CC BY
334И.З. ФАРХУТДИНОВ,
ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской Академии наук (сектор международно-правовыгх исследований), главныгй
редактор Евразийского юридического журнала, доктор юридических наук (г. Москва)
НАЦИОНАЛИЗАЦИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Важнейшей задачей суверенного государства является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности. Экспроприация (национализация) и подобные ей принудительные меры изъятия иностранной собственности не являются нарушением международного права, если они не носят дискриминационного характера, осуществляются на благо общества и при этом частному инвестору выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация.
В целом, институт принудительного изъятия иностранной собственности, исторически возникнув и развиваясь в рамках национальной юрисдикции, сразу оказался в объекте внимания международного права в силу особой его юридической природы.
В принципе проблема о политических рисках и о принудительных формах изъятия иностранных инвестиций не может не находиться на международно-правовой плоскости, поскольку затрагиваются интересы другого государства или юридических и физических лиц другого государства. Принудительный переход права собственности, иностранной или национальной, в государственный сектор не является проблемой международного права. Поскольку условия проведения национализации определяются не международным правом, а внутренним правом суверенного государства. Но иностранная собственность, регулируясь на двух уровнях - национально-правовом и международно-правовом, подпадает под международно-правовую регламентацию в соответствии с межгосударственными соглашениями.
Иностранная собственность, регулируясь на двух уровнях - национально-правовом и международно-правовом, подпадает под международно-правовую регламентацию в соответствии с межгосударственными соглашениями. Иностранные инвестиции, как правило, имея частноправовой характер, нуждаются одновременно как в национально-правовом, так и в международно-правовом регулировании. Впервые данная концепция, была разработана А.Г. Богатыревым [1]. В сфере зарубежного инвестирования действует двухуровневый механизм защиты иностранной
собственности: внутригосударственный и международно-правовой.
Международное право не ставит под сомнение: имеет ли государство экспроприировать или национализировать иностранную собственность, учрежденные и действующие в рамках его территориальной юрисдикции
Международное право в принципе признает принудительное изъятие суверенным государством иностранной собственности при определенных обстоятельствах, обговоренных в законодательном порядке, правомерным и справедливым.
Принимающее государство, добровольно принимая на себя гарантии перед зарубежными инвесторами, в соответствии с национальным законодательством и международными договорными обязательствами, обязуется обеспечить благоприятные условия для иностранной собственности. Но, как правило, в развивающихся странах и странах с переходной экономикой (исключением не является и Россия и другие страны СНГ), где сохраняется общая политическая и финансовая нестабильность, правительство не может гарантировать полную и безусловную защиту иностранных инвестиций.
Государство, как носитель суверенной власти, имеет право на суверенные действия. Отказ от таких прав недействителен в силу суверенитета государства. К примеру, в п. 11 разд. IV Руководства по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР установлено, что «государство может в одностороннем порядке прекратить, изменить контракт или иным образом избежать ответственности по контракту, заключенному с инвестором, осуществляющим прямые иностранные инвестиции, на иных, чем коммерческие, основаниях, то есть когда речь идет об актах государства как суверена, а не как договаривающейся стороны».
Еще раз подчеркнем, что в принципе принудительный переход права собственности, иностранной или национальной, в государственный сектор не является проблемой международного права. Поскольку условия проведения национализации определяются не международным правом, а внут-
ренним правом суверенного государства. Международное право не регулирует и не может регулировать отношения прав собственности, возникающие между государством и частными физическими и юридическими лицами. В первую очередь инвестиционные гарантии обеспечиваются национально-правовыми инструментами.
Но переход права собственности, даже если это касается суверенного государства и его юридических и физических лиц, тем не менее, может попасть под действие международного права. В том случае, если условия перехода собственности приобретают международно-правовой характер в силу заключенного международного универсального, регионального, двустороннего договора. Например, национализация или реквизиция российским государством частного предприятия, принадлежащего российским юридическим и физическим лицам, которые имеют национальное происхождение, может стать международно-правовой проблемой в силу того, что Российская Федерация является участницей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а эта Конвенция в Первом дополнительном протоколе к ней, защищает право собственности, включая случаи действия государства против своих граждан.
