CC BY
76
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ ^^
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ГАРАНТИЙ ПРАВ ИНВЕСТОРОВ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ
В.В. ПАРАЩЕНКО,
докторант ФПНП и НК Московского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент.
Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
E-mail: [email protected]
Научный консультант: доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист России Гандилов Т.М.
Аннотация. Статья посвящена отдельным проблемным вопросам гарантий, которые предоставляются инвесторам законодательством Республики Беларусь. На основании его анализа автор делает вывод, что оно не совершенно и предлагает конкретные меры по усилению гарантий прав инвесторов.
Ключевые слова: инвестор, инвестиции, инвестиционное законодательство, инвестиционные правоотношения, гарантии прав инвесторов.
SOME QUESTIONS GUARANTEE INVESTORS' RIGHTS UNDER THE LAWS OF THE REPUBLIC OF BELARUS
V V PARASHCHENKO,
doctoral candidate FPNP and NK the Moscow university of the Ministry of internal Affairs of Russia,
the candidate of jurisprudence, docent
Annotation. Paper deals with certain problematic of safeguards which investors legislation of the Republic of Belarus. On the basis of his analysis the author concludes that it is not perfect and offers concrete steps to strengthen safeguards for investors. Keywords: investor, investment, investment legislation, investment relationship, guarantee the rights of investors.
Авторы учебника «Международные экономические отношения» абсолютно справедливо обращают внимание на значимость гарантий прав инвесторов в системе инвестиционного законодательства: «важное место занимают различного рода гарантии, которые ставят задачу обеспечить стабильность инвестиций, их неприкосновенность, свободное распоряжение капиталом, а также эффективную защиту прав инвесторов» [1, с. 126].
Согласно ст. 79 ИК Республики Беларусь (далее — ИК) [2], правовой режим иностранных инвестиций на территории Республики Беларусь, условия деятельности иностранных инвесторов и создаваемых с их участием юридических лиц не могут быть менее благоприятными, чем соответствующий режим для имущества и имущественных прав, а также условия для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц Республики Беларусь.
Из содержания данной нормы следует, что иностранным инвестициям в нашей стране предоставляется национальный режим, смысл которого заключается в том, что иностранные инвесторы пользуются такими же правами и исполняют обязанности как и национальные инвесторы.
Следует отметить, что это не какое-то исключение из международного права, национальное законодательство большинства стран не делает различий в правовом статусе между «своими» и «чужими» инвесторами. Как национальным, так и иностранным вкладчикам капитала оно предоставляет равные условия и равные возможности для осуществления инвестиционной деятельности на своей территории.
Вместе с тем, предоставление национального режима иностранным инвестициям не является абсолютным основанием для утверждения того, что национальный режим — это какое-то постоянное, ничем и никем непоколебимое правовое состояние. Возможны его изменения, причем как в сторону ограничений, так и в сторону льгот по сравнению с инвестором-резидентом. Ограничения могут носить полный или частичный характер . Может вводиться для иностранных инвесторов и разрешительный порядок их деятельности. Принимающая сторона вправе предоставить им дополнительные гарантии, которые могут и не предоставляться своим внутренним инвесторам.
Иностранный инвестор, прежде всего, заинтересован в четко сформулированных на государственном уровне гарантиях безопасности своего инвестицион-
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
ного капитала в стране пребывания. Вкладывая свой капитал в ту или иную сферу экономики другого государства, он не свободен от риска потерять его полностью или в части, особенно в силу наступления так называемых «некоммерческих обстоятельств», которые могут носить социально-конфликтное происхождение: государственные перевороты, революции, войны, вооруженные конфликты, национализация, «экспроприация (принудительное отчуждение, изъятие имущества у кого-нибудь» [3, с. 1186]), как известно включающая в себя в зависимости от критерия возмездности конфискацию и реквизицию и др.
История знает множество таких примеров и, в частности, например, национализации (объектов промышленности и банков в Советской России в результате прихода к власти большевиков; нефтедобывающей промышленности в Мексике в 1938 г. правительством Ласаро Карденаса; Суэцкого канала правительством Египта в 1956 г.; американских предприятий на Кубе в 1959—1960 гг.; горнорудной промышленности в Чили в 1970 г. при президенте Сальвадоре Альенде; нефтедобывающей промышленности в Венесуэле в 1976 г.).
