CC BY
54
КРИТИКА И БИБЛИОГРАФИЯ
МАКСИМ АЛЕКСАНДРОВИЧ БЕЛЯЕВ
Институт государства и права Российской академии наук 119019, Российская Федерация, г. Москва, ул. Знаменка, д. 10 E-mail: [email protected] SPIN-код: 6307-4238 ORCID: 0000-0002-7498-5231
НОВЫЕ НЕМЕЦКИЕ ИССЛЕДОВАНИЯ О ПРАВОВОМ ПЛЮРАЛИЗМЕ: КРИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР
Обзор подготовлен в рамках поддержанного Российским фондом фундаментальных исследований научного проекта № 16-03-00291 «Юриди-фикация как проблема правового регулирования»
Аннотация. В 2016 г. были опубликованы три монографии на немецком языке, посвященные правовому плюрализму. Понятие «правовой плюрализм» активно используется в науке начиная с конца 1970-х гг. применительно к государствам, освободившимся от колониальной зависимости и сохранившим в своих правовых системах наряду с новым законодательством местное обычное право и бывшее право метрополий. Новый смысл выражения «правовой плюрализм» (или «мультинормативность») начал формироваться с середины 1990-х гг., когда ученые стали использовать его в отношении возникающих в условиях глобализации транснациональных систем регулирования, которые в ряде сфер отношений действуют наряду с государственными правопорядками и часто даже эффективнее их.
Рецензируемые издания охватывают и классическое (на примере стран Африки и Латинской Америки анализируется процесс принятия судебных решений с учетом местных обычаев), и новое понимание правового плюрализма, однако объединяющую концепцию для этих явлений не предлагают. Даная задача, впрочем, представляется трудновыполнимой, поскольку под термином «правовой плюрализм» сегодня объединяются слишком разные феномены, общим для которых выступает лишь тот факт, что официальными органами публичной власти и исходящими от них правилами не исчерпывается все множество социальных институтов, оказывающих на людей регулятивное воздействие. В рецензируемых монографиях освещаются и теоретические аспекты исследуемого вопроса, и прикладные. При этом авторы не решают задачу априорно-трансценденталь-
ного обоснования правового плюрализма, но пытаются предложить теоретическую интерпретацию определенного набора фактов, чье существование с точки зрения здравого смысла сомнений не вызывает и традиционно квалифицируется как «правовой плюрализм». Авторы каждой из рецензируемых монографий заявляют, что содержательное обсуждение правового плюрализма, или мульти-нормативности, невозможно без предварительного определения сущности права, но на деле они лишь отказываются от сугубо нормологического и этатистского представлений о праве, но своего содержательного понимания природы права не обосновывают. В целом они исходят из того, что структурированность юридических текстов, соблюдение юридических процедур и иные достаточно четкие характеристики правовой жизни современного общества вовсе не ведут к унифицированному пониманию права. Сегодня, скорее, просто один вид муль-тинормативности сменяется другим, традиционные структуры как «генераторы нормативности» уступают место транснациональным.
Ключевые слова: правовой плюрализм, правовая норма, система права, мультинормативность, обычное право, судопроизводство, правоприменение, транснациональные правопорядки
MAXIM A. BELYAEV
Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences 10, Znamenka str., Moscow 119019, Russian Federation E-mail: [email protected] ORCID: 0000-0002-7498-5231
LATEST GERMAN RESEARCHES ON LEGAL PLURALISM: CRITICAL OVERVIEW
The review was prepared within the framework of the scientific project № 16-03-00291 "Juridification as the effect of legal regulation", supported by the Russian Foundation for Basic Research.
Abstract. Three monographs in German devoted to legal pluralism were published in 2016. The term "legal pluralism" has been intensively used in the science since the end of 1970, first with regard to the states that broke free from colonial dependency and preserved the local customary law and former metropolitan law in their legal systems along with the new legislation. A new meaning of the expression "legal pluralism" (or "multi-normativity) has started shaping since the mid-1990s when scientists began to use it in respect of the emerging transnational systems of regulation in the context of globalization which in a number of relationship areas
operate along with the public rules of law and in most cases appear to be much more effective.
