CC BY
210
14 Российское законодательство Х-ХХ веков. Л. 1-300; Д. 408. Л. 1-24; Д. 246. Л. 1-68; Оп. 14.
Т. 8. Судебная реформа. - М., 1991. - С. 62. Д. 974. Л. 1-14; Оп. 14. Д. 1022. Л. 1-16; Оп. 14.
15 Подсчитано по: ГАКО. Ф. 24. Оп. 13. Д. 358. Д. 1081. Л. 1-25; Оп. 14. Д. 1251. Л. 1-13.
УДК 321(091)(4/9); 34(091)(4/9)
Полдников Дмитрий Юрьевич
кандидат исторических наук Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»
poldnikov@gmail.com
НОРМАТИВНОЕ ЗНАЧЕНИЕ НАУЧНОЙ ДОКТРИНЫ И РАЗВИТИЕ ЧАСТНОГО ПРАВА В ГЕРМАНСКИХ ЗЕМЛЯХ ДО ПРИНЯТИЯ ГЕРМАНСКОГО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ*
В статье рассматриваются понятие, возникновение, основные характеристики и значение научной доктрины (права ученых) для развития частного права в германских государствах с эпохи позднего Средневековья и до вступления в силу Германского гражданского уложения 1896 г.
Ключевые слова: научная доктрина, право ученых, частное право, рецепция римского права, пандектистика, естественное право, Просвещение, кодификация гражданского права
В странах романо-германской правовой семьи научная доктрина не является формальным источником права. Тем не менее она продолжает оказывать влияние на законодательство и судебную практику. Степень этого влияния в разных странах не одинакова. В России нормативное значение доктрины в последние годы невелико. Ученые юристы играют далеко не первые роли в разработке законопроектов, а судебные решения не пестрят ссылками на научные работы.
В настоящей статье мы обратимся к опыту развития науки частного права (цивилистики) в Германии с начала рецепции римского права в XVI в. и до кодификации гражданского права в конце XIX в., поскольку опыт германской цивилистики оказал наиболее сильное влияние на отечественную правовую науку в целом начиная с самого ее становления1 и потому представляется наиболее поучительным.
Научная доктрина («право ученых») признавалась в Германии источником права вплоть до вступления в силу ГГУ в январе 1900 г., то есть дольше чем в любой другой крупной стране континентальной Западной Европы. Еще в середине XIX в. Ф.К. фон Савиньи, разрабатывая систему современного римского права, называл «право ученых», или «право юристов» (нем. Wissenschaftsrecht, Juristenrecht) «особым видом правотворчества»: «...сословие (юристов) перерабатывает законодательство и способствует переходу такового в реальную жизнь»2.
Важная роль научной доктрины в Германии имеет историческое объяснение. В связи с этим обратимся к традиции т.н. «общего права» (лат. ius commune, нем. Gemeines Recht). Правотворческая функция была присуща научной доктрине с момента возрождения юриспруденции как самостоятель-
ной науки в Западной Европе в XII веке. Более того, доктрина, или «общее мнение докторов» (лат. communis opinio doctorum), служила важнейшим источником права до утверждения господства нормативно-правового акта в эпоху Просвещения (XVIII в.).
Считается, что «общие мнения докторов» стали насущной необходимостью после «открытия» Дигест императора Юстиниана и признания позднеантичного текста субсидиарным источником действующего права. Именно ученым-юристам, а не законодателю, выпала в Средние века и Новое время задача адаптировать буквальный смысл древнеримского права к современным им условиям.
К XIV-XV в. в романизированных областях Западной Европы (Северная Италия, Южная Франция, Испания) сложилась и получила распространение научно разработанная правовая система, которая получила наименование общего права (лат. ius commune), то есть предназначенного для всех христиан Западной Европы. Общеевропейское право представляло собой научную разработку источников римского, канонического и феодального права в средневековых университетах. Единое ius commune противопоставлялось разнообразным местным правам и выгодно отличалось от них своей всеохватностью, полнотой, рациональностью.
Именно это ius commune стало распространяться в Германии с конца XV в. в ходе так называемой «рецепции» римского права и «современного использования Пандект» (usus modernus Pandectarum, далее - usus modernus). Представляется, что одни и те же достоинства права ученых обеспечили не только его усвоение в немецких землях, большая часть которых никогда прежде не подвергалась влиянию романской культуры, но и более длительное, по сравнению с другими европейскими странами,
* В данной научной работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта № 11-01-0012, реализованного в рамках Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2012-2013 гг.