Изучение проблем генезиса и поэтапного развития международно-правовых инвестиционных отношений помогает лучше разобраться в сложных проблемах правового обеспечения доступа и защиты зарубежных капиталовложений на современном этапе. Принципиально важным доктринальным подходом является то, что формирование международно-правового и национально-правового механизмов регулирования иностранных инвестиций уже исторически происходило параллельно как два неразрывно взаимосвязанных и взаимообусловленных процесса.
И международно-правовое регулирование института собственности прошло долгий путь развития от закрепления принципа неприкосновенности частной собственности в нормах обычно-правового происхождения до широкой и детальной проработки вопросов охраны собственности, порядка изменения форм собственности и выплаты компенсаций в международных универсальных и региональных конвенциях и решениях международных судов.
В исследуемой сфере особое место занимают двусторонние соглашения России с другими государствами о взаимном поощрении и защите капиталовложений, так называемые двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), которые предназначены на обеспечение международно-правовой защиты, в первую очередь от некоммерческих рис-
ков*. Основная цель ДИД заключается в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально-экономического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранных инвестиций в развивающиеся государства, обезопасив их, в первую очередь, от так называемых некоммерческих (политических) рисков.
Международные договоры в исследуемой сфере принято делить на две группы: 1) регулирующие инвестиции; 2) защищающие инвестиции. При этом международное инвестиционное сотрудничество развивалось постепенно от международно-правовой защиты к международно-правовому регулированию зарубежных капиталовложений, от двусторонних к многосторонним договорам в сфере правового обеспечения иностранной инвестиционной деятельности [2].
Эти международные договоры закрепляют обязанность государств по защите иностранных инвестиций от безвозмездной экспроприации. Государства обязуются не национализировать, не реквизировать иностранную собственность в обычных ситуациях. В исключительных случаях государство вправе в принудительном порядке, закрепленном в законодательстве, изымать иностранные инвестиции при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации.
ДИД предусматривают право инвестора обратиться в международный арбитражный суд для проверки стоимости экспроприированного имущества. Эти гарантии предоставляются физическим и юридическим лицам, выступающим в качестве иностранного инвестора на территории государства-реципиента. Они, предоставляемые, как правило, специальным инвестиционным законодательным актом, содержат дополнительную степень защиты, которая выходит за рамки общегражданского законодательства, направленного на правовое обеспечение обычной предпринимательской деятельности.
Особо оговоримся, что в отношении национально-правовой защиты его международно-правовой аналог является дополнительным механизмом гарантий иностранной инвестиционной деятельности. Другими словами, международно-правовые механизмы никак не заменяют национальные механизмы гарантий, они только дополняют их, то есть первые дополняют вторые. Это аксиома, на чем зиждется вся система правового регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях государства-реципиента, обладающего всей полнотой принципа суверенного равенства госу-
* Россия заключила более 50 ДИД
дарств. Хотя существует и точка зрения, что международные договоры, как и международное право вообще, являются адекватным средством в сфере ограничения власти государства, поскольку могут рассматриваться как своего рода «власть» над государством [3]. Но, по праву, большинство ученых в доктринальном порядке не признают наднациональность в международном праве.
Сошлемся на пункт 1 ст. 5 ДИД России с Кувейтом: «Капиталовложения инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не могут быть экспроприированы, национализированы либо подвергнуты иным мерам, равным по последствиям экспроприации или национализации, в том числе мерам, результатом которых является лишение инвестора принадлежащего или контролируемого им капиталовложения (далее именуемым «экспроприация»)...». Таким образом, оговорка о защите и обеспеченности ДИД РФ с Кувейтом дополнена «мерами, результатом которых является лишение инвестора принадлежащего или контролируемого им капиталовложения». Это имеет существенное значение, так как расширяет объектную сферу действия оговорки о защите и обеспеченности. Причем, под действие данной нормы однозначно попадают и российские предприятия, которые принадлежат иностранному инвестору или контролируются ими.