The peer-reviewed publications cover both traditional (a judicial decisionmaking process with regard to local customs is being analyzed from case studies in Africa and Latin America) and new understanding of legal pluralism, however, they do not offer an integrating concept for these phenomena. This task seems to be hardly achievable since nowadays the term "legal pluralism" incorporates far too different phenomena, which share the only common idea that the entire range of social institutes exerting a regulatory influence on people is not limited to the official public authorities and the rules and guidelines emanating from them. The peer-reviewed monographs also highlight the theoretical aspects of the question under research and the applied ones. Meanwhile, the authors do not address a task of a priori transcendental rationale for legal pluralism, however, attempt to propose a theoretical interpretation of a certain set of facts, the existence of which does not cause any doubts from the point of view of common sense and is traditionally qualified as "legal pluralism". The authors of each of the peer-reviewed monographs assert that the substantive discussion of legal pluralism or multi-normativity is impossible without a prior definition of the essence of law; however, in reality they merely discard strictly normative and statist conceptions on the law, but do not rationalize its substantive interpretation of the nature of the law. In general, they proceed from the fact that the structuredness of legal texts, observance of legal procedures and other well-defined characteristics of legal life in a modern community do not lead to the unified conception of the law at all. Presently, one type of multi-normativity changes for the other; the traditional structures as "generators of normativity" give place to the transnational ones.
Keywords: legal pluralism, legal norm, legal system, multi-normativity, customary law, adjudication, law enforcement, transnational legal orders
В 2016 г. вышли в свет сразу три монографии на немецком языке, посвященные правовому плюрализму1. Каждая из этих книг была подготовлена по материалам защищенных авторами диссертаций. Однако предмет этих исследований не одинаков. С. Бернот, обучаясь в Институте международных отношений Университета г. Гамбург, анализировала правовые культуры Южной Африки и Боливии; Т. Шнайдер писал диссертацию о судопроизводстве в Гане, будучи докторантом Университета им. Гумбольдта; работа П. Гайлхофера (Универси-
1 См.: Bernot S. Die verfassungsrechtliche Anerkennung indigene Rechts, Rechtspluralismus und Menschenrechte. Untersucht an den Beispielen Südafrika und Bolivien. Baden-Baden, 2016; Gailhofer P Rechtspluralismus und Rechtsgeltung. Baden-Baden, 2016; Schneider T. Recht als Übersetzung. Rechtspluralismus und Gewohnheitsrecht in ghanaischen Gerichten. Berlin, 2016.
тет г. Цюриха) посвящена общетеоретическим проблемам правового плюрализма.
Надо отметить, что сам термин «правовой плюрализм» в юридической науке активно используется начиная с конца 1970-х гг., и первоначально его значение понималось всеми более или менее одинаково. Данный термин применялся для характеристики правовых систем государств, освободившихся от колониальной зависимости2. Обретая политическую свободу, а вместе с ней и свою конституцию и законодательство, эти страны сохраняли в правовой системе и местные обычаи, и право бывшей метрополии, поскольку сразу заменить все это было нечем, да и незачем, коль скоро оно обеспечивало эффективность регулирования. Несмотря на различную институциональную историю этих государств, природа множественности их систем регулирования была очевидна, поэтому каких-либо серьезных споров относительно семантики термина «плюрализм» среди юристов не возникало.
Ситуация изменилась после публикации в 1996 г. статьи Г. Тойб-нера «Глобальная Буковина: к возникновению транснационального правового плюрализма»3. Известный немецкий ученый писал о становлении новых нормативных порядков, инспирированных глобализацией, способствующей возникновению транснациональных сетей регулирования и размывающей связь права и государства, всегда казавшуюся безусловной. Г. Тойбнер заметил, что в мире помимо суверенных государств все более активно начинают действовать акторы, принимающие решения, не основанные на национальном праве, но те нормы, которые ими создаются, по своей природе являются правовыми. Таким образом, под воздействием экономических, политических и идеологических факторов складываются правовые системы, границы которых не совпадают с национальными государствами, причем предписания, образующие данные системы, оказываются зачастую гораздо эффективнее государственного регулирования.
Даже поверхностный обзор литературы, изданной в 1990— 2000-х гг., позволяет обнаружить явление, которое П. Гайлхофер
2 См.: Asante S.K.B. Over a Hundred Years of a National Legal System in Ghana // Journal of African Law. 1987. Vol. 31. Iss. 1—2. P. 70—92; Bohannan P. Ethnography and Comparison in Legal Anthropology // Law in Culture and Society / Eds. by L. Nader, H. Nader. Chicago, 1969. P. 401-418; Shachar A. Multicultural Jurisdictions. Cultural Differences and Women's Rights. Cambridge, 2001.
3 Teubner G. Globale Bukowina. Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus // Rechtshistorisches Journal. 1996. Bd. 15. S. 255-290.