Статьей 245 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) [4] установлено, что одним из оснований возникновения права государственной собственности на имущество является национализация. Данная статья закрепляет и условия национализации: наличие закона о порядке и условиях национализации; своевременность и полнота компенсации лицу, имущество которого национализировано, стоимости национализированного имущества и других убытков, причиненных в связи с его изъятием.
Применительно к инвестициям государство гарантирует их защиту, в частности, ст. 11 ИК содержит положение, согласно которому инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по своим последствиям. Аналогичное по своему содержанию правило с определением порядка и условий национализации и реквизиции закреплено в ст. 12 Закона Республики Беларусь от 12 июля 2013 г. «Об инвестициях» (далее — Закон «Об инвестициях») [5].
Если обратиться к вопросу о том, каково вообще отношение в мировом сообществе к возможности национализации иностранной собственности, то здесь прослеживаются различные подходы.
В развивающихся странах преобладает точка зрения, что национализация это естественное право суве-
ренного государства, что она всегда присутствует независимо от того имеется ли в данном обществе вообще интерес в ее применении, поэтому суверенное государство может его реализовать в любое время. Однако, это вовсе не означает, что такие государства не предоставляют иностранным инвесторам соответствующих гарантий, не осуществляют их правовую защиту, что у них отсутствует, в той или иной степени современное инвестиционное законодательство.
Другой подход: национализация — юридическое право суверенного государства. Она возможна лишь в исключительных случаях, указанных в законе, на основании и на условиях, закрепленных в законе, а также с полной, разумной и справедливой компенсацией всех потерь, связанных с произведенной национализацией. К этой группе стран относится и Республика Беларусь.
Действующее инвестиционное законодательство Республики Беларусь (ст. 12 ИК) устанавливает, что компенсация стоимости национализированного или реквизированного инвестиционного имущества должна быть равной реальной стоимости этого имущества на момент, непосредственно предшествовавший национализации или реквизиции либо их публичному объявлению и в зависимости от того, что из них имело место ранее.
Кроме того, компенсация должна включать процент, исчисляемый согласно курсу соответствующей валюты, с момента фактической национализации или реквизиции либо их публичного объявления до даты фактической выплаты компенсации — для иностранных инвесторов. Для них учитывается процент, установленный на момент компенсации на Лондонском межбанковском рынке (англ. London Interbank Offered Rate, LIBOR — средневзвешенная процентная ставка по межбанковским кредитам, предоставляемым банками, выступающими на лондонском межбанковском рынке с предложением средств в разных валютах и на разные сроки от одного дня до 12 месяцев).
Редакция ст. 12 ИК содержит в себе очевидный механизм такой компенсации. Однако, она не дает четкого ответа на следующие вопросы: 1) с какого момента осуществляется компенсация, если состоялось публичное объявление о национализации или реквизиции в один момент, а сама реализация этого объявления начала фактически реализовываться значительно позже; 2) будет ли иметь место компенсация понесенных инвестором, в том числе и национальным, убытков в связи с публичным объявлением национализации или реквизиции, но впоследствии не осуществленных?
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
Полагаем, что в первом случае, с учетом вероятных инфляционных процессов, такую компенсацию следует производить с момента публичного объявления о национализации или реквизиции.
Во втором — также с момента объявления и до момента разумного по срокам обращения за компенсацией, а в случае спора — до обращения в соответствующий юрисдикционный орган за его разрешением. С этой целью следует содержащееся в ч. 1 ст. 12 ИК правило скорректировать в редакцию: «Компенсация стоимости национализированного... на момент, непосредственно предшествующий национализации или реквизиции либо их публичному объявлению, в зависимости от того, что из них имело место ранее» изменить на «Компенсация. на момент публичного объявления о национализации или реквизиции». Это позволит избежать: во-первых, применения на практике разноречивого термина «непосредственно предшествующий», во-вторых, толкования того, что возможна национализация или реквизиция без их предварительного публичного объявления либо с последующим непонятным по срокам и другим условиям, публичным объявлением. Кроме того, необходимо дать и официальное определение упоминаемой в редакции статьи категории «момент».