А теперь рассмотрим отдельно юридические понятия в исследуемой сфере. «Национализация», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация» -таковы основные формы принудительного изъятия иностранной собственности. Необходимо верно обозначить правовое содержание данных определений, поскольку среди ученых отсутствует одинаковое понимание в их терминологическом обозначении.
Вышеперечисленные категории, встречаемые в двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, или сокращенно ДИД, носят в определенной степени собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам факт принудительного изъятия иностранной собственности, но также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиции в иностранной валюте за рубеж и т.д. [4].
Юридическая природа данных понятий неодинакова, поскольку речь идет о различных методах ограничения и аннулирования права собственности. Но все эти понятия объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее
инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов.
В самом общем виде под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача в собственность государства. Право любого государства на принудительное изъятие иностранных инвестиций, частной собственности, принадлежащей иностранным физическим и юридическим лицам, вытекает из такого общепризнанного принципа международного права, как суверенитет государства [5]. Российское законодательство предусматривает такие принудительные формы изъятия иностранных инвестиций как национализация и реквизиция. Процесс национализации в Российской Федерации законодательно продекларирован, но в настоящее время не получил должного нормативного развития.
В российской теории и практике относительно данного аспекта основное внимание уделено проблемам национализации, поскольку данный институт имеет свою длительную историю [6]. Понятие «национализация» приобрело в России устойчивое значение, хотя слово национализация не было использовано ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 гг.), ни в Гражданском кодексе 1964 г. Вероятно, поэтому вообще отсутствует термин национализации в последнем советском юридическом словаре. Данный термин был введен в гражданское законодательство только с начала 90-х годов прошлого века. Ст. 235 действующего Гражданского кодекса РФ определяет национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц» и установила необходимость возмещения стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленным ст. 306 ГК РФ.
Национализация с точки зрения российского права - это государственно-властный акт, направленный на принудительное прекращение права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в долях и капиталах организации и возникновении права собственности на это имущество (право участия в долях и капиталах) у государства, как правило, в экстремальных условиях (революции, войны, кризис и т.д.).
В специальном материале, подготовленном Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), обозначены следующие виды изъятия: прямая национализация, прямая национализация отрасли промышленности, изъятие в спе-
циальных целях, ползучая национализация.
С точки зрения международного права прямая национализация означает полное принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, как правило, под политическими соображениями. Эти меры могут сопровождаться установлением окончательного государственного контроля над экономикой страны и включают иногда захват всех средств производства, находящихся в частной собственности. В случае прямой национализации отрасли промышленности государство стремится реорганизовать определенную отрасль путем изъятия частных предприятий в отрасли и установлением государственной монополии (например, национализация медной промышленности в Чили и нефтяной - в Иране).
Однозначно, национализация возможна лишь в случае его соответствия конкретной норме действующего закона государства, осуществляющего данный принудительный акт. Иначе это нельзя нг оценивать иначе как акт произвола и причинения ущерба иностранному инвестору. То есть национализация любого имущества допустима только путем издания индивидуально-определенного акта о принудительном изъятии конкретного имущества органом государственной исполнительной власти (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).
Далее, любые принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, то есть они не должны проводиться выборочно с учетом национальности капитала.
И, главное, любая национализация должна сопровождаться выплатой справедливого возмещения, причем на предварительной основе (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).
В мировой практике различные формы национализации. Полная или сплошная национализация крупной и средней частной собственности, в том числе принадлежавшей иностранному капиталу, была проведена Советской Россией в 1918 году. Такого рода государственные мероприятия по принудительному изъятию крупной и средней промышленности сопровождали так называемые народно-демократические революции в странах Восточной Европы после завершения Второй мировой войны.
Акты подобного массированного изъятия отраслей экономики или отдельных крупных объектов были проведены, например, в Мексике в 1938 г. (нефтяная промышленность), в Египте в 1956 г. (Суэцкий канал), во Франции в 1982 г. (банковская система). В Англии
после Второй мировой войны были национализированы угольная, сталелитейная и другие отрасли.
