CC BY
20УДК 340, 34.01
DOI: 10.31249/iajpravo/2023.01.10
ИВАНОВА А.П.1 НОВАЯ ТЕОРИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА: МУЛЬТИПЛЮРАЛИСТИЧЕСКИЙ ПОДХОД. (Обзор)
Аннотация. В обзоре рассматриваются позиции некоторых ученых-правоведов на «новую теорию частного права», разработанную С. Грундманном, Г. Миклицем и М. Реннером2. Наибольшее внимание уделено мультиплюралистическому подходу авторов, а также исторической перспективе и социальному вопросу.
Ключевые слова: теория права; теория частного права; гражданское право; правовой плюрализм; междисциплинарный подход; социальные науки.
IVANOVA A.P. New private law theory: a multi-pluralist approach. (Review)
Abstract. The review examines the positions of some legal scholars on the «new theory of private law» developed by S. Grundmann, G. Miklitz and M. Renner. The greatest attention is paid to the authors' multi-pluralistic approach, as well as to the historical perspective and the social question.
Keywords: theory of law; private law theory; private law legal pluralism; interdisciplinary approach; social sciences.
Для цитирования: Иванова А.П. Новая теория частного права : мультиплюралистический подход. (Обзор) // Социальные и гуманитарные науки: Отечественная и зарубежная литература : ИАЖ. Сер. 4 : Государ-
1 Иванова Ангелина Петровна - младший научный сотрудник отдела правоведения ИНИОН РАН.
2 Grundmann S., Micklitz H., Renner M. New private law theory : A pluralist approach. - Cambridge, 2021. - 393 p.
ство и право. - 2023. - № 1. - С. 131-140. Б01: 10.31249/иургауо/2023.01.10
Кембриджским университетом в 2021 г. издано научное исследование Стефана Грундманна, профессора транснационального частного права Института Европейского университета во Флоренции, Ханса Миклица, бывшего профессора экономического права этого же Института, и Морица Реннера, профессора гражданского права, международного и европейского коммерческого права Университета Маннгейма, «Новая теория частного права: плюралистический подход». По мнению европейских ученых-юристов, чьи статьи-отзывы анализируются в данном обзоре, этот труд вносит большой вклад в «нетрадиционную и наводящую на размышления "новую теорию частного права". Значение этой работы трудно переоценить по сравнению с большинством континентально-европейских руководств по частному праву как с точки зрения основного содержания, так и с точки зрения оригинальности» [4, р. 826].
Важным аспектом, привлекшим значительное внимание профессионального и научного сообщества, является плюралистический подход, которого придерживаются авторы книги. Так, М. Хесселинк, профессор транснационального права и теории Института Европейского университета во Фьезоле, подчеркивает, что в книге имеется множество проявлений плюрализма [3, р. 892]. К ним как минимум относятся следующие аспекты.
1. Дисциплинарный плюрализм. По мнению авторов, «теория частного права должна открывать взгляд на другие соседние дисциплины, прежде всего на другие социальные науки, такие как социология, философия и история». Таким образом, как они объясняют, «дисциплинарный плюрализм не позволяет частноправовой юриспруденции просто принять руководящую парадигму одной дисциплины».
2. Методологический плюрализм. Как подчеркивают авторы, их теория также многообразна в плане используемых методов. Это относится не только к весьма разнообразному набору методов, принятых в рамках каждой из дисциплин, участвующих в их междисциплинарном подходе, но также касается, весьма заметно, междисциплинарных методов. К ним относятся в первую очередь
методы права и экономики, которые, как отмечают авторы, сегодня доминируют не только в США, но и в Европе.
3. Правовой плюрализм. Этот подход носит двоякий характер. Во-первых, согласно одному из тезисов, новая теория частного права «является сравнительной». Это означает, что она «учитывает различные правовые системы, а также различные теоретические традиции». Другими словами, теория придерживается идеи о том, что существует более одной правовой системы, что является основным допущением сравнительного правоведения. Во-вторых, в работе также прослеживается правовой плюрализм в более широком и привычном смысле принятия идеи о том, что существуют различные типы права и законности, в частности закон за пределами государства.