С целью расширения имущественных прав инвесторов целесообразно в инвестиционном законодательстве Республики Беларусь предусмотреть особенности гарантий, форм и способов защиты прав инвесторов, в котором четко прописать правовой механизм защиты прав инвесторов в случае национализации или реквизиции и иных некоммерческих рисков, равных по своим экономическим и юридическим последствиям национализации и реквизиции. Полагаем, что в нем должны быть отражены следующие моменты:
1) действующее законодательство не формулирует мотивы и условия национализации и реквизиции и т.д., что не исключает соответственно их усмотрительного определения и применения. Отсюда следует минимизировать: мотив — только один и только интересы общественной (государственной) безопасности. Предлагаемый мотив — «общественной необходимости», с нашей точки зрения, не приемлем, так как термин «необходимость» можно трактовать достаточно широко, ибо любое общество всегда испытывает необходимость в чем-либо;
2) принципиально определить критерии (признаки) «своевременности» компенсации, а также полноты оплаты, включая, как выше отмечалось, моменты на-
чала и окончания компенсации. С нашей точки зрения, критерием категории «своевременность» могли бы стать: сроки, установленные законом либо юрисдик-ционным органом, рассматривавшим соответствующий спор, и, если, инвестор не понес неоправданных, связанных с компенсацией, имущественных издержек (волокита и др.).
Что касается полноты компенсации, то здесь за отправную точку отсчета следует брать размер компенсации. В ст. 12 ИК закреплено, что компенсации подлежит реальная стоимость имущества на момент, непосредственно предшествовавший национализации, реквизиции, либо на момент публичного оповещения об их проведении. Возникает вопрос: какую стоимость брать за основу — балансовую или рыночную? Думается, поскольку инвестиции функционируют в рыночных условиях, то и компенсация должна исходить из рыночной стоимости конкретного имущества на день его изъятия, определяемой в соответствии с применяемой на данный момент общепринятой методики рыночной оценки. Необходимо включить в понятие «полной» также и проценты, убытки и другие исчисления.
3) о мерах защиты инвестиций и инвестора от неправомерных бюрократических действий (бездействия) государственных органов и (или) их должностных лиц: недопустимость принудительного полного или частичного изъятия такого имущества или его отчуждения, а также имущества, полученного в результате инвестиционной деятельности, кроме того, закрепить действия, хотя напрямую и не влекущие изъятие или принудительное отчуждение инвестиционного имущества, или имущественных результатов его использования, но делающих невозможным или затруднительным их дальнейшее использование.
В ст. 11 ИК содержится запись, которая гласит, что к инвестиционному имуществу не могут быть применены и иные меры, равные по своим последствиям национализации или реквизиции. В общем смысле сюда подпадает и предусмотренная ст. 244 ГК «конфискация». Суть проблемы состоит в том, что виртуально возможно смоделировать ситуацию, когда имущественные инвестиции могут быть втянуты в орбиту деяний, предусмотренных уголовным законом, теми, кто их реально использует. Подлежит ли такое имущество конфискации, если его собственник к уголовно-пресле-дуемому деянию не причастен. А поскольку конфискованное в установленном порядке имущество денежной и иной компенсации его собственнику не подлежит, то
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
распространяется ли это положение и на инвестиционное имущество собственник которого, к примеру, находится за границей.
Полагаем, что здесь целесообразным будет следующий подход: такое имущество не может быть конфисковано, за исключением имущества, полученного в результате использования инвестиционного капитала.
Следует отметить, что в странах континентальной Европы также допускается возможность экспроприации иностранного имущества и на определенных условиях: общественные интересы, адекватность, быстрота, разумность. Например, в ст. 545 Французского гражданского кодекса прописано, «никто не может быть принужден к отчуждению своей собственности, если только этого не требуется в силу общественной пользы и при условии справедливого и заблаговременного возмещения. При этом фактическая экспроприация невозможна, нежелательный переход права собственности возможен только в рамках стандартной процедуры экспроприации» [7, с. 255].
