дням; мастерской по ремонту электробытовых приборов и др. [1, с. 258].
Аналогичного мнения придерживается С.В. Михайлов, добавляя, что публичный интерес должен учитывать благо всех и каждого, а не только всеобщие потребности [11, с. 64-65]. К.И. Скловский полагает, что публичный интерес отличается от частного не качественно, а количественно, выражая известный общий интерес, совокупность частных интересов того или иного коллектива или социума [12, с. 35]. По мнению А. Кубко, в случаях установления государством жестких требований ко всем или отдельным участникам гражданского оборота это должно иметь целью обеспечение частного интереса в его согласовании с интересами более общего порядка - обще-
ства, больших общественных групп, государства [13, с. 83].
Кстати, идея о восхождении частных интересов к более общим принадлежит Р. Иерингу. Нам наиболее близка позиция
В.Ф. Яковлева, который под публичным интересом понимает не столько интересы государства, сколько совокупные интересы граждан данного государства, в котором государство должно быть выразителем интересов всего общества, т.е. всех своих граждан [14, с. 146]. Соответствие индивидуальных интересов общественным должно формировать государство путем правового воздействия, так как, закрепляя то или иное правило в нормативном правовом акте, законодатель имеет в виду его воздействие как на определенную личность, индивида, так и на группы, общности индивидов [9, с. 128].
На наш взгляд, содержанием термина «публичный интерес» является не субъективный, а объективный интерес как явление общественного бытия индивидов, субъектов права, то есть интересы возникают вследствие потребностей, имеющих социальное значение. В правовом государстве публичный интерес как совокупный интерес личности, коллектива и общества должен быть в идеале государственным интересом, и наоборот.
Конституция Республики Казахстан, как и конституции многих современных государств, декларирует, что наше государство позиционирует себя правовым и социальным государством. По мнению ученых, правовое государство является лишь средством, организационным принципом достижения общего блага, социального компромисса, которое составляет суть социального государства [15].
Публичный интерес или публичный характер деятельности доминирующей стороны публичного договора влечет также обязанность этой стороны осуществлять деятельность «в отношении каждого, кто к ней обратится». Вместе с тем термин «каждый, кто обратится» к доминирующей стороне, хотя и подразумевает под потребителем любого субъекта гражданского права, но в конкретном договорном право-
Раздел 3. Частное право, договорное регулирование отношении означает, что субъект должен соответствовать определенным, установленным законодательством требованиям. Самое общее требование для «каждого, кто обратится» - это наличие правосубъектности, соответствующего объема дееспособности. Так, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно совершать соответствующие их возрасту мелкие бытовые сделки, а также иные сделки в пределах получаемого ими заработка или иного легального дохода. Следовательно, продавец в розничной торговле не имеет права отказать в заключении договора указанным выше лицам. Вместе с тем спиртные напитки и табачные изделия не могут быть расценены как объекты мелкой бытовой сделки и покупатели для заключения договора по их купле-продаже должны достигнуть специального указанного законодателем возраста.
С обозначением Республики Казахстан в качестве правового, демократического и социального государства изменились и приоритеты в правовом регулировании общественных отношений, а именно во главу угла должны быть поставлены интересы личности, индивида и в последнюю очередь - интересы публичной власти. Все действия этой публичной власти должны быть направлены на реализацию одной цели - обеспечение достойного существования индивидов. По нашему мнению, у государства нет собственных потребностей и интересов. Регулируя гражданские правоотношения, государство участвует в гражданских правоотношениях не в своих частных интересах, а в целях наиболее эффективной реализации публичных интересов [16, с. 172].
Правовые нормы, выражающие критерии наличия публичного интереса, закрепляются обычно в таких неприметных частях нормативных актов, как преамбулы, общие положения и т.п. Отсутствие прямого, буквального, формально-определенного выражения и закрепления публичного интереса и необходимости его защиты негативно влияет на юридическую практику, на доктрину, правосознание, правовую психологию и правовую идеологию. Так,
Юридическая наука и правоохранительная практика не каждый среднестатистический обыватель усмотрит, например, в конструкции ст. 51 ГК РК защиту государством публичного интереса, заключающуюся в том, что в случае ликвидации юридического лица удовлетворению в первую очередь подлежат частные интересы отдельных лиц, интересы групповые, и в последнюю очередь
- интересы самого государства. Структура Уголовного кодекса РК преследует те же цели, но об этом прямо не говорится в нормах данного законодательного акта, о публичном интересе говорится только в научной литературе. Видимо, по названной причине реализация права не соответствует истинной цели правовой политики государства, на стадии реализации выхолащивается самая ее суть, сердцевина, а именно
- ориентир на признание личности высшей ценностью государства.
Одной из особенностей публичного договора, свидетельствующей о публичном характере деятельности обязанной стороны, является воздействие его на широкие массы потребителей. Интересы больших общественных групп имеют и иное название - интересы неопределенного круга лиц. Такой термин введен законодателем в последние десятилетия для защиты публичных интересов. Например, нормы об этом имеются в Гражданском процессуальном кодексе Республики Казахстан (далее
- ГПК РК), в Законе «О защите прав потребителей». Возможность обращения в суд в защиту прав и интересов «неопределенного круга лиц» предусмотрена в этих законах либо прямо, либо косвенно. Так, статьей 8 ГПК РК «Судебная защита прав, свобод и законных интересов лица» предусмотрено, что государственные органы, юридические лица или граждане имеют право обратиться в суд с заявлением о защите прав и охраняемых законом интересов других лиц или неопределенного круга лиц в случаях, предусмотренных законом. Прокурор вправе обратиться в суд с иском (заявлением) в целях осуществления возложенных на него обязанностей и для защиты прав граждан, юридических лиц, общественных и государственных интересов.