4. Плюрализм ценностей. Как прямо указывают авторы, новая теория частного права «плюралистична» также и «в ценностях». Эти ценности включают «правовые ценности», которые являются «ценностями, очень четко закрепленными в правилах, основополагающих для правовой архитектуры», а также «конституционными ценностями», другими словами, объективной системой ценностей, выраженной, например, в Основном законе Германии. Кроме того, плюралистический подход теории в более широком смысле привержен «нормативной модели плюрализма ценностей», которая характеризует современные конституционные демократии.
5. Конституционный плюрализм. Отсутствие какой-либо приверженности иерархическим отношениям между национальным и европейским частным правом предполагает, что исследователи не поддерживают сторонников монистического европейского частного правового порядка.
6. Авторский плюрализм. Книга отражает также то, что можно было бы назвать авторским плюрализмом, учитывая, что позиции, занимаемые исследователями в различных главах, часто расходятся.
7. Редакционный плюрализм. Существуют две языковые редакции книги: одна, на немецком языке, опубликована в 2015 г., другая, на английском языке, вышла в свет в 2021 г. Версии имеют некоторые разительные отличия: оригинальная немецкая - представлена как сборник материалов по теории частного права, в то
время как новое английское издание предлагает свою собственную теорию, другими словами, новую теорию частного права [3, р. 894].
Таким образом, утверждает М. Хесселинк, первая и наиболее поразительная особенность книги заключается в том, что в ней используется не просто плюралистический, а, по сути, мульти-плюралистический - или даже гиперплюралистический - подход [Ibid.].
В свою очередь, профессор сравнительного права Университета Рома Тре Дж. Реста отмечает, что акцент делается не столько на «нормативном» или «правовом» плюрализме, сколько на измерении «методологического» или «дисциплинарного» плюрализма. Центральный тезис состоит в том, что «теория частного права должна учитывать выводы различных дисциплин, чтобы разработать адекватное описание общества. Это не означает, что нормативный плюрализм в узком смысле чужд новой теории частного права. Наоборот, это его неотъемлемая часть, но в то же время не кажется его основной опорой» [4, р. 827].
Более того, плюрализм С. Гундманна, Х. Миклица и М. Рен-нера, по мнению Д. Реста, не является радикальным. Его можно рассматривать как «избирательный» дисциплинарный плюрализм с двух разных точек зрения. Во-первых, он не ставит под сомнение окончательную автономию права и юридической науки и настойчиво защищает когнитивный плюрализм для лучшего понимания правовых явлений [4, р. 828]. Можно утверждать, что общая логика новой теории состоит в том, чтобы примирить когнитивную открытость и нормативную закрытость. Таким образом, свойство юридической науки сохраняется: право понимается как дисциплина, а не просто как предмет.
Во-вторых, право решительно перемещается в сферу социальных наук1. Именно с этой точки зрения большая часть междисциплинарного обмена задумана и развернута на протяжении всей книги. Похоже, это соответствует тенденции, наблюдаемой на наднациональном уровне, а именно в рамках Европейского иссле-
1 Полагаем, автор имеет в виду то, что ранее право было совсем обособлено, как минимум с точки зрения методологии, а теперь оно все ближе к социальным наукам во многих аспектах. - Прим реф.
довательского совета. Как хорошо известно, одной из поразительных особенностей исследований, поощряемых такими учреждениями, является мульти- и междисциплинарность [4, р. 829]. И это верно не только на наднациональном, но и на национальном уровне, учитывая, что таксономия Европейского исследовательского совета все чаще используется национальными исследовательскими агентствами в качестве альтернативы традиционному дисциплинарному назначению, которое рассматривало «право» как автономную область исследований. Такие вопросы, как «пограничное исследование» и «надлежащая методология» проекта, неизбежно возникают и приобретают большее значение, когда юридическая наука - традиционно одна из самых консервативных дисциплин, имеющая довольно однородный набор методологий или дисциплинарный канон, - непосредственно сталкивается с областями исследований, которые систематически используют количественные методы и стремятся использовать номотетический подход в противоположность идиографическому.
Вместе с тем право имеет собственные отличительные черты, утверждает профессор юридической теории и инноваций в Тель-Авивском университете Х. Даган [1, р. 807]. Теория права концентрируется на отношениях между нормативностью права и его принудительностью, а также на последствиях институциональных структур права. Для теоретиков права эти три особенности права и их сложные взаимодействия подразумевают ответы как на описательном, так и на нормативном направлениях.