Вместе с тем, в российских средствах массовой информации высказывалась и такая точка зрения, согласно которой под ширмой национализации может скрываться так называемая «бархатная реприватиза-ция», означающая изъятие законными или иными способами наиболее прибыльных и успешных предприятий у их владельцев.
Инвестиционное законодательство Республики Беларусь не дает ответа на вопрос о возможности перехода прав и обязанностей иностранного инвестора к другому лицу ни в ограниченном порядке, ни в порядке универсального правопреемства. Тем не менее, возможность наступления обстоятельств, влекущих необходимость такого перехода не исключена. В качестве таких обстоятельств могут быть, например, смерть инвестора или реорганизация (ликвидация) юридического лица, в уставном фонде которого имеется иностранный капитал и другие случаи.
Если исходить из того, что инвестиционный договор — это особая разновидность гражданско-правового договора, при условии, что на него распространяются общие в этой части положения об ограниченном и универсальном правопреемстве, в законодательстве основополагающие вопросы инвестиционного правопреемства (перехода прав и обязанностей от инвестора к другим лицам) должны быть обязательно освещены: основания, условия, способы, объем переходящих прав и обязанностей, разрешение споров и др. К
тому же это, в совокупности с другими обстоятельствами, позволит усилить аргументацию в пользу самостоятельности инвестиционного законодательства.
Одной из существенных государственных гарантий инвесторам выступает гарантия стабильности их прав и обязанностей, во всяком случае, в течение первых пяти лет со дня начала деятельности иностранного инвестора на территории Республики Беларусь. Для сравнения, например, в Азербайджане, Казахстане такая гарантия действует обычно в течение десяти лет, а по долгосрочным инвестициям — до окончания срока действия инвестиционного контракта.
Целесообразно было бы аналогичную гарантию закрепить и в инвестиционном законодательстве Республики Беларусь с целью повышения ее инвестиционной привлекательности, создания наиболее благоприятного инвестиционного климата.
Законодательно гарантировано и равенство прав иностранных инвесторов с национальными инвесторами, недопущение здесь какой-либо дискриминации при защите их прав и законных интересов. Инвестиционное законодательство не дает прямого ответа об ответных мерах белорусского государства на ограничение прав белорусских инвесторов в том или ином иностранном государстве.
В общем плане такой ответ можно найти в п. 3 ст. 1 ГК, содержащем оговорку о возможности принятия таких мер и ст. 1102 ГК раздела «Международное частное право», согласно которой Правительством Республики Беларусь могут быть установлены ответные ограничения в отношении прав граждан и организаций тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и организаций Республики Беларусь.
Статья 5 ИК перечисляет формы инвестиционной деятельности, в том числе и с участием иностранного элемента. Однако, анализ ее содержательной части приводит к выводу, что по своей сути она носит лишь информационный характер. В данной статье перечислены и такие формы инвестиционной деятельности как приобретение иностранным инвестором имущества или имущественных прав, а именно: доли в уставном фонде юридических лиц, недвижимости, ценных бумаг, оборудования и др. Указанные права лишь декларируются, но прямо или в какой-либо другой юридически осязаемой форме не гарантируются.
В то же время, например, в Федеральном Законе РФ «Об иностранных инвестициях» [8] дается гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
бумаг (ст. 13), гарантия иностранного инвестора на участие в приватизации (ст. 14), гарантия защиты самой деятельности иностранных инвесторов (ст. 15), гарантии права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России не только имущества, но и информации в документальной форме или в форме записи на электронные носители, которые были первоначально связаны на ее территории в качестве иностранной инвестиции (ст. 12).
Полагаем, что белорусскому законодателю с целью обеспечения формирования благоприятного инвестиционного климата страны, усиления гарантий прав иностранных инвесторов, необходимо предусмотреть аналогичные правила в национальном законодательстве.