При данном виде национализации может возникнуть вопрос о нарушении государством принципа недискриминации в отношении инвесторов какого-либо государства или конкретного инвестора; - национализация как ответная мера на действия иностранного инвестора или его правительства.
В принципе можно ставить знак равенства между понятиями «национализация» и «экспроприация», поскольку они подразумевают аналогичные формы принудительного изъятия иностранной собственности. Чаще в западных источниках применяется слово экспроприация, переводимая из английского языка как отчуждение, конфискация имущества, хотя в отечественных правовых источниках редко употребляется термин «экспроприация».
Кстати, и сегодня не потеряло своей актуальности определение экспроприации, приведенное известным российским дореволюционным исследователем Г.Ф. Шершеневичем: «Экспроприация есть принудительное возмездное отчуждение или ограничение прав, которое производится государственной властью ввиду общеполезной цели» [7].
В Сеульской Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985* года говорится об экспроприации или аналогичных мерах, что включает «любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или имущественного дохода от такого капиталовложения, за исключением общепринятых мер правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории». Такая же терминология применяется в Руководстве по регулированию прямых инвестиций, разработанных под эгидой МБРР [8].
Термин «экспроприация» по-разному трактуется в ДИД. Обычно применяется следующая формула: национализация, экспроприация или иные меры, равные по последствиям национализации или экспроприации. Такая формула использована, например, в ДИД России с Данией, Швецией, Венгрией, Албанией, Китаем, Германией, Японией. В ст. 6 ДИД РФ со Швейцарией предусмотрено альтернативное использование двух критериев: «...меры по экспроприации, национализации или иные меры, имеющие ту же природу или те же последствия, в отношении капиталовложений, при-
* Россия участвует с 29 декабря 1992 года.
надлежащих инвесторам...» Прежде всего, речь идет о гарантии неприкосновенности иностранных инвестиций на территории Российской Федерации.
Международный инвестиционный арбитраж признает, что мера государственного регулирования может считаться экспроприацией, когда она существенно уменьшает экономические права инвестора, т.е. владения, пользования, распоряжения или управления бизнесом, путем превращения их в бесполезные. Без такого существенного уменьшения простые ограничения в отношении права собственности не признаются изъятиями.
Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ) признал экспроприацией случай, когда инвестор был определенно и полностью лишен своей собственности. Если права инвестора не исчезли полностью, а были лишь существенно уменьшены, и ситуация не является «необратимой», то «лишения» в смысле статьи 1 Протокола 1 Европейской конвенции по правам человека не будет [9].
Принудительная мера изъятия может осуществляться де-юре и де-факто. Внутреннему законодательству России известна только национализация де-юре, в результате которой могут наступить два разных результата. В первом случае законный владелец лишается имущества по решению суда в случаях и по основаниям, установленным федеральным законом или международным договором, что не влечет прекращение права собственности. Во втором случае право собственности на имущество прекращается по решению суда в случаях и по основаниям, установленным федеральным законом или международным договором для государственных нужд, что квалифицируется согласно ч. 3 п. 2 ст. 235 ГК РФ как национализация. Так как ст. 213 ГК РФ установлена множественность субъектов государственной собственности, то результатом национализации может быть передача имущества не только в собственность Федерации, но и в собственность субъектов Федерации.
Что касается реквизиции, то это принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества. Реквизиция по закону должна носить временный характер. Это форма принудительного изъятия проводится при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях и при других чрезвычайных обстоятельствах. Реквизиция осуществляется по решению государственных органов. Как национализация, так и реквизиция должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.
В международном инвестиционном праве термин «конфискация» следует применять для обозначения нелегальной национализации (экспроприации) или вос-
становления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормами международного права.
Определенные трудности вызывают ограничения национализации от реквизиции и конфискации. Современное отечественное представление о национализации основано на сугубо национальных регалиях и не учитывает международного опыта. Бытует мнение, что реквизиция и конфискация представляют собой две разновидности национализации: реквизиция - это возмездная национализация, а конфискация - безвозмездная. В действительности национализация четко различается от конфискации, по крайней мере, по признакам возмездности. Ибо конфискация действительно представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государственную. Ничего подобного в случае национализации бать не может, если иное не будет предусмотрено специальным законом.
