CC BY
195
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2008. № 1 (14). С. 31-37. © Л.В. Виницкий, С.Л. Мельник, 2008
УДК 343.1
НАУЧНОЕ НАСЛЕДИЕ И .Я. ФОЙНИЦКОГО И СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
Л.В. ВИНИЦКИЙ, С.Л. МЕЛЬНИК
Анализ знаний, накопленных предыдущими поколениями, служит объективным законом развития науки. Одним из ярчайших подтверждений справедливости данного высказывания являются научные труды И.Я. Фойницкого. Изучение его работ позволяет утверждать, что в них содержатся ответы на многие проблемные вопросы сегодняшнего уголовного процесса.
В августе текущего года юридическая общественность нашей страны отмечает 160-летие со дня рождения выдающего русского учёного-юриста Ивана Яковлевича Фойницкого. В последние годы заметно возрос интерес к его научному наследию. Изучение его трудов позволяет утверждать, что в них содержатся ответы на многие проблемные вопросы сегодняшнего уголовного процесса. Особо известен фундаментальный двухтомный «Курс уголовного судопроизводства», получивший высокую оценку его современников и переизданный в наши дни. Несмотря на то что с момента выхода в свет первого издания данной работы прошло свыше 100 лет [1], в нём содержится множество оригинальных мыслей, дающих ответы на современные дискуссионные вопросы уголовного процесса.
Рассмотрим вклад И.Я. Фойницкого в становление и развитие института судебной экспертизы.
История зарождения и использования знаний сведущих людей им прослеживается с анализа статей Кодекса Карла V (Carolina), предписывающих производить осмотр мёртвых тел судом и врачами совместно. Из такого совместного осмотра вырабатывалась типичная форма участия сведущих людей в германском процессе. Это так называемая форма сложного осмотра, из которой постепенно формировались и иные виды экспертиз. Сведущие люди начали приглашаться и в тех случаях, когда фактические обстоятель-
ства были установлены судом и требовалось их научное разъяснение. Например, можно ли по имеющимся у суда сведениям признать данное лицо умершим от яда. Таким образом, характерной чертой экспертизы стало заключение или мнение сведущего лица.
И.Я. Фойницкий прослеживает существовавшие в то время точки зрения на процессуальную природу экспертизы.
1. Экспертиза - решение специального вопроса в деле. Эксперт - научный судья.
2. Экспертиза есть личный квалифицированный осмотр, проводимый судебноследственными органами.
3. Экспертиза есть не что иное, как свидетельское показание.
4. Экспертиза - особый вид судебного доказательства [2, с. 286-290].
Наиболее известным сторонником первой точки зрения был профессор Л.Е. Владимиров, считавший, что уголовные судьи не вправе входить в критику данного экспертами ответа, подобно тому, как они не входят в критику вердикта присяжных. Эксперты, таким образом, объявляются полномочными судьями отведённых им вопросов (]и&се8 Гак11).
С этим мнением невозможно согласиться, подчёркивал Иван Яковлевич и приводил следующие аргументы.
Во-первых, если бы мнение экспертов было обязательным для суда, то мы возвратились бы к формальной теории доказательств.
Во-вторых, есть глубокая разница между деятельностью экспертов и судей. Судья, безусловно, обязан дать категорический ответ на вопрос о виновности. Эксперт же, если он не может ответить, должен воздержаться от дачи ответа. Один - орган закона, другой
- науки.
Относительно позиции, когда в экспертизе усматривается вид судебного осмотра, в отечественной литературе наиболее известен профессор В.Д. Спасович [3, с. 545]. Сторонники этой точки зрения считали, что экспертиза является расширением судебного осмотра при помощи лиц, специально подготовленных, а сами эксперты - суть помощники судей.
Как справедливо отмечал И.Я. Фойниц-кий, экспертиза проводится иногда и без участия суда. Во-вторых, существование экспертизы возможно и без всякого личного осмотра. Например, о влиянии малокровия на умственные способности.
Наиболее ярким представителем точки зрения, согласно которой экспертиза приравнивалась к свидетельскому показанию, являлся Я.И. Баршев [4, с. 541].