существование. Речь идет о таких признаках, как рациональность, системность, целостность, самостоятельность, элитарность.
Рациональность. «Право ученых» изначально предполагало использование письменных источников и формально-логических правил их толкования (как устного, так и письменного), позволяющих прийти к предсказуемым одинаковым решениям в аналогичных ситуациях.
Причины заимствования ius commune, в целом, связаны с кризисом средневековой государственности и идеи права в Германии XV-XVII вв. Традиционная система правосудия и передачи юридического знания в позднее Средневековье характеризовалась крайней разрозненностью и опиралась на иррациональное обычное право. Знатоки обычного права (шеффены) «отыскивали» право, руководствуясь своим житейским опытом. Значимость их решений во многом зависела от общественного положения, поэтому шеффенами выбирали земельных аристократов, купцов, княжеских советников без юридического образования3. Пока судебные споры были простыми и повторяющимися, система работала. Однако в позднее Средневековье стали появляться новые общественные отношения, в которых у шеффенов не было опыта. Отсюда их неуверенность и потребность искать совета у коллегии более опытных шеффенов, а затем и на юридических факультетах.
Немецкие профессора, воспитанные на произведениях Аккурсия, Бартола, Бальда и других итальянских комментаторов, придерживались совсем иных представлений о праве, которое по сравнению с обычным правом казалось верхом логической стройности, упорядоченности и обоснованности. Эти качества обеспечивали предсказуемость и последовательность решения споров, что выгодно отличало «право ученых» от обычного права ора-кулов-шеффенов (выражение Доусона)4. К тому же ius commune письменно излагалось в Своде Юстиниана и в обширной литературе к нему, а обычное право, как правило, оставалось устным и его применение в суде могло быть сопряжено с непростым процессом доказывания. Впрочем, ученые юристы не жаловали почтением и записанное обычное право, преклоняясь перед своими кумирами-профессорами.
По оценке Ф. Виакера, германское право существенно проигрывало римскому с научной точки зрения только в одном отношении: знатоки обычного права в большинстве случаев не способны осмыслить право как целое и представить его в рациональной системе. Там, где шеффены смогли подняться на этот уровень, германское право со-хранялось5.
Системность. Основанное на толковании обширного Свода Юстиниана «право ученых» представляло собой систему, которая состояла из свя-
занных друг с другом терминов, концепций, институтов и принципов. Система эта не поражала изяществом и простотой, подобно проектам сторонников естественного права XVTI-XVTII вв., и была понятна лишь специалистам-правоведам. Однако она выгодно отличалась от существовавшего в то время территориального законодательства полнотой и последовательностью регулирования наиболее важных общественных отношений, и превосходила первые проекты естественно-правовых систем в детализированности правил и, следовательно, в практической применимости. Даже в отсутствие авторитетного мнения по какому-либо специальному вопросу, системность ius commune позволяла логическим путем найти определенное решение.
Системностью «право ученых» было обязано одновременно и безбрежной казуистике Свода Юстиниана, и сложившейся еще в Болонской школе глоссаторов и комментаторов формально-логической методологии толкования казусов и выведения из них общих правил. Эта же методология применялась для установления соотношений между понятиями ius commune путем многоступенчатого деления. Система основных произведений «права ученых» - комментариев к Пандектам - воспроизводила хаотичную последовательность титулов Дигест Юстиниана. Однако в рамках отдельных титулов материал излагался независимо от фрагментов высказываний римских юристов посредством так называемого «метода простой темы». Речь шла об устоявшемся перечне основных вопросов («общих мест»), на которые правовед давал ответы в своем произведении, то есть рассуждал о теме. Уже во второй половине XVI в. Матвей Ве-зенбек активно использовал следующие «общие места» при изложении отдельных тем в своих «Пролегоменах (т.е. введении) к изучению права» и «Комментариях к Пандектам»:
- определение основного понятия;
- видовые отличия и деление на виды;
- четыре причины (материальная, формальная, производящая, конечная - по Аристотелю);
- толкование затруднений;
- смежные и противоположные понятия;
- связанные с обсуждаемым понятием иски.
Авторы usus modemus на протяжении XVII в.