Не все соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений, которые Российская Федерация подписала с другими государствами, полностью соответствуют традиционной западной доктрине о национализации. Ряд двусторонних договоров (с Австрией, Великобританией, Испанией, Италией, Южной Кореей и т.д.) прямо не требует, чтобы возможная национализация сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.
Согласно общему правилу, национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника. Наконец, правовое регулирование реквизиции осуществляется специальным законом [10].
В отличие от российского законодательства, практике международных договоров РФ известна экспроприация де-факто.
Приведем для сравнительного анализа определения экспроприации де-факто, использованные в ДИД России с Италией, Швейцарией и США:
1) ДИД РФ с Италией — «меры, имеющие аналогичные последствия полной или частичной национализации, экспроприации, реквизиции де-юре или де-факто»;
2) ДИД РФ со Швецией — «налоги, вводимые принимающим государством, в тех случаях, когда такие налоги будут аналогичны по своим последствиям экспроприации»;
3) ДИД РФ с США — налоги, вводимые принимающим государством, когда такие налоги:
а) будут аналогичны по своим последствиям экспроприации либо отразятся на выполнении ин-
вестором своих обязательств;
b) отразятся на соблюдении и выполнении условий договора о капиталовложении или разрешения, выдаваемого в связи с капиталовложением органом, ведающим иностранными капиталовложениями.
Несколько забегая вперед, отметим, что в современной теории и практике правового регулирования иностранных инвестиций более весомое значение приобретают вопросы о так называемой «косвенной», «ползучей» экспроприации (национализации), экспроприации «defacto» или «мерах, соответствующих экспроприации. В отличие от российского законодательства, практике международных договоров РФ известна экспроприация де-факто.
Двусторонние инвестиционные договоры Российской Федерации с другими государствами содержат краткие и общие положения о косвенной экспроприации, которые фокусируются на результате государственных мер и не затрагивают вопросы различия между мерам регулирования, за которые полагается, и мерами, за которые не полагается компенсация.
Согласно п. 2, 3 разд. IV Руководства по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР компенсация должна быть надлежащей, т.е. адекватной, эффективной и быстрой. При этом адекватной считается компенсация, определенная на основе справедливой рыночной цены активов, захваченных государством на момент принятия такой меры государством или на момент принятия решения о такой мере и его опубликования. При этом государству рекомендовано определять ее на основе «разумных критериев, соответствующих рыночной стоимости инвестиций, т.е. в объеме той суммы, которую покупатель желал бы заплатить при обычных условиях продавцу, желающему продать, принимая во внимание природу инвестиций, специальные особенности, в том числе срок их действия, соотношение оборотных средств (tangibleassets) к общему объему инвестиций и другие факторы, свойственные конкретным обстоятельствам каждого случая в отдельности» (п. 5 разд. IV).
Международное право признает, что принимающее государство не обязано выплачивать компенсацию на основе критерия надлежащей компенсации и может ее сократить, если меры принимаются государством как санкция, применяемая по отношению к иностранному инвестору, который нарушил законодательство, действующее на момент принятия указанной меры, если такое нарушение установлено в судебном порядке. При этом выплата государством компенсации не в полном объеме в соответствии с Пунктом 9 разд. IV Руководства по регулированию прямых инос-
транных инвестиций МБРР не является нарушением международного права.
А теперь рассмотрим так называемые меры разумного государственного вмешательства. Это — понятие новое и малоисследованное в отечественной правовой теории и практике [11].
В западной юридической доктрине постепенно утвердилась точка зрения, признающая правомерными меры разумного государственного вмешательства в коммерческую деятельность инвестора. При этом особо примечательным является то, что данная доктрина нашла конкретное подтверждение и в международной арбитражной практике.