Закон употребляет термин «государство гарантирует» (ст. 9 ИК), но не дает расшифровки в лице кого конкретно, т.е. не указывает тех государственных органов, которые непосредственно за такую гарантию ответственны. Исключение из этого сделано гарантиям Правительства, но только под привлекаемые государством иностранные кредиты. Иностранными кредиторами (ст. 26 ИК) считаются иностранные государства и их административно-территориальные единицы, международные организации и иностранные юридические лица, предоставляющие Республике Беларусь либо ее юридическим лицам кредиты в иностранной валюте.
Однако, иностранные кредиты не обязательно могут предоставляться, только Республике Беларусь, они могут предоставляться и, например, юридическим лицам-резидентам Республики Беларусь. Отсюда вытекает, что в пределах толкования термина «государство гарантирует» этот вопрос в национальном инвестиционном законодательстве должен быть уточнен.
В данном случае следует исходить из единства гарантий: ответственно Правительство, независимо от субъектного состава инвестиционного правоотношения, формы инвестиционной деятельности, экономической и социальной значимости инвестиционных вложений, продолжительности действия инвестиционного договора.
В этой связи следует полностью согласиться с мнением К.Н. Нилова, который указывает, что «правовые гарантии инвестиционной деятельности не должны ставиться в зависимость от национальной принадлежности инвестора и должны быть одинаковыми для всех инвесторов» [8, с. 12].
Следует отметить, что сегодняшняя особенность процесса глобализации мирохозяйственных связей за-
ключается в том, что «глобализация как процесс, нивелирующий границы, особенно экономические, между странами, требует создания универсального «языка» хозяйственного общения — торговли, инвестиций, регулирования курсов валют — разных стран» [1, с. 49].
На основании вышесказанного, с учетом тенденций глобализации мирового экономического пространства можно сделать следующий общий вывод: действующее инвестиционное законодательство Республики Беларусь нуждается в совершенствовании в направлении создания полной и всесторонней инвестиционной привлекательности, прозрачности инвестиционного пространства во всех его юридических проявлениях.
В особой детализации нуждаются конкретные гарантии прав инвесторов и инвестиционной деятельности в целом. В этой связи большое значение имеет и единство юридической терминологии. Так, название гл. 3 ИК «Гарантии прав инвесторов и защита инвестиций» далеко небезупречно, точнее ее обозначить как «Государственные гарантии и государственная защита...». Статья 9 этой же главы именуется «Гарантии прав инвесторов», но в ее содержании закреплено, что «Государство гарантирует.». Следует придерживаться единства терминологии, что именно государство гарантирует, так как других субъектов, предоставляющих гарантий закон не определяет.
Литература
1. РыбалкинВ.Е. и др. Международные экономические отношения: Учебник для студентов вузов / Под ред. В.Е. Рыбал-кина; 6-е изд., перераб. и доп. М., 2006.
2. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 30 мая 2001 г.: одобр. Советом Республики 8 июня 2001 г.: текст Кодекса по состоянию на 9 ноября 2009 г. // Консультант Плюс. Мн., 2013.
3. Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 53 000 слов / Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова; 24-е изд., испр. М., 2008.
4. Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 28 октября 1998 г.: одобр. Советом Республики 19 ноября 1998 г.: текст Кодекса по состоянию на 5 января 2013 г. // Консультант Плюс. Мн., 2013.
5. Закон Республики Беларусь от 12 июля 2013 г. N° 53-Э «Об инвестициях» // Консультант Плюс. Мн., 2013.
6. Закон Республики Беларусь от 12 июля 2013 г. № 63-З «О концессиях» // Консультант Плюс. Мн., 2013.
7. Французский гражданский кодекс: Учеб.-практ. ком. М., 2008.
8. ФЗ РФ «Об иностранных инвестициях» принят Государственной Думой 25 июня 1999 г.: одобр. Советом Федерации 2 июля 1999 г. (в ред. ФЗ от 6 декабря 2011 г. № 409-ФЗ) // Консультант Плюс. Мн., 2013.
9. Нилов К.Н. Правовые гарантии осуществления иностранных инвестиций по законодательству Российской Федерации // Балтийский регион. 2011. № 3.