охотно использовали похожие перечни «общих мест». По словам Ф. Раньери и Я. Шрёдера, этот метод оставался основным при написании немецких юридических диссертаций до начала XVIII в.6
Единство. Единство ius commune выражалось в общности источников, языка, круга юридических проблем, методов преподавания и изучения, а также научной литературы. Общим источником оставался Свод Юстиниана (прежде всего Дигесты), языком юридической науки была латынь, формы и методы преподавания определялись программой
университетских кафедр римского права. Основную массу научной литературы в юридических библиотеках эпохи usus modemus составляли пространные комментарии к Пандектам, краткие компендиумы, монографические трактаты по отдельным темам.
Единство «права ученых» выгодно отличало его на фоне правовой и политической раздробленности Германии. В XVIII в. число государств (княжеств, герцогств, епископств, вольных и имперских городов) было сопоставимо с числом дней в году. Даже в первой половине XIX в. в состав созданного на Венском конгрессе 1815 г. Германского союза входило 34 независимых государства и четыре вольных города. Немецкие земли разделялись и конфессиональными границами. Аугсбургский религиозный мир 1555 года оставлял вопросы религии на усмотрение восторжествовавшей светской власти («чья власть - того и вера»). Между тем отношение лютеранской, кальвинистской и католической церквей к праву не было одинаковым. Если лютеране оставляли светское право на усмотрение светских властей, то католическая церковь настаивала на сохранении канонического права (чье идейное воздействие на светское, как правило, недооценивают)7. На этом пестром ландшафте юрисдикций только ученым юристам удавалось поддерживать правовое единство.
Самостоятельность (автономность). Опора на источники римского права, авторитетные научные комментарии и приемы их формально-логического толкования позволяли юристам сохранять определенную самостоятельность по отношению к другим общественным силам Германии. Сложность овладения премудростью ius commune, с одной стороны, и необходимость этих знаний для законотворчества и правоприменения - с другой, естественным образом обособляли юристов в отдельное, привилегированное «сословие» со своей строгой иерархией (мастерами и подмастерьями). Мастера (профессора) обладали достаточным престижем, чтобы с позиций «права ученых» критиковать судебную практику и даже действующее местное законодательство за пробелы и непоследовательность. Нередко ученые просто-напросто игнорировали местные законы, столь ничтожные перед лицом вековой традиции ius commune.
Особое неудовольствие профессоров вызывали акты, открыто порывавшие с системой ius commune. Известно презрительное отношение Ф.К. фон Савиньи к Прусскому земскому уложению - этим «каракулям», которые он нехотя сделал предметом своего лекционного курса лишь через несколько лет преподавания в Берлинском университете и использовал при этом пандектную систему современного римского права8.
Указанные достоинства «права ученых» определили его ведущую роль в развитии права. Разумеется, значение источника права приобретали
наиболее авторитетные мнения или мнения большинства ученых («communis opinio»). Именно они воздействовали на правотворческий процесс и на судебную практику.
История развития немецкого права полна примеров прямого и косвенного влияния ученых юристов на законодателя. Еще в конце XVI в. известный профессор римского права Ульрих Цазий составил новую (романизированную) редакцию городского статута Фрайбурга. В XVII-XVIII в. ученые правоведы не раз выступали советниками местных правителей и участвовали в разработке территориального законодательства. В XVIII - начале XIX в. им поручали создание крупных кодифицированных актов. Вигулей Крейтмайр разрабатывал гражданское уложение для Баварии, Карл фон Мартини и Франц фон Цейлер - для Австрийской империи.
Не менее важно косвенное влияние на гражданское законодательство и первые кодексы. По замечанию известного историка немецкого частного права Ф. Виакера, почти все институты современного германского частного права были сформулированы правоведами usus modernus на основании практических запросов жизни. Именно их доктрина стала основой для кодексов естественного права, и в конечном счете именно они разработали «язык права», очертили основные проблемы и определили круг источников для общегерманского гражданского уложения9. Достоинства «права ученых» оттенялись недостатками партикулярного (местного) законодательства. Местные акты далеко не всегда публиковались и уступали ius commune по степени логичности и системности.
Велико было и влияние «права ученых» на суды.