И.Я. Фойницкий подчёркивал, что между свидетелями и экспертами - огромная разница. Свидетель даёт своё показание о факте и обязан воздерживаться от суждений или мнений о нём. Эксперт, напротив, призывается к суду именно для сообщения своего мнения о нём. Свидетель даётся делом и незаменим; эксперт, напротив, даётся специальностью, им обладаемой и нужной для разъяснения дела, так что в качестве эксперта может быть приглашен любой из многих, обладающих теми же специальными сведениями, и между ними возможен выбор.
Исходя из изложенного ясно, что экспертиза, не будучи ни судебным решением, ни видом осмотра, ни особым видом свидетельского показания, представляется особым судебным доказательством. Она есть доказательство, потому что экспертиза даёт известным суду обстоятельствам новое освещение, выясняющее их истинное значение, или при помощи употребляемых ею приёмов обнаруживает и раскрывает перед судом обстоятельства, которые остались бы ему неизвест-
ными. Применяя приёмы и подавая своё мнение, основанное на специальных сведениях, эксперт расширяет область познания суда и содействует более правильному разрешению дела. Но, подобно прочим доказательствам, и экспертиза подлежит свободной оценке суда [2, с. 288-289].
И.Я. Фойницкий понимал под сведущими людьми лиц, приглашаемых к следствию или суду для наблюдения и установления обстоятельств, познавание которых предполагает специальные сведения в науке, искусстве, ремесле или иной области знания, и дачи суду о таких обстоятельствах своего заключения или мнения, к которому они приходят на основании обладаемых ими специальных сведений [2, с. 284].
В работе подчёркивается, что если лицо, обладающее специальными познаниями, приглашается судом, то экспертом его следует считать только в том случае, если им представляется заключение или мнение. Но если задача сведущего лица сводится лишь к воспроизведению какого-нибудь предмета для более наглядного познавания его самим судом, то такие лица не могут быть почитаемы экспертами. Таковы, например, чертёжник, приглашаемый для изготовления чертежа или плана, механик - для изготовления модели или снимка следа, фотограф - для снятия пейзажа или портрета и т. п. [2, с. 285].
Как видно из изложенного, И.Я. Фой-ницкий убедительно дифференцировал сведущих людей на экспертов и неэкспертов, оказывающих помощь правосудию. Однако это, безусловно, верное и значимое положение долгое время было предано забвению. УПК РСФСР 1922 г. и УПК РСФСР 1923 г. знали только одну процессуальную фигуру, обладающую специальными знаниями. Это был эксперт. Эксперт проводил порученные ему исследования. Если же человек, обладающий специальными знаниями, приглашался для участия в следственном действии, для оказания помощи следователю, он также именовался экспертом. Согласно требованиям ст. 64 УПК РСФСР 1923 г., «лицо, вызываемое в качестве эксперта, обязано явиться и участвовать в осмотрах и освидетельствованиях и давать заключения...». Протокол о
производстве следственных действий - допросов, обысков, выемок, осмотров и освидетельствований, согласно ст. 78 того же кодекса, составлялся следователем и должен был содержать в себе заявления и ходатайства сторон, свидетелей, экспертов и других лиц. В ст. 192 УПК отмечалось: «В случае надобности, для участия в осмотре или освидетельствовании, приглашаются эксперты.».
Таким образом, как видно из изложенного, эксперт выполнял функции помощника следователя, участвуя в проведении следственных действий, и выступал самостоятельной процессуальной фигурой, проводя исследования в рамках назначенной экспертизы.
И только в 1966 г. указом Президиума Верховного Совета РСФСР в УПК РСФСР были введены ст. 66-1; 133-1; 253-1; 275-1. В них были регламентированы права и обязанности специалистов, их функции, порядок участия в следственных действиях. Таким образом, новая процессуальная фигура - специалист - впервые появилась в России 31 августа 1966 г., т. е. спустя 78 лет после анализируемой публикации И.Я. Фойницкого.
Следует обратить внимание, насколько прозорливо И.Я. Фойницкий характеризовал специальные знания (познания). Он писал, что экспертиза в процессе уголовном обусловливается техническим характером сведений или опытности, отсутствующим у суда, и необходимостью их для разъяснения дела. «Если эти сведения и опытность общежитейские и суд обладает ими, она излишня. Нет надобности в увеличительном стекле, когда глаз и без него со всей точностью и ясностью видит наблюдаемый предмет. Знания и опытность общежитейские перестают быть техническими, и приглашение для ознакомления с ними или для применения их особых лиц было бы ни для чего не нужной формальностью, ведущей лишь к осложнению дела. Несомненно. что с распространением технических знаний многие вопросы, бывшие до того техническими, превращаются в общежитейские, и для изучения их утрачивается нужда в лупе специалиста» [2, с. 291-292].