назвал в своей книге «плюрализацией перспектив» (с. 16) 4. Многочисленные эмпирические данные стали обретать теоретический фундамент, и как выяснилось, даже не один. В частности, ученые начали различать правовой плюрализм в его традиционном понимании и так называемый новый, или глобальный, правовой плюрализм, ориентируясь на точку зрения Г. Тойбнера, который, впрочем, был не единственным, кто предложил смотреть на ситуацию в контексте глобализации общества и его институтов 5. Рецензируемые издания охватывают и классическое, и новое понимание правового плюрализма, однако объединяющую концепцию для объяснения этих явлений не предлагают. Не исключено, что такая задача и вовсе невыполнима.
Качественную разнородность научных подходов к исследованию мультинормативности (это понятие используется иногда как синоним правового плюрализма6) необходимо отличать от плюрализации правопорядков. При этом работы по этнографии и антропологии, как правило, затрагивают оба этих тематических ракурса. Рецензируемые монографии освещают и теоретические аспекты исследуемого вопроса, и прикладные. Авторы стремятся резюмировать все те споры, которые данная проблематика порождает в немецкоязычной юриспруденции в течение последних 30—40 лет.
Как ни удивительно, наиболее оживленными остаются дискуссии, затрагивающие достаточно абстрактную проблему — теоретическую оправданность более чем одного правового порядка или механизма принятия юридических решений в современном общественно-
4 Здесь и далее в скобках указываются номера страниц той книги, о которой идет речь в данном месте обзора (какая именно книга из трех включенных в обзор имеется в виду, всегда ясно из контекста).
5 Наиболее интересны в этом плане следующие работы: Dalberg-Larsen J. The Unity of Law, An Illusion? On Legal Pluralism in Theory and Practice. Berlin, 2000; Dupret B. Legal Pluralism, Plurality of Laws, and Legal Practices. Theories, Critiques, and Praxiological Re-Specification // European Journal of Legal Studies. 2007. Vol. 1. Iss. 1. P. 1-26; Eckert J. Rechtsaneignung. Paradoxien von Pluralisierung und Entpluralisierung in rechtspluralen Situationen // Normative Pluralität ordnen. Rechtsbegriffe, Normenkollisionen und Rule of Law in Kontexten dies- und jenseits des Staates / Hrsg. von M. Kötter, G.F. Schuppert. Baden-Baden, 2009. S. 191-206; Fischer-Lescano A. Monismus, Dualismus? — Pluralismus. Selbstbestimmung des Weltrechts bei Hans Kelsen und Niklas Luhmann // Rechts-Staat. Staat, internationale Gemeinschaft und Völkerrecht bei Hans Kelsen / Hrsg. von H. Brunkhorst, R. Voigt. Baden-Baden, S. 205-232; Fischer-Lescano A., Teubner G. Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts. Frankfurt am Main, 2006.
6 См., например: Vec M. Multinormativität in der Rechtsgeschichte // Jahrbuch / Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaften. Berlin, 2008. S. 155-166.
политическом пространстве с учетом различных источников этих порядков и способов реализации принимаемых решений. Допущение мультинормативности автоматически порождает вопрос о причинах действительности различных нормативных систем, что логически выводит на противопоставление государственного и негосударственного права7. Не всякий философско-правовой подход признает эту дихотомию обоснованной, но авторы рецензируемых работ принимают ее без особой критики и скепсиса. Каждый из них не решает задачу априорно-трансцендентального обоснования правового плюрализма8, но пытается предложить теоретическую интерпретацию определенного набора фактов, чье существование с точки зрения здравого смысла сомнений не вызывает.
С. Бернот, признавая небесспорность самого термина «правовой плюрализм», уделяет в своей книге (с. 23—51) внимание различным его определениям, вошедшим в научный обиход. С ее точки зрения, лишь антропологи и историки права могут формулировать действительно содержательные дефиниции этого явления, так как само его обнаружение происходит в процессе компаративистского исследования. В одном случае метод сравнения требует обращения к прошлому, тогда на выходе оказывается историческая концепция правового плюрализма, ценная именно обоснованием самостоятельного пути развития каждой из нормативных систем. В другом случае метод сравнения предполагает попытку описать явления одного жизненного мира посредством знаково-символического аппарата другой культуры, что требует определенных усилий по вживанию в чужую институциональную среду и эмпатическому взаимодействию с носителями иных установок и ценностей. Эту позицию разделяет и Т. Шнайдер, который посвятил много страниц своей книги (с. 68—107, 150—230) текстологической обработке судебных решений (всего рассмотрено около 400 казусов, из них опубликованы решения по 270 делам), включив в свой анализ и материалы устных и письменных интервью с судьями Ганы (свыше 20 интервью). Таким образом, если диахронный подход предполагает, что иной правовой опыт познается благодаря, в первую
7 Эта дихотомия, заметим, отличается от пары «государственное — догосудар-ственное право», где второй член оппозиции воспринимается как нечто исторически достоверное, но преходящее, а потому теоретически условное.