О тесной связи науки и судебной системы свидетельствует, прежде всего, тот факт, что многие правоведы usus modernus сами исполняли судейские обязанности или работали в аппарате судов (Бенедикт Карпцов, Давид Мевий, Георг Адам Струве, Самюэль Стрик, Юстус Бёмер, Антон Лейзер и др.)10. Наряду с прямым воздействием, доктрина оказывала мощное косвенное влияние. Немецкие законы XVI-XVIII вв. не обязывали судей руководствоваться мнением авторитетных ученых. Однако суды сами обращались за советом к правоведам в силу особенностей развития немецкого права.
Распространение письменной процедуры рассмотрения дел по рациональным правилам ius commune требовало от судей знания современного римского права. В конце XV в. для большинства заседателей Имперского камерального суда (нем. Reichskammergericht) установили одним из квалификационных требований «образование в (римском) праве» и способность «давать подобающие заключения по текущим процессам»11. В течение XVI-XVII вв. эти требования распространились на территориальные суды.
Некомпетентное решение судьи могло дорого ему обойтись. Проигравшая процесс сторона вправе была требовать возмещения убытков за счет такого судьи. Учитывая невысокий достаток судей эпохи modemus в Германии, вполне понятно их
желание «подстраховаться» консультацией специалистов: решение судьи не могло быть признано некомпетентным, если оно следовало общему мнению докторов права12.
Так возникла практика направлять сложные дела из судов на юридические факультеты (нем. Акепуегее^и^), наиболее известные профессора которых для целей рассмотрения таких дел образовывали «консультативную коллегию» (нем. Spruchkollegium). Кроме того, ученые-правоведы в частном порядке давали юридические заключения («советы», сошШа - по образцу средневековых комментаторов). Такая активная консультационная деятельность (с некоторой натяжкой) подкреплялась историческим опытом римских юристов, самые известные из которых в эпоху империи обладали правом давать юридические заключения от имени императора (лат. іш respondendi).
Важным направлением косвенного влияния на судебную систему оставалась университетская монополия на юридическое образование. И судьи, и адвокаты проходили через горнило учебных курсов по современному римскому праву, на всю жизнь усваивая систему правовых понятий, институтов, а также уважение к профессорской мантии.
Впрочем, судьям и практикующим юристам не сложно было найти точки соприкосновения с «правом ученых», поскольку юридическая литература modernus была тесно связана с практическими проблемами. Таковы комментарии к Дигестам («связывающие» античный текст с реалиями Нового времени), компендиумы (краткие изложения), в которых фрагменты Свода Юстиниана подвергались сознательной модификации с учетом «современных обычаев».
Наконец, достоинство ученых превосходило престиж судей. Основная масса последних в XVI-XVIII вв. - небогатые зависимые чиновники, назначенные на должность в молодом возрасте и приобретающие опыт в процессе работы, смысл которой заключался в точном следовании букве закона, а не создании нового права. Формированию прецедентного права в германских землях препятствовало отсутствие строгой иерархии судов (Имперский суд лишь номинально выполнял функции высшей апелляционной инстанции), а также Юс-тинианова конституция, предписывавшая византийским судьям «судить на основании закона, а не примера» (С. 7.45.13). К тому же тайна судебного разбирательства препятствовала публикации полных текстов судебных решений и о деталях их аргументации можно было лишь догадываться13.
Среди представителей науки modemus не встретить громких имен (в отличие от «звезд» шко-
лы нового естественного права). «Осовременивание» римского права и формирование взаимосвязанного германского ius commune - задача не одного поколения правоведов. И в долгосрочной перспективе именно внутреннее единство «права ученых» обеспечило его устойчивость к потрясениям XIX в.
Инициаторами конфликта выступили идеологи Просвещения и естественного права Нового времени. Просвещенные монархи Западной Европы претендовали на законодательную монополию в государстве и не терпели других «центров влияния». Правоведы школы естественного права во главе с Х. Томазием, С. Пуфендорфом, Х. Вольфом подвергли критике традиционное «право ученых» за его чрезмерную запутанность и сложность для обывателей14, за бесконечные споры ученых, за сохранение устаревших правил Свода Юстиниана, привязанных к современным условиям томами комментариев.
Теории сторонников естественного права XVII-XVIII вв. выгодно отличались от объемных и перегруженных юридическими тонкостями теоретикопрактических комментариев usus modernus к источникам современного римского права доступным стилем изложения теорий и подкрепляющей их аргументации, а также ясной структурой работы15.