Власть и обоснованность присущи праву, подчеркивает автор [Ibid., р. 808]. Право подразумевает власть по нескольким причинам. Во-первых, нормы, предписанные законом, поддерживаются силой государства. Во-вторых, неотделимость власти от права обусловлена институциональными и дискурсивными особенностями права, которые имеют тенденцию маскировать или преуменьшать элемент силы.
Теория права в своих лучших проявлениях сопротивляется сведению права просто к узким интересам или политике власти. Способы юридического обоснования - предметные и технические, абстрактные и контекстуальные - часто ограничивают выбор, доступный лицам, принимающим решения, и не отвечают их личным и групповым интересам. В лучшем случае юридическая аргумен-
тация должна стремиться к апелляции, выходящей за рамки узкоспециальной, и случаи аргументации, выставленные в качестве прикрытия для этого интереса, рассматриваются как случаи злоупотребления [1, р. 808].
Требование обоснованности является конститутивным для права. Это, по крайней мере, подразумевается в любом подходе, который предполагает оценку закона или его критику. Действительно, в отличие от других дискурсов о праве, теория права должна рассматривать право как претендующее на легитимную власть. Это означает, что юридические предписания должны апеллировать к нормативно приемлемым и общедоступным основаниям. По крайней мере, в либеральном государстве эти оправдания основаны на предложении Д. Ролза о том, что люди имеют право действовать в соответствии со своей способностью «иметь, пересматривать концепцию добра и рационально следовать ей» [1, р. 809].
Это означает, что правовая теория, особенно в ее предписывающих, ориентированных на применение аспектах, должна использовать нормативный фильтр. Однако в то же время очевидно, что юридические субъекты могут потерпеть неудачу в выборе нормативного фильтра или в том, как они его применяют; и они могут даже действовать иррациональным образом.
Акцент юридической теории на конститутивных чертах права - принудительности, нормативности и институциональности -подразумевает, что любое одномерное описание права - или любой конкретной правовой доктрины или практики - по определению является частичным и несовершенным. Другими словами, для выполнения своих задач - объяснительных, обосновывающих или реформаторских - теории права часто приходится прибегать к выводам из других дискурсов о праве. Это означает, что синтетический дух дисциплинарного плюрализма - это не просто вопрос методологической склонности; скорее, понимание природы права как набора принудительных нормативных институтов оправдывает -или даже предписывает его [1, р. 810].
Таким образом, история права и социологии, а также сравнительное правоведение - традиционные инструменты академических юристов - могут предложить контекстуальные описания, которые помогают объяснить источники и эволюцию правовой
среды. Иногда они помогают выявить конкурирующие правовые возможности и дать подсказки относительно потенциальных последствий их принятия. В свою очередь, методы социальных наук - из экономики, психологии, социологии, антропологии и политологии -как эмпирические, так и теоретические, несомненно, полезны для выяснения реальных последствий применения действующего законодательства [1, р. 810].
С. Дикин, профессор права Кембриджского университета, подчеркивает другой аспект новой теории частного права С. Грундманна, Г. Миклица и М. Реннера - ее историческую перспективу [2, р. 862]. Наряду с в основном американскими исследованиями в области права и экономики, которые охватывают период с 1960-х годов до наших дней, они ссылаются на классические работы начала ХХ в. французских, немецких и итальянских юристов. Как отмечают авторы, начало 1900-х годов было временем, когда ученые-правоведы по всей Европе обращались к «социальному вопросу», который, по их мнению, понимался в следующих терминах: «Как иметь дело с новым рабочим классом и как интегрировать его в правовой порядок, основанный на формальном равенстве?».
Современное движение в области права и экономики в значительной степени избегает этого вопроса, наряду с другими вопросами распределения и справедливости. В качестве баланса авторы отмечают актуальность современной критической теории, ссылаясь на утверждение известного специалиста в области философии права Д. Кеннеди о том, что «все процессы принятия решений в юридической практике неизбежно должны быть в первую очередь политизированы» [Ibid., р. 863]. Эта позиция, как говорится, открывает новые перспективы в вопросах расы и пола. Тем не менее в сегодняшней теории частного права, по сравнению с теорией столетней давности, по-видимому, отсутствуют какие-либо рассуждения о классе.