8 В рамках, например, радикального кантианства, гуссерлевской феноменологии и ряда иных философско-методологических подходов до выяснения на трансцендентальном уровне возможности существования объекта в теории объектам вообще принято отказывать в существовании.
очередь, временной дистанции между реконструируемыми событиями и исследователем, то синхронный подход исходит из фактической данности иного (иного права, иного порядка отношений), историзация которого хотя и возможна (добавим — весьма соблазнительна в своей простоте), но в ряде случаев бесполезна в познавательном отношении, а иногда и просто вредна.
П. Гайлхофер идет по другому пути. Признавая множественность трактовок плюрализма применительно к праву (с. 15—23), основное внимание он сосредоточивает на систематизации концепций мульти-нормативности. Первым в ряду анализируемых им исследователей идет О. Эрлих, продемонстрировавший, как пишет П. Гайлхофер, «эмпирическую очевидность негосударственного права» (с. 25 и след.). О. Эрлих рассматривается не только как создатель трехуровневой системы «государственно установленное право — право юристов — право в жизни», но и как ученый, подвергнувший деконструкции «юриспруденцию понятий». Признав за О. Эрлихом приоритет в обосновании нормативной обязательности любого права, произведенного обществом, П. Гайлхофер переходит к так называемому социологическому плюрализму права, выделяя классическую его версию (Б. Малиновский, К. Лле-веллин, Л. Поспишил), постколониальную и глобалистскую (Дж. Гриффит, Г. Тойбнер, М. Галантер). Сложность определения правового плюрализма автор связывает (что кажется естественным) с разнообразием представлений о том, что такое право. Он называет право «гибридным феноменом» (с. 111), в котором отражаются не только субъективные права индивидов, но (и в первую очередь) власть, насилие, идеологическая гегемония и проч. Логичность правовых предписаний, замечает П. Гайлхофер, структурированность соответствующих текстов, соблюдение юридических процедур и иные достаточно четкие характеристики правовой жизни современного общества вовсе не ведут к тому, что понимание права становится абсолютно прозрачным или унифицированным (с. 143). Здесь скорее один вид мультинормативности сменяется другим, традиционные структуры как «генераторы нормативности» уступают место транснациональным.
Очевидно, ранние концепции правового плюрализма рождались как попытка защитить от обезличивающей унификации культурные особенности народов, находившихся до недавнего времени в колониальной зависимости. Глобализм же предполагает, что множественность нормативных систем — феномен нынешнего дня, сконструированный, а не выросший естественным путем за многие столетия. Поэтому в данном случае требуется, скорее, анализ современных по-
литических и экономических интересов, структурно-функциональный, а не антропологический подход. Примечательно, что собственного определения правового плюрализма автор не дает (возможно, его эрудиция предопределила научную скромность), однако подробно пишет о том, что теоретики права и антропологи никогда не сойдутся во мнениях относительно данного феномена. Теоретики непроизвольно склоняются к монистическим моделям, оправдывая позицию власти (как юснатуралисты, так и позитивисты), а в арсенале антропологов, к сожалению, не найдется доводов, чтобы их переубедить. Теоретики, пишет П. Гайлхофер, всегда ангажированы правительством, гегемонией (сословной, классовой и иной), а также соответствующей моменту идеологией, их сообщество закрыто для альтернативных описаний реальности. Между плюралистической практикой и респектабельной теорией зияет разрыв (hiatus), который решительно нечем заполнять (с. 145).
Однако два других автора могли бы аргументированно поспорить с П. Гайлхофером по крайней мере относительно последнего утверждения. Как пишет С. Бернот, любой, кто занимается применением права, будь то в Боливии или в Южной Африке9, выступает исследователем exprofesso (с. 53 и след.), поскольку первое, что он должен сделать, — это определить те ценностные установки, которые заставляют судью предпочесть один обычай, применимый к спору, другому. Но ценность — понятие абстрактное, не каждой культуре свойственно открыто говорить о ценностях, делать их явными, рефлексировать по их поводу. Ситуация осложняется еще и тем, что обычное право передается от поколения к поколению исключительно в устной форме, поэтому определить его точное содержание весьма непросто. Таким образом, здесь требуются интерпретативные, герменевтические навыки (так что метафора Т. Шнайдера «право как перевод», вынесенная в название его книги, не кажется слишком смелой). Сначала требуется понять содержание того правила, которое избрал судья, а затем истолковать смысл «социального действия» (М. Вебер), т.е. применения этого правила. Понять такое действие означает выявить мотивы, которые лежали в основе выбора судьи.