Спустя 115 лет к аналогичному выводу пришел и А.А. Эксархопуло. Он отмечает:
«То, что вчера было специальным для определённого круга лиц, сегодня успешно осваивается другими; то, чем сегодня профессионально не владеет в силу новизны один следователь, другой уже использует вполне квалифицированно, личным примером "преобразуя" знания специальные в общедоступные. Попытки объективно отделить специальные знания от неспециальных, предложив некоторые критерии, и в соответствии с ними оценивать совокупность обращения конкретных участников уголовного процесса к сведущим лицам за разъяснением "специальных" вопросов либо дачей экспертного заключения ни к чему определённому до сих пор не привели и, надо думать, не приведут» [5, с. 525-526].
Однако так думают далеко не все. Д.В. Зотов, например, пришёл к выводу о том, что «понятие "специальные знания" является в первую очередь элементом, определяющим процессуально-правовое положение только эксперта и специалиста. Иными словами, специальные знания - это сначала обязательный элемент процессуального статуса указанных субъектов, а уже потом качественный признак знания. Благодаря наличию специальных знаний у эксперта и специалиста, их процессуальный статус разительно отличается от положений иных участников уголовного судопроизводства, которые вполне могут обладать различными научными знаниями» [6, с. 101].
Следует проанализировать, насколько обоснованно данное утверждение. В ст. 164 УК РФ, регламентирующей общие правила производства следственных действий, отмечается: «При производстве следственных
действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступлений и вещественных доказательств». Если технические средства применяет специалист, то проблем не возникает. В данном случае было использование специальных знаний. Если принять точку зрения лиц, считающих, что только специалист и эксперт могут применять специальные знания, то придётся прийти к выводу о том, что в тех случаях, когда в ходе следственного действия следователь само-
стоятельно использовал технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления, то такие доказательства должны признаваться не имеющими юридической силы, так как получены ненадлежащим субъектом.
Представляется обоснованной позиция А. Соловьёва, считающего: «Прежде всего необходимо уяснить, как должен поступить обладающий соответствующими специальными познаниями следователь в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Представляется, что в указанной выше норме идёт речь о разных целях использования познаний специалиста, в зависимости от чего возможны соответствующие варианты действий следователя. Наличие у последнего специальных познаний, на наш взгляд, может исключить необходимость привлечения специалиста для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. В данных случаях отсутствие специалиста не должно повлечь отрицательных последствий для исследования обстоятельств преступления и получения доказательственной информации. Поэтому наличие у сторон и суда достаточных, на их взгляд, специальных познаний даёт им возможность не прибегать в этих случаях к помощи специалиста» [7, с. 96- 97].
Как видно из изложенного, позиция Ивана Яковлевича Фойницкого остаётся актуальной и в наши дни.
Есть основание утверждать, что Иван Яковлевич Фойницкий удачно изложил своё видение предмета судебной экспертизы. Он писал: «Предмет экспертизы есть вопрос о конкретном обстоятельстве, подлежащий разрешению при помощи специальных сведений и опытности. Экспертиза даёт не окончательное решение этого вопроса, а только указания, служащие к его разрешению, и проект такого решения. Но этот вопрос имеет в виду не только юридическую сторону вопроса, всецело принадлежащую суду, а лишь сторону техническую. Он не вправе ставить себе и предлагать проект решения уголовно-юридического вопроса о вменяемости или даже о виновности. При-
влечение экспертов к разрешению такого рода вопросов было бы коренным извращением экспертизы. И для суда авторитетными могут быть только те заключения, которые даются экспертом как представителем данной специальности; переходя в сферу общих логических размышлений, он утрачивает своё специфическое значение и становится не только бесполезным, но и порой даже вредным для правосудия» [2, с. 296].