В то же время оторванность ведущих теоретиков права природы от юридической практики и доступность изложения лишила трактаты по естественному праву той степени детализации, которая позволила бы использовать их как руководство в судах или как основу для законотворчества.
Лишь в XVIII в. в произведениях Х. Вольфа теория естественного права достигла того уровня проработанности, при котором она могла влиять на правовую политику просвещенных абсолютных монархов Европы. Вершиной естественно-правовой литературы последнего столетия Старого порядка стало восьмитомное произведение немецкого ученого-энциклопедиста «Право природы, изученной научным методом» (1740-1748), в котором он воспользовался геометрическим (картезианским) методом и вывел все правила из общих принципов и понятий. Тем самым Х. Вольф создал надежную теоретическую основу для нескольких кодификаций естественного права во второй половине XVIII в.
Разработка первых кодифицированных актов в сфере частного права полна примеров драматического противоборства традиционной юриспруденции usus modernus и новой идеологии естественного права на уровне как общей системы изложения материала, так и регулирования отдельных институтов. Принятие каждого кодекса XVIII - начала XIX вв. в германских землях (Бавария, Пруссия, Австрия) сопровождалось созданием двух, трех и более проектов с разной степенью влияния «права профессоров» и нового естественного права.
Параллельно с созданием кодифицированного права просвещенные монархи второй половины XVIII в. предприняли ряд мер против «права ученых». Так, разработчики Прусского земского уложения планировали включить в его текст норму об уголовной ответственности за искажение текста закона научными комментариями. Но в итоговой редакции законодатель смягчил позицию и предписал судам впредь игнорировать научную литературу при отправлении правосудия. Австрийский император Иосиф II предписал профессорам не менять содержание юридических учебников без согласования с правительственной комиссией. Также была упразднена практика направления судебных дел в «консультативные коллегии» при юридических факультетах. Аналогичные запреты юристам толковать кодифицированные акты принимались во Франции и в государствах Италии в конце XVIII - начале XIX в.16.
Впрочем, введенные в действие первые гражданские кодексы Баварии, Пруссии, Австрии испытали на себе влияние и естественного права, и институтов «права ученых».
Первый по времени издания Баварский гражданский кодекс 1756 г. в наименьшей степени отражал воздействие концепций естественного права и по сути упорядочивал научную доктрину usus modernus. Проект кодекса подготовил юрист-практик Вигулей фон Крейтмайр (1705-1790), воспитанный в традиции ius commune. Он не счел нужным идти дальше закрепления в законе некоторых общих понятий, возникших под влиянием теорий естественного права, а также общепризнанных к середине XVIII в. принципов свободы и обязательности договора.
Роль естественно-правовых теорий могла оказаться более значительной при создании Прусского земского уложения 1794 г., поскольку указ Фридриха II 1746 г. о начале работ над проектом Уложения провозглашал общую идею о том, что «право должно быть рациональным и понятным по форме и по содержанию», подобно учению Х. Томазия. Однако над проектом трудились юристы, воспитанные в традиции университетской юриспруденции ius commune. В итоге собранный ими материал, естественно, больше основывался на научной доктрине «права ученых», упорядоченной по институционной системе.
Второй проект разрабатывали убежденные сторонники естественно-правового учения - канцлер Иоган фон Крамер (1721-1801) и его помощник Карл Суарес (1746-1798). Однако Французская буржуазная революция негативно настроила всех монархов Европы в отношении права природы и общественного договора. В Пруссии после 1790 г. второй проект кодекса спешно подвергли ревизии. Концепции естественного права и Просвещения были заменены на проверенные годами судебной практики институты «праве ученых».
История Австрийского гражданского уложения (АГУ) также началась с проекта (1753-1766), который основывался преимущественно на «праве юристов», а не на учении естественного права, и, по мнению царствовавшей императрицы Марии Терезии, был слишком длинным и непонятным.
Проникновение естественно-правовых концепций в следующую редакцию АГУ связано с именами таких ученых и государственных деятелей Австрийской империи, как Карл фон Мартини (17261800) и Франц фон Цейлер (1751-1828).
К. Мартини, профессор права из Граца, упорядочил институты гражданского права в рамках общей теории и украсил содержание проекта ясным стилем. Его ученик Ф. Цейлер добился сбалансированного изложения норм действовавшего земского права империи («провинциальное» право), «права юристов» и доктрины естественного права.