Очевидно, разговор о ценностях и необходимости вчувствоваться в ценностные основания поведения здесь не случаен. Не логичность правила и не экономически понимаемая эффективность заставля-
9 Автор рассматривает в своей книге правовые культуры Ботсваны, Лесото и главным образом ЮАР.
ет людей ему следовать, а именно ценность. Правило как абстракция чаще всего даже не осознается, но если возникает конфликт с заложенной в этом правиле ценностью, ситуация трансформируется из абстрактной в конкретную: возникает безотчетное, но непреодолимое сопротивление, никакими разумными доводами не устранимое. В книге С. Бернот (с. 90 и след.) рассмотрено несколько очень показательных конфликтных ситуаций, дающих повод для размышлений над феноменом ценностно-мотивированного поведения. Например, в одном из муниципалитетов Боливии на выборах в совет депутатов побеждает женщина. Выборы проводятся по недавно принятому закону, и принципы их проведения универсальные — равные прямые при тайном голосовании и т.п. Однако после объявления результатов выборов от старейшин общины начинают поступать возражения в том духе, что «никогда в нашей местности женщины не наделялись властью, это неприемлемо, мы ее не признаем». Разъяснения должностных лиц вышестоящих органов относительно того, что нарушений на выборах не было, поэтому отменять их нет оснований, и что население этого муниципалитета свою волю выразило, следовательно, заявления старейшин не более чем предрассудки, не срабатывают. Конфликт ценностей налицо, его стороны руководствуются совершенно разными нормами, и здесь, конечно, одной из сторон придется в итоге уступить (какой именно, об этом автор умолчала). Но этот казус хотя и показательный, но не сложный сам по себе, а вот другой пример гораздо интереснее (с. 98 и след.). В Южной Африке (в Ботсване) после смерти одного из супругов открывается наследство, и возникает спор, кому оно должно перейти. Причина спора в том, что в том племени, к которому принадлежит наследодатель, существует одна система родства и передачи имущества, а на той территории, где он жил и умер, действует совершенно другая система. По одним обычаям все должно отойти родственникам по мужской линии, по другим — родственникам по женской линии. Соответствующего правила (мы бы его назвали коллизионным) для суда в законодательстве не предусмотрено. Суд принял сторону родственников по мужской линии, признав тем самым приоритет обычая племени над обычаем территории, но внятных объяснений этому предпочтению не представил.
Таким образом, в феномене мультинормативности наличие множественности норм, происходящих из разных источников, — факт сам по себе не очень значимый в научном отношении, поскольку любое историко-этнографическое объяснение данного факта будет вполне удовлетворительным. Гораздо важнее, что различные нормативные
системы действуют не параллельно, а всегда в ситуации взаимопереплетения и взаимозависимости. И именно конфигурации взаимодействия обычаев, права и религии — от конфликта до кооперации — оказываются предметом интереса науки. Здесь требуется конкретный выбор, т.е. действие, а не отвлеченная мысль. Процесс «обмена право-положениями» (Т. Шнайдер, с. 66) привлекает внимание ученых разных специальностей, но именно юристам в первую очередь хочется знать, как в условиях мультинормативности осуществляется правоприменение. И поскольку тот или иной выбор судом так или иначе, но все-таки совершается, интересно, как можно объяснить этот выбор и способен ли он стать образцом для последующих решений.
Подробнее всего об этом пишет Т. Шнайдер. Его привлекла Гана — бывшая британская колония в Африке, получившая независимость в 1957 г., где сохраняется устойчивая практика признания судами норм обычного права при разрешении споров. Таких норм на сегодня в Гане действует множество (в стране около 100 этнических сообществ), на них ссылаются наряду с законами и судебными прецедентами, при этом обычаи не кодифицированы, а Конституция страны, принятая в 1992 г., хоть и предписывает судам учитывать обычаи, не содержит правил, регламентирующих, как это следует делать. Такие правила, замечает Т. Шнайдер, имплицитно означали бы, что существует какое-то единственно верное понимание правового обычая, которым надлежит руководствоваться при вынесении решения. Но это, конечно, не так. Поэтому суды Ганы остаются в значительной степени самостоятельными в признании обычаев.