Очень точно сказано! Нам представляется, что удачно выбрано выражение о том, что эксперт не вправе решать уголовноюридический вопрос. Вместе с тем, следует подчеркнуть, что И.Я. Фойницкий отмечает: «Закон разрешает формулировать перед экспертом вопросы о нарушениях уставов казённых управлений, каковы устав лесной, устав питейный, по некоторым делам о нарушении уставов общественного благоустройства, например устава строительного и др.» [2, с. 292]. Представляется, что такая позиция заслуживает внимания.
Вместе с тем, Верховный Суд страны неоднократно обращал внимание на недопустимость в уголовном процессе постановки перед экспертом правовых вопросов. Так, в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам» указывалось: «Суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение или недостача» [8, с. 317-321].
Мы разделяем позицию тех авторов, которые считают, что разобраться сегодня в многочисленных отраслях и подотраслях права, знания о которых могут потребоваться следователю для принятия квалифицированного решения при расследовании уголовного дела, весьма затруднительно. Законодательство в наши дни весьма подвижно, что свидетельствует в определённой мере о его несовершенстве. Согласно же ст. 4 УК РФ, при квалификации содеянного следует руководствоваться текстом закона, действовавшего во время совершения расследуемого деяния. По этой причине знать определённые тонкости (противоречия), имеющиеся, например, в
банковском, финансовом, коммерческом
праве на конкретный день, следователь (судья) не может.
Примечательно в этом плане положение, нашедшее отражение в постановлении Шестого Всероссийского съезда судей (ноябрь 2004 г). Здесь отмечается: «Следует констатировать, что качество ряда принятых в последнее десятилетие законов заслуживает серьёзной критики. Нормы многих из них признаны Конституционным Судом Российской Федерации противоречащими Конституции Российской Федерации, большое число законов внутренне противоречиво, постоянно изменяется и дополняется, в том числе по причинам, не носящим объективно-необходимого характера, не всегда предусматривается механизм реализации норм. Всё это создаёт трудности в правоприменительной практике, включая деятельность судов, увеличивает число обращений в суды всех уровней, нарушает права граждан и организаций.
Принято немало актов, толкование и применение которых представляет значительную сложность. Этим обстоятельством в значительной степени объясняются судебные ошибки [9, с. 4].
Необходимо обратить внимание и на тот факт, что действующий процессуальный закон в ч. 3 ст. 1 прямо ориентирует правоприменителя на использование положений международных договоров. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» отмечается, что неправильное применение нормы международного права может иметь место в тех случаях, когда не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, применена норма международного права, которая не подлежала применению, либо дано неправильное толкование нормы международного права. При этом следует иметь в виду, что, согласно Венской конвенции, при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая ус-
танавливает соглашение участников относительно его толкования.
В случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации, рекомендуется использовать акты и решения международных организаций, в том числе органов Организации Объединённых Наций и её специализированных учреждений, а также обращаться в Правовой департамент Министерства иностранных дел Российской Федерации, в Министерство юстиции Российской Федерации. Например, для уяснения вопросов, связанных с продолжительностью действия международного договора, составом государств, участвующих в договоре, международной практикой его применения [10].
Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что приведённые положения достаточно аргументированно обосновывают необходимость проведения правовых исследований. Представляется, что это возможно в рамках заключения специалиста. Дело в том, что ни постановления Конституционного Суда Российской Федерации, ни постановления Пленума Верховного Суда России не содержат каких-либо положений, запрещающих следователю использовать помощь специалиста для решения возникающих правовых вопросов. Таким образом, мы приближаемся к позиции, высказанной в своё время И.Я Фойницким.
Весьма актуально до сегодняшнего дня и обоснование И.Я. Фойницким положения, согласно которому совмещение обязанностей сведущего лица с участием в деле в качестве стороны или её представителя недопустимо (см. об этом [2, с. 295]).
Это, казалось бы, бесспорное положение на протяжении многих лет подвергается сомнению. Так, свыше 30 лет тому назад А. Н. Копьева высказала мысль о том, что «видимо, закон нуждается в изменении, предусматривающем возможность обнаружения экспертом новых доказательств» [11, с. 193]. Эту идею поддержал М.Б. Вандер и ряд других учёных [12, с. 78].