Данная проблематика начала привлекать внимание отечественных специалистов совсем недавно. Хотя споры среди зарубежных ученых на этот счет идут второй десяток лет. Первым о допустимости дополнительных мер государственного регулирования, направленного на экологическую безопасность, запрет в целях сохранения нравственности и здоровья, соблюдения других насущных интересов общественного благополучия высказался М. Сорнораджа [12].
Впоследствии эту концепцию поддержал другой классик западного международного права Я. Бро-унли, говоря о том, что иностранная собственность, включая право на его использование, может быть подвергнута дополнительному налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Известный ученый считает, что меры государственного ограничения права на собственность в некоторых случаях не могут быть оценены как неправомерные [13].
Современная теория и практика международного права указывают, что не все меры по принудительному изъятию иностранной собственности являются экспроприацией. «Меры государств, являющиеся primafacie правомерным проявлением государственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, отмечает Я. Бро-унли, не являясь при этом экспроприацией. Так, иностранное имущество и его использование могут быть подвергнуты налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Хотя конкретные факты могут изменить конкретные дела, в принципе, подобные меры не являются неправомерными и не создают случай экспроприации» [14].
То есть в вышеуказанных случаях меры государственного регулирования чем-то напоминают косвенную экспроприацию, но на самом деле они таковыми не являются, поскольку государство вынужденно защищать национальную экономику
мерами своего разумного вмешательства.
Такая концепция нашла поддержку также в некоторых международно-правовых актах и документах. Предусматривает меры разумного государственного вмешательства, например, Проект Конвенции Организации экономического сотрудничества (ОЭСР) о защите иностранной собственности 1967 г., который не исключает меры разумного государственного вмешательства. Статья 3 в принципе признает право государства в силу суверенного равенства прав правомерные методы дополнительного государственного регулирования («при преследовании политических, социальных или экономических целей).
Данная доктрина нашла конкретное подтверждение и в международной арбитражной практике.
Изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии, которыми руководствуется инвестиционный арбитраж. Таковыми являются степень вмешательства принимающего государства в право собственности; вопрос о том, насколько были оправданы принудительные меры изъятия; и насколько они оказались пагубными в отношении разумных ожиданий иностранного инвестора.
Например, в связи с этим определенный интерес представляет арбитражное разбирательство под эгидой Северо-Атлантической ассоциации свободной торговли (НАФТА) дела Methanex v USA. Рассмотрение данного коммерческого спора в арбитраже НАФТА было инициировано канадской фирмой в ответ на запрет на бензоловые добавки, введенной в штате Калифорния. Methanex утверждал, что США действовали не bonafide, а дискриминационным образом, в целях протекции американских производителей конкурирующего продукта (этанола). Государство утверждало, что оно действовало в интересах здоровья населения и защиты окружающей среды. В результате государственного дорегулирования, истец вынужден был уйти с рынка бензоловых добавок в Калифорнии.
Арбитраж объяснил: «...как вопрос общего международного права недискриминационная мера государственного регулирования, принятая в общественных интересах, введенная в соответствии с законом, затрагивающая, в частности, иностранного инвестора или инвестиции, не рассматривается как экспроприационная и подлежащая компенсации, если правительство, вводящее меру, не дало специальные обязательства иностранному инвестору в момент, когда он предполагал внести инвестиции, о том, что правительство будет воздерживаться от введения таких мер». Было решено, что запрет был сделан в публичных целях, в установленном законом порядке и был недискриминационным по при-
роде, другими словами «с позиции международного права запрет со стороны государства (США) был правомерным и не являлся экспроприацией» [15].
Как видно, практика международных арбитражных судов подтверждает, что действия правительства в целях сохранения общественного порядка, направленные на определенные ограничения имущественных прав, которые, однако, значительно не снижали или не сводили к нулю хозяйственную деятельность инвестора, являются мерами разумного государственного вмешательства.
Международные арбитражи часто отказывались присуждать компенсацию, когда действия правительства не снижали существенно или не сводили полностью к нулю экономическую стоимость собственности, как это, например, случилось в деле по Договору к Энергетической Хартии, Nykomb Synergetics Technology Holding AB, Stockholmv. The Republic of Latvia.