Это признание обычая (как мы помним, автор его сравнивает с работой переводчика) представляет собой процесс, состоящий из трех стадий. Вначале надо зафиксировать (feststellen), откуда суд черпает информацию о данном обычае, затем необходимо его понять (verstehen), т.е. установить с максимально возможной определенностью содержание, и, наконец, переформулировать (reverbalisieren) так, чтобы этот обычай оказался вписан в систему действующих норм. Несколько разделов книги Т. Шнайдера посвящены именно этой деятельности судебных органов. Причем на каждой стадии возникают свои трудности, и действующее законодательство не в состоянии их заранее предусмотреть или исчерпывающим образом разрешить. Так, например, процесс фиксации обычая осложняется тем, что его содержание неодинаково излагается разными людьми. Закон Ганы о судах 1993 г. предписывает изучать все доступные письменные источники и опрашивать лиц, но при этом не регламентирует ни порядок такого опроса,
ни основания его завершения, что, в общем-то, понятно — это вопрос судейского усмотрения. Переформулирование обычая тоже является сложным процессом. Закон о судах выдвигает лишь самое общее требование, согласно которому любой обычай считается приемлемым для разрешения спора судом, если он не противоречит «природной справедливости, доброй совести и равенству». Звучит красиво, но равенство и справедливость в разных сообществах понимаются по-разному (вспомним пример из работы С. Бернот), так что, даже если сомнения относительно сути обычая устранены, проблема его приемлемости остается.
Показательно, что заключительные главы в работах С. Бернот и Т. Шнайдера написаны в одной тональности, и это оптимистическая тональность. По мнению Т. Шнайдера, применение норм обычного права судами можно усовершенствовать, если воспользоваться наработками теории перевода (или шире — теории межкультурной коммуникации). В частности, автор рекомендует правоприменителям постичь основы дискурс-анализа, не пренебрегать методом погружения в коммуникативную среду. Для С. Бернот ситуация выглядит еще проще: никаких специальных приемов познания обычного права, по ее мнению, не нужно (с. 270 и след.). Перевод неписаного права в писаное, осуществляемый благодаря деятельности судебных органов, со временем инкорпорирует все обычаи в решения судов, так что проблемы установления их содержания, равно как и преодоления их конкуренции, исчезнут сами собой. Правовое развитие любого общества, полагает автор, неизбежно приводит к верховенству писаного права, упорядоченного и систематизированного. Правовой прогресс, таким образом, есть исторически оправданное торжество единообразия над мультинормативностью, соответственно, правовой плюрализм — явление преходящее.
П. Гайлхофер думает иначе. С его точки зрения, преходящей формой плюрализма является только та его разновидность, которая вызвана политико-правовой неразвитостью отдельных стран. Но даже если представить себе тот отдаленный момент времени, когда таковых не останется (в чем автор искренне сомневается), другая, современная форма мультинормативности будет приобретать все большую значимость, что обусловлено, в частности, ростом влияния международных неправительственных организаций, а также развитием сетевых коммуникаций. В будущем право окончательно утратит связь с государственными институтами, полагает П. Гайлхофер, а над частными правовыми порядками возникнет некий «метаправовой порядок», основным содер-
жанием которого будут выступать права человека, зафиксированные в международно-правовых актах (с. 332 и след.). Принудительное исполнение правовых предписаний станет исключением, моральный компонент юридических отношений окажется преобладающим, а принятие юридически значимых решений будет поставлено на научную основу. Как последний вывод связан с предыдущими, понять сложно, но позитивный настрой автора очевиден. Он не говорит о том, нужно ли юристу развивать какие-то особые навыки для функционирования в этом новом мировом правопорядке, не объясняет, как и почему в будущем окажется сведенным на нет идеологический фактор, о котором так много было сказано в начале его работы (ибо научное применение права возможно только при освобождении от идеологии, заведомо искажающей реальность), но при этом возлагает большие надежды на философские науки, которые позволят, как ему кажется, максимально сблизить правовую науку и практику. К таким наукам он относит семантику и эпистемологию; этот «дуэт» выглядит довольно странно, но тут рассуждения автора заканчиваются, и читательскому любопытству суждено, видимо, навсегда остаться без удовлетворения10.