Нельзя не отметить то обстоятельство, что требование закона об обязательности заключения публичного договора предъявляется только к «коммерческой организации», но не к потребителю. Но судебной практике известны случаи обязыва-ния потребителей к заключению договоров оказания услуг связи, энергоснабжения со ссылкой на публичность этих договоров [17, с. 88; 18, с. 61-65].
Мы согласны с мнением тех исследователей, которые под термином «публичный интерес» в частном праве понимают интерес в первую очередь больших социальных групп, в том числе каждого индивида в отдельности, а уже затем - охраняемый законом общественный интерес [19, с. 53; 20, с. 37].
Исследование достаточно большого количества современных научных мнений показало, что публичный характер деятельности субъекта в частном праве зачастую смешивается с понятием «публичные услуги», исполнителем которых является государство или его уполномоченные органы. Утверждается даже, что употребление термина «публичный» должно свидетельствовать о возникновении здесь публичноправовых отношений, в которых хотя бы одной из сторон является лицо публичного права. В частности, А.Н. Варламова полагает, что термин «публичный характер деятельности» относится прежде всего к военной промышленности, аэрокосмической, энергетике, образованию, здравоохранению [7, с. 8]. В данном случае имеет место смешение неоднородных по содержанию и правовому воздействию понятий: военная и аэрокосмическая деятельность имеют непосредственное отношение к интересам самого государства, не воздействуя ежедневно и ежечасно на огромное число пользователей, потребителей. А вот энергетика, образование и здравоохранение имеют своим качеством способность систематически, постоянно быть востребованными практически всем населением любого государства и именно с этой точки зрения носят публичный характер.
Авторы книги «Публичные услуги и право» под публичной услугой понимают
46
деятельность, направленную на удовлетворение публичных интересов, потребностей [8, с. 11]. Нам же представляется, что они практически на одну плоскость поставили как публичные услуги государственных органов и предприятий в сфере публичного права, так и публичные услуги в сфере частного права. Публичные услуги государства, оказываемые его органами, государственными предприятиями и учреждениями, не следует смешивать с услугами, хотя и направленными на реализацию публичных функций государства, но оказываемыми иными субъектами гражданского оборота - негосударственными юридическими лицами и физическими лицами. Следовательно, терминологически рассматриваемые понятия применяются и в сфере публичного, и в сфере частного права, тем самым институт публичного интереса имеет общеотраслевое значение [10, с. 59].
Таким образом, одним из основных квалифицирующих признаков публичного договора (но не единственным) является деятельность обязанной стороны, имеющая публичный характер, как интерес «публики» (множества лиц, всех и каждого), как обеспечение частного интереса в его согласовании с интересами коллективов, всего общества и государства. В содержание данного признака входят запрет на отказ заключения договора, обязанность заключения договора с каждым, кто обратится, право потребителя требовать принудительного заключения договора.
1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Изд. 3-е. М.: Статут, 2001. 800 с.
2. Калашникова Г. А. Публичный договор: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. 25 с.
3. Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. 496 с.
4. Дорохин С.В. Деление права на частное и публичное: конституционноправовой аспект: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. 182 с.
5. Левченко О.С. Конструкция публичного договора в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. 24 с.
Раздел 3. Частное право, договорное регулирование
6. Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания ограничения его в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. № 1. С. 27-33.
7. Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. 46 с.
8. Публичные услуги и право: науч.-практ. пособие / под ред. Ю.А. Тихомирова. М.: Норма, 2007. 416 с.
9. Идрышева С.К., Козлов П.А. Договор возмездного оказания образовательных услуг. Усть-Каменогорск: Медиа-Альянс, 2006. 128 с.
10. Ефимов А.Е. О нарушении публичных интересов по смыслу пункта 3 статьи 304 АПК РФ // Юрист. 2006. № 4. С. 58-61.
11. Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М.: Статут, 2002. 205 с.
12. Скловский К. Вопрос о пределах вмешательства государства в частную собственность в судебной практике // Хозяйство и право. 2002. № 6. С. 34-41.
13. Кубко А. Публичный интерес как объект охраны в частном праве (некоторые теоретические аспекты) // Юрист. 2006. № 5. С. 81-87.
14. Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. Проблемы теории и практики. М.: Наука/Интерпериодика, 2003. 596 с.
15. Скуратов Ю.И. Российская концепция социального государства: состояние и правовое развитие // Современное право. № 1. 2003. С. 3-7.
16. Гражданское право: учебник.
Ч. 1 / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. 600 с.
17. Вестник Высшего Арбитражного Суда Рос. Федерации [Электронный ресурс]. 1997. № 2. Ц^: http://base.garant. ruZ12109120.html (дата обращения: 5 апр. 2007 г.).
18. Байбосынова Г.А. Публичный договор // Материалы семинара «Судебная практика в сфере договорного права».Усть-Каменогорск, 2007. С. 61-65.
19. Нешатаева Т.Н. Соответствовать требованиям европейских стандартов // Арбитражная практика. 2003. № 5. С. 52-55.
20. Будак Е. Принципиальное значение дела и нарушение публичного интереса - основания к отмене решения суда в порядке ревизии по ГПК Германии и в порядке надзора по АПК РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 11.
С. 36-40.