Международное право не запрещает принимающему инвестиции государству проводить их принудительное изъятие при соблюдении следующих условий: в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, недискриминационным образом и с предоставлением компенсации.
Вместе с тем международное право однозначно выступает за то, чтобы овладение юридическим титулом на собственность является случаем экспроприации, подлежащей компенсации.
Определение прямой экспроприации (национализации) не составляет особого труда.
Главная проблема заключается в том, что трудно провести грань между косвенным отчуждением (ползучей экспроприацией), и разумными мерами государственного регулирования - за последними международное право не требует компенсации.
Но, тем не менее, изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии: степень вмешательства в право собственности; характер правоприменительных мер, т.е. цель и обстоятельства правительственной меры; cущественное неудовлетворение разумных ожиданий иностранного инвестора и т.д.
Попадает ли мера государственного регулирования в категорию косвенной экспроприации? Международный арбитраж проводит в каждом конкретном случае, как было показано выше, полное исследование и скрупулезный анализ конкретных положений инвестиционного контракта, обстоятельств их нарушения.
Относительно международных инвестиционных проектов, осуществляемых на территории России и других странах СНГ, данный тезис имеет практическое значение.
Использованная литература
1. См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М., 1992.
2. Доронина Н.Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях // Журнал российского права. 2002. № 11. - С. 109-110.
3. Там же. с. 113.
4. ComeauxPaulE., KinsellaNStephan. Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal aspects political Risks. New-York. 1997. P. 7-9.; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. - М., 1993. - С. 79.
5. Богуславский М.М. Международное частное право. - М., Юристъ, 2004. - С. 199.
6. См.: Вилков Г.Е. Национализация и международное право. - М., 1962.
7. Шершенгвич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.)
8. Русский неофициальный текст этого международного документа помещен в кн.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. - М., 2000. - С. 63-74.
9. См. дела: Handyside v. United Kingdom, 24 Eur. Ct. H.R. (ser. A) at 29 (1976); Poiss v. Austria, 117 Eur. Ct.H.R. (ser A) 84,108 (1987); Matos e Silva, Lda v. Portugal App. Nr. 15777/89, 24 Eur. Ct. H.R. rep. 573, 600-01 (1996).
10. Там же. С. 23-24.
11. См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процес. - М.: Проспект, 2010.
12. Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment. - London, 1994. at. 283.
13. BrownIie J. Public International Law. 6 th Edition. 2003. at. 509.
14. Brownlie J. Public International Law, 6th edition, 2003 at 509.
15. См.: под ред.: Яннака Смолл Указ.соч. С. 87-98.
*****
Халыцаралыц цщыцта мемлекеттщ цабылданушы инвестицияны экспроприация жасауына тыйым салынбайды. Сонымен цатар мынадай жагдайда куштеп алу шаралары: зацда керсеты-ген жагдайда цогамдыц мацсаттарда, жэрдемацы берыугмен, жгкке белмей жузеге асырылады.
К,аз1рг1 кезде экспроприациялаудыц цосымша нысандары цаут тендгредг. Егерде олар цас-тандыц мацсатында жасалатын болса, ол инвесторды меншшнен айыруы мумкт.
Международное право не запрещает принимающему инвестиции государству проводить их национализацию (экспроприацию)и другие меры принудительного изъятия при соблюдении следующих условий: в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, недискриминационным образом и с предоставлением компенсации.
На современном этапе большую опасность представляют так называемые косвенные формы национализации (экспроприации). Когда последняя сопровождается серией враждебных действий, которые, по существу, лишают собственности у инвестора его собственности, налицо так называемая ползучая форма принудительного изъятия иностранной собственности.
International Law does not prohibit to actnationalization (expropriation) and another measures of compulsory withdrawal of foreign investments. It recognizes state right on expropriation in certain circumstances: a) for a public purposes; b) on a nondiscriminatory basis; c) in accordance with due process of law; d) with payment of compensation promptly, adequately and effectively.
International law requires efficient, unequivocal, fast, adequate and full compensation because the possibility of expropriation without any compensation payment is the highest risk in the process of investment activity.