Несмотря на близкий к лучшим трактатам по естественному праву стиль АГУ, современные исследователи склонны считать наиболее значимым его компонентом «право ученых», а концепции естественного права ставят на третье место, после институтов земского права земель Австрийской империи17.
Таким образом, «право ученых» сохранило свое значение после первой волны кодификации в германоязычных землях. Более того, столкновение с «правом философов» заметно обогатило его. От естественного права оно восприняло то, чего не смогло почерпнуть в юридической догматике комментариев к Пандектам. Немецкоязычная юриспруденция усвоила общие правовые понятия (такие как, договор или сделка), отбросила устаревшие положения modemus, встала на путь последова-
тельного упорядочения институтов в рамках общей и особенной частей теории современного римского права, а также исключила из сферы своего исследования моральную теологию18.
В целом «право ученых» обновилось в Германии благодаря исторической школе права и пандек-тистике. Лидер исторической школы Ф.К. фон Са-виньи отстаивал прерогативы ученых юристов как необходимое условие выражения в современном ему праве народного духа и немало усилий приложил к созданию целостной системы современного римского права19. Школа пандектистов, начиная с Георга Фридриха Пухты (1798-1846) и до Бернхарда Виндшейда (1817-1892), придала юриспруденции более строгий научный вид, снабдив ее системой четких понятий и правил (отсюда ее неформальное название «юриспруденция понятий», нем. Begriffsjurispmdenz), делением права на отрасли, подотрасли и институты, выделением и группировкой общих положений для каждого из уровней права.
Кроме того, наука права вновь стала актуальной, как только обнаружилась неполнота содержания первых принятых кодексов. Ни один просве-
щенный законодатель не смог принять всеобъемлющий закон, раз и навсегда урегулировать общественные отношения. Поэтому германским государствам потребовались правоведы, способные развивать право путем толкования положений закона.
В результате потревоженная просветительским радикализмом XVIII в. конструкция «права ученых» была восстановлена и сохранила свое влияние и на законодателя, и на судебную практику. Так, Саксонское Гражданское уложение 1865 г. сравнивали с курсом пандектного права, а первый проект ГГУ - с академическим курсом пандектного права профессора Б. Виндшейда, руководителя первой комиссии по кодификации20.
Влияние на судебную практику подтверждается, прежде всего, тем, что некоторые профессора-пандектисты занимали должности в различных судебных инстанциях. В Берлинском университете имени Гумбольдта даже возродили консультационную коллегию по образцу XVII-XVIII вв. Судьи в землях, где действовало ius commune (внутренние территории объединенной в 1871 г. Германии, за исключением владений Пруссии и Рейнской области), ссылались непосредственно на трактаты пандектного права. Наконец, университеты сохранили монополию на юридическое образование, необходимое для занятия должности судьи и начала адвокатской практики. Влияние университетов даже усилилось благодаря реформированию высшего образования по программе В. фон Гумбольдта. «Право ученых» вплоть до принятия ГГУ служило главным объединяющим фактором в политически раздробленной Германии.
В XX в. соотношение законодательства, судебной практики и научной доктрины в Германии, как и других странах романо-германской правовой семьи, изменилось не в пользу доктрины. Последняя утратила ведущую роль в развитии права законодательной и судебной власти. Однако в Германии мнение докторов до сих пор остается важным фактором правовой жизни благодаря своей внутренней целостности и тесной взаимосвязи с двумя другими факторами развития права, особенно с судейским сообществом. Ученые-правоведы по-прежнему определяют содержание юридического образования, формируют интеллектуальную среду (терминологию, концепции, принципы) для разработки, принятия и применения нормативно-правовых актов и судебных решений, участвуют в разработке законопроектов, дают экспертные заключения по правовым спорам, нередко исполняют обязанности судей и так далее. Влияние правовой доктрины тем сильнее, чем сложнее правовая проблема. Этим объясняется привлечение ученых в качестве экспертов в законотворческом процессе и в крупных судебных процессах, нередкое цитирование научной литературы в вышестоящих судебных инстанциях и так далее.
Опыт развития «права ученых» в Германии показывает, что влияние научной доктрины может быть долговременным и значительным только в том случае, если оно подкреплено высоким уровнем самой юриспруденции. Действительно, правоведы не располагают административным ресурсом, обязывающим субъектов права руководствоваться научными суждениями. Их влияние на правовую жизнь зависит от аргументированности и глубины суждений, опережающих, прогнозирующих развитие правотворческой и правоприменительной деятельности.