Рассмотренные книги весьма информативны и полезны. Во-первых, из них можно почерпнуть много сведений о правовых культурах, остающихся для нас экзотическими. В самом деле, много ли российских правоведов-компаративистов сегодня исследуют Южную Африку или Латинскую Америку? Вопрос риторический... Во-вторых, эти книги «нагружены» не только фактами, но и весьма глубокими теоретическими рассуждениями. Пусть они и не всегда представлены в виде стройной системы, но по крайней мере побуждают к размышлениям. Конечно, ни один из трех авторов не смог создать общую теорию правового плюрализма, да, похоже, и не стремился к этому. Под термином «правовой плюрализм» оказались объединенными слишком разные феномены, общим для которых выступает лишь тот факт, что официальными органами публичной власти и устанавливаемыми ими правилами не исчерпывается все множество социальных институтов, оказывающих на людей регулятивное воздействие. Однако тезис, сформулированный в отрицательном виде, не предопределяет никаких положительных выводов. А дальше идут одни различия — в том,
10 Это в данном случае не просто фигура речи: как показали результаты поиска в Интернете, П. Гайлхофер не публиковал больше работ на тему правового плюрализма и после защиты диссертации занимается исключительно экологической (эколого-правовой) проблематикой.
что касается способов этого воздействия, его пределов, механизмов согласования различных социальных норм с законами и т.п.
Рецензируемые монографические исследования, естественно, не свободны от недостатков. Так, например, все авторы дружно заявляют, что содержательное обсуждение мультинормативности не может состояться без предварительного определения того, что следует понимать под правом. Очевидно, что сугубо нормологическое, равно как и этатистское, представление о праве делает проблематику правового плюрализма бессмысленной. Но из отказа от этих двух подходов к пониманию права еще не возникает, да и не может возникнуть какой-либо определенной концепции, так что здесь — место для авторских предпочтений, а их-то мы и не видим. Авторы, обратившись к правовому плюрализму, превратили его из предмета исследования в собственный метод. В каждой из трех работ право связывается с социальным контролем, с поддержанием упорядоченности отношений, с социальной интеграцией или индивидуальной социализацией и проч. Это все, безусловно, верно. Но если мы исходим из множественности нормативных систем, но, тем не менее, обозначаем их как правовые, весьма желательно было бы указать, на каком основании, а также почему сама сущность права предопределяет эту мультинормативность, в которой формальные элементы органично соединяются с неформальными. Но разговора о сущности права авторы старательно избегают. Другими словами, в их текстах проработана юридическая эпистемология, но осталась забытой юридическая метафизика. Для немецкоязычной юридической науки это немного странно и не традиционно, но, видимо, и на нее уже ложится «печать глобализации».
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Asante S.K.B. Over a Hundred Years of a National Legal System in Ghana // Journal of African Law. 1987. Vol. 31. Iss. 1-2. P. 70-92. DOI: 10.1017/S0021855300009256
Bernot S. Die verfassungsrechtliche Anerkennung indigene Rechts, Rechtspluralismus und Menschenrechte. Untersucht an den Beispielen Südafrika und Bolivien. BadenBaden: Nomos, 2016. DOI: 10.5771/9783845276106
Bohannan P. Ethnography and Comparison in Legal Anthropology // Law in Culture and Society / Eds. by L. Nader, H. Nader. Chicago: Aldine Pub. Co., 1969. P. 401-418.
Dalberg-Larsen J. The Unity of Law, An Illusion? On Legal Pluralism in Theory and Practice. Berlin: Galda and Wilch Verlag, 2000.
Dupret B. Legal Pluralism, Plurality of Laws, and Legal Practices. Theories, Critiques, and Praxiological Re-Specification // European Journal of Legal Studies. 2007. Vol. 1. Iss. 1. P. 1-26.
Eckert J. Rechtsaneignung. Paradoxien von Pluralisierung und Entpluralisierung in rechtspluralen Situationen // Normative Pluralität ordnen. Rechtsbegriffe, Normenkollisionen und Rule of Law in Kontexten dies- und jenseits des Staates / Hrsg. von M. Kötter, G.F. Schuppert. Baden-Baden: Nomos, 2009. S. 191-206. DOI: 10.5771/9783845219653-191
Fischer-Lescano A. Monismus, Dualismus? — Pluralismus. Selbstbestimmung des Weltrechts bei Hans Kelsen und Niklas Luhmann // Rechts-Staat. Staat, internationale Gemeinschaft und Völkerrecht bei Hans Kelsen / Hrsg. von H. Brunkhorst, R. Voigt. Baden-Baden: Nomos, 2008. S. 205-232. DOI: 10.5771/9783845206806-204
Fischer-Lescano A., Teubner G. Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2006.