Вряд ли можно утверждать, что социальный вопрос потерял актуальность в настоящее время. Отслеживание структурного неравенства было в центре приложения огромных исследовательских усилий за последнее десятилетие. Благодаря работе ведущих экономистов Т. Пикетти, Г. Пальма, Т. Аткинсон, Б. Миланович и др., очевидно, что последние пять десятилетий были временем
неуклонного увеличения разрыва в богатстве и доходах [2, р. 863]. Со второго десятилетия ХХ в., примерно в то время, когда юристы в Европе стали заниматься социальными вопросами, неравенство начало сокращаться. С 1970 г., примерно во время зарождения базирующегося в США движения за право и экономику, они снова начали расти, и пока нет почти никаких признаков того, что этот процесс пойдет вспять.
В то же время Дж. Реста в отношении социального вопроса отмечает, что основное внимание авторами новой теории частного права было уделено, например, вопросам, связанным с защитой более слабой стороны и доступом к правосудию. «Что было недооценено, так это проблема сдерживания рынка», - утверждает он [4, р. 834]. Не менее важным является вопрос о том, где установить границы между рыночными и нерыночными отношениями.
Это стало одной из основных тем для современной моральной и политической философии и по своей сути строго связано с дискуссией о мотивах человеческого поведения. Теория рационального выбора, по-видимому, основана на том, что известный экономист, один из основоположников экономической антропологии К. Поланьи определил как «устаревший рыночный менталитет», - а именно на предположении о том, что «максимизирующее» поведение заложено в человеческой природе, а не является продуктом определенной архитектуры социальных и экономических отношений, возникшей в связи с промышленной революцией и постепенным переходом к «рыночному обществу» [Ibid.]. Примечательно, что экспериментальные исследования предоставили эмпирические доказательства выводов К. Поланьи. Более того, многие эксперименты демонстрируют, что другие личные предпочтения действительно существуют и играют важную роль в прогнозировании человеческого поведения. Что еще более интересно, несколько исследований показали: специфические особенности институциональной структуры сильно влияют на тип межличностных взаимодействий, а также на содержание индивидуальных предпочтений. В частности, склонность индивида действовать эгоистично или вместо этого быть альтруистом и принимать во внимание благополучие других людей значительно варьируется в зависимости от конкурентного или кооперативного характера институциональной структуры.
Оценка желательности правовых институтов - и аргументы в пользу их корректировки - на основе предвзятой парадигмы личных интересов могут привести к самоисполняющемуся пророчеству: люди ведут себя эгоистично, потому что институты были сформированы с целью поощрения поведения, максимизирующего полезность. Напротив, в нескольких исследованиях был сделан вывод о том, что при правильной настройке институциональных условий поведение, ориентированное на других, может даже вытеснить чисто эгоистичное. Поэтому выбор надлежащей аналитической основы особенно важен в тех случаях, когда институты частного права должны быть спроектированы для достижения конкретных целей, таких как поощрение кооперативного поведения, сокращение ненужных отходов, сохранение общего достояния или сохранение определенных товаров или отношений вне досягаемости рыночной риторики.
Таким образом, новая теория частного права подготовила почву для действительно инновационного переосмысления теории частного права, возможно, также в транснациональной перспективе. Она включает в себя чрезвычайно богатое разнообразие идей, подходов и интеллектуальных перспектив. Как признают С. Грундманн, Г. Миклиц и М. Реннер, с самого начала большое разнообразие подразумевает: (1) охват многих стран и традиций мышления, на которые они опираются; (2) желание интегрировать как можно больше юридических идей из всех смежных дисциплин. Эта книга, подчеркивают они, «может представлять собой первую попытку "бросить камень в пруд" и в ответ получить много terra incognita для новых открытий» (цит. по: [4, p. 837]).
Список литературы
1. Dagan H. «New private law theory» as a mosaic: what can hold (most of) it together? // German law journal. - 2022. - Vol. 23, N 6. - P. 805-817.
2. Deakin S. Private law and the new social question // German law journal. - 2022. -Vol. 23, N 6. - P. 862-871.
3. Hesselink M.W. Anything goes in private law theory? On the epistemic and ontological commitments of private law multi-pluralism // German law journal. -2022. - Vol. 23, N 6. - P. 891-899.
4. Resta G. Is law like social sciences? On 'New private law theory' and the call for disciplinary pluralism // German law journal. - 2022. - Vol. 23, N 6. - P. 826-837.