Примечания
1 Подробнее о развитии российской юриспруденции см., например, серию статей проф.
B.А. Томсинова в журнале «Законодательство» (январь 2007 - март 2008 гг.).
2 Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права / пер. с нем. - М.: Статут, 2011. - Т. 1. -
C. 300-301.
3 Wieacker F. A history of private law in Europe with particular reference to Germany. - Oxford, 1995. - P. 82.
4 См. Dawson J.P. The oracles of the law. -Michigan, 1968.
5 Например, право Саксонии основывалось на длительной традиции толкования «Саксонского зерцала» XIII в. См.: Wieacker F. Op. cit. - P. 82.
6 Schroder J. Privatrechtliche Methodenlehre des Usus modernus // Simon D. (ed.) Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages. - Frankfurt, 1987. -S. 253-278.
7 О влиянии канонического права на немецкое светское право см. Landau P. Die Bedeutung des kanonischen Rechts fur die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien // Scholler H. (ed.) Die Bedeutung des kanonischen Rechts fur die Entwicklung einheilticher Rechtsprinzipien. - Baden-Baden: Nomos, 1996. - S. 23-48; Berman H. Law and revolution. The impact of the Protestant reformations on the Western legal tradition. - Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press, 2003. - P. 100 sg.
8 В одном из писем, цитируемых Ф. Виакером, почтенный ученый утверждал, что «Прусское земское уложение по форме и содержанию... не более чем каракули» (цит. по: WieackerF. Op. cit. - P. 266). По общему мнению, главными недостатками Прусского земского уложения стали включение в один и тот же акт институтов частного и публичного права, а также казуистичность, объемность, детализация и патернализм.
9 Wieacker F. Op. cit. - P. 159.
10 Биографические сведения о правоведах эпохи usus modernus см.: StolleisM. (ed.). Juristen. Ein biographisches Lexikon. Von der Antike bis zum 20. Jh. - Munchen, 2001.
11 Dick B. Die Entwicklung des Kameralprozesses nach den Ordnungen von 1495-1555. - Koln, 1981.
12 Dolezalek G. Herrschende Lehre (communis opinio) // Handworterbuch zur deutschen Rechtsge-schichte. - Berlin, 1978. - Bd. 2. - Sp. 113-114.
13 Vogenauer S. An Empire of Light? Learning and Lawmaking in the History of German Law // The Cambridge Law Journal. - 2005. - Vol. 64. - № 2. -P. 489.
14 Квинтэссенцией педантизма профессоров usus modernus, несомненно, стали «Подробные разъяснения Пандект» Х. фон Глюка (1755-1831) в 34-х томах (!), педантично издаваемые с 1790 по 1830 гг.
15 Зарубежные историки права склонны видеть одну из главных заслуг сторонников естественноправового учения именно в изобретении такого стиля, который сделал доступным правовые концепции широкому кругу образованного населения. См., например, Wieacker F. A history of private law in Europe with particular reference to Germany. -Oxford, 1995. - P. 218, 254.
16 Becker H.-J. Kommentier-und Auslegungsver-bote // Handworterbuch zur deutshen Rechtsgeschich-te. - Berlin, 1978. - Bd. 2. - Sp. 963, 967-968, 970.
17 См., например, позицию профессора из Граца Wesener G. Zur Bedeutung des Usus modernus pandectarum fur das osterreichische ABGB // Gedachtnisschrift fur Theo Mayer-Maly. Eds. F. Harrer, H. Honsell, P. Mader. - Wien: Springer, 2011. - S. 571-592.
18 Проблема отделения правовой теории от моральной теологии еще до возникновения юридического позитивизма Дж. Остина - предмет отдельного исследования. На примере договорного права мы обратились к нему в одном из недавних докладов «К вопросу о предпосылках юридического позитивизма Дж. Остина в договорной теории естественного права» на VI ежегодной научно-практической конференции «Юридический позитивизм и конкуренция теорий права в XIX-XXI вв.: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г.Ф. Шершеневича)» (Иваново, 5-8 октября 2012 г.).
19 Савиньи Ф. Там же.
20 Известный германист О. фон Гирке окрестил проект «маленьким Виндшейдом». См.: Stolleis M. (ed.). Juristen. Ein biographisches Lexikon. - S. 673.