Gailhofer P. Rechtspluralismus und Rechtsgeltung. Baden-Baden: Nomos, 2016. DOI: 10.5771/9783845262734
Schneider T. Recht als Übersetzung. Rechtspluralismus und Gewohnheitsrecht in ghanaischen Gerichten. Berlin: epubli, 2016.
Shachar A. Multicultural Jurisdictions. Cultural Differences and Women's Rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2001. DOI: 10.1017/cbo9780511490330
Teubner G. Globale Bukowina. Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus // Rechtshistorisches Journal. 1996. Bd. 15. S. 255-290.
Vec M. Multinormativität in der Rechtsgeschichte // Jahrbuch / Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaften. Berlin: Akademie Verlag, 2008. S. 155-166.
REFERENCES:
Asante, S.K.B. (1987). Over a Hundred Years of a National Legal System in Ghana. Journal of African Law, 31(1-2), pp. 70-92. DOI: 10.1017/S0021855300009256
Bernot, S. (2016). Die verfassungsrechtliche Anerkennung indigene Rechts, Rechtspluralismus und Menschenrechte. Untersucht an den Beispielen Südafrika und Bolivien. Baden-Baden: Nomos. (in Germ.). DOI: 10.5771/9783845276106
Bohannan, P. (1969). Ethnography and Comparison in Legal Anthropology. In: L. Nader and H. Nader, eds. Law in Culture and Society. Chicago: Aldine Pub. Co., pp. 401-418.
Dalberg-Larsen, J. (2000). The Unity of Law, An Illusion? On Legal Pluralism in Theory and Practice. Berlin: Galda and Wilch Verlag.
Dupret, B. (2007). Legal Pluralism, Plurality of Laws, and Legal Practices. Theories, Critiques, and Praxiological Re-Specification. European Journal of Legal Studies, 1(1), pp. 1-26.
Eckert, J. (2009). Rechtsaneignung. Paradoxien von Pluralisierung und Entplurali-sierung in rechtspluralen Situationen. In: M. Kötter and G.F. Schuppert, eds. Normative Pluralität ordnen. Rechtsbegriffe, Normenkollisionen und Rule of Law in Kontexten dies-und jenseits des Staates, Baden-Baden: Nomos, pp. 191-206. (in Germ.). DOI: 10.5771/ 9783845219653-191
Fischer-Lescano, A. (2008). Monismus, Dualismus? — Pluralismus. Selbstbestimmung des Weltrechts bei Hans Kelsen und Niklas Luhmann. In: H. Brunkhorst
and R. Voigt, eds. Rechts-Staat. Staat, internationale Gemeinschaft und Völkerrecht bei Hans Kelsen. Baden-Baden: Nomos, pp. 205-232. (in Germ.). DOI: 10.5771/ 9783845206806-204
Fischer-Lescano, A. and Teubner, G. (2006). Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts. Frankfurt am Main: Suhrkamp. (in Germ.).
Gailhofer, P. (2016). Rechtspluralismus und Rechtsgeltung. Baden-Baden: Nomos. (in Germ.). DOI: 10.5771/9783845262734
Schneider, T. (2016). Recht als Übersetzung. Rechtspluralismus und Gewohnheitsrecht in ghanaischen Gerichten. Berlin: epubli. (in Germ.).
Shachar, A. (2001). Multicultural Jurisdictions. Cultural Differences and Women's Rights. Cambridge: Cambridge University Press. DOI: 10.1017/cbo9780511490330
Teubner, G. (1996). Globale Bukowina. Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus. Rechtshistorisches Journal, 15, рр. 255-290. (in Germ.).
Vec, M. (2008). Multinormativität in der Rechtsgeschichte. Jahrbuch / BerlinBrandenburgischen Akademie der Wissenschaften. Berlin: Akademie Verlag, рр. 155-166. (in Germ.).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Беляев Максим Александрович — кандидат философских наук, научный сотрудник сектора философии права, истории и теории государства и права Института государства и права РАН.
AUTHOR'S INFO:
Maxim A. Belyaev — Candidate of Philosophy, Research Fellow of the Legal Philosophy, Theory and History of State and Law Department, Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Беляев М.А. Новые немецкие исследования о правовом плюрализме: критический обзор // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2018. Т. 13 (5). С. 209-223.
CITATION:
Belyaev, M.A. (2018). Latest German Researches on Legal Pluralism: Critical Overview. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 13 (5), pp. 209-223.