Представляется, что позиция авторов, стремящихся отождествить эксперта с субъ-
ектами доказывания, ошибочна. Она находится в противоречии с устоявшимися положениями теории судебных доказательств. Ни один УПК не наделял эксперта правом собирания доказательств. Если же на предложения авторов, стремящихся расширить компетенцию судебного эксперта, посмотреть с позиций действующего УПК РФ, то она также не выдерживает критики. Эксперт отнесён к иным участникам уголовного судопроизводства. Участники со стороны обвинения и защиты наделены определёнными правами собирать доказательства (ст. 86 УПК РФ). Следует сознавать, что наделение эксперта правом собирать доказательства неминуемо отразится на его статусе. Его надо будет в таком случае перевести в группу участников уголовного судопроизводства со стороны защиты или обвинения. Однако, судя по публикациям, такие предложения пока не высказываются и не аргументируются.
Особо следует обратить внимание на тот факт, что И.Я. Фойницкий в своей работе уделил определённое внимание вопросу состязательности при использовании специальных знаний. Он писал: «Экспертизе суда или одной из сторон другая сторона может противопоставить свою экспертизу, а в заключительных прениях стороны могут ослаблять силу и значение показаний экспертов, противоречащих их интересам, почерпая доводы для того как из качеств эксперта, так и из содержания его показаний и из обстоятельств дела. Таким образом, для судебного следствия у нас введена состязательность по отношению к экспертизе» [2, с. 299].
Следует отметить, что до последнего времени ни действующий процессуальный закон, ни предыдущий не ставили своей задачей обеспечить состязательность при использовании специальных знаний. Это был существенный недостаток нашего уголовного процесса. Однако 4 июля 2003 г. Федеральным законом № 92-ФЗ УПК России был дополнен новым источником доказательств в виде заключения и показания специалиста (ст. 74 п. 3-1). Относительно этого нововведения в процессуальной литературе были высказаны весьма критические точки зрения. Применительно к нашему исследованию представляет
интерес позиция А.А. Тарасова. Он задался вопросом: «А есть ли иная, юридически более корректная правовая форма введения в процесс доказывания по уголовному делу иного, чем у эксперта, альтернативного профессионального мнения по вопросам, выяснение которых требует специальных знаний?». Отрицательно отвечая на поставленный вопрос, А. А. Тарасов справедливо замечает: «В этих условиях получается, что несовершенный институт заключений и показаний специалиста -это единственная возможность ввести в процесс доказывания по уголовному делу мнение другого профессионала относительно тех же вопросов, которые поставлены перед экспертами. Наличие аналогичного права у обеих состязающихся в уголовном процессе сторон
- это возможность проверки и перепроверки соответствующих профессиональных мнений» [13, с. 12].
Таковы основные положения работы И.Я. Фойницкого относительно использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве, представляющие, на наш взгляд, и сегодня определённый интерес как в историческом плане, так и для современности.
Исследуя данную тему, мы исходили из общепризнанного положения о том, что анализ знаний, накопленных предыдущими поколениями, является объективным законом развития науки. Как справедливо заметили по этому вопросу В.А. Азаров и И.Ю. Тарич-ко, «в России во все времена уголовно-процессуальная теория и практика отличались самобытностью, оригинальностью, они учитывали национальные и культурные традиции общественного и государственного уклада страны. В этой связи следует не только не предавать забвению, но, напротив, внимательно изучать, использовать для блага отечественной юстиции (особенно в период реформ и активизации законотворчества) те законодательные наработки, которые имелись в данной сфере деятельности Российского государства в прошлом» [14, с. 5].
1. Первый том был издан в 1884 г., второй - в 1888. Нынешняя публикация (СПб.: Изд-во «АЛЬФА», 1996) является пятой по счёту.
2. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. - Т. 2. - СПб., 1996.
3. В приложении к первому тому значится: «Спасович Владимир Данилович (1829 -1907) - учёный-юрист, литератор, общественный деятель и судебный оратор. Окончил Санкт-Петербургский университет. С 1857 г. возглавлял там кафедру уголовного права. Автор первого в России учебника уголовного права. Был отстранён от преподавания за либеральные взгляды. В 1866 г. вступил в сословие присяжных поверенных, где завоевал славу "короля русской адвокатуры". Пользовался большим влиянием в судебном мире».
4. В приложении к первому тому значится: «Баршев Яков Иванович - доктор права, профессор Санкт-Петербургского университета с 1835 по 1856 г. и Александровского лицея, тайный советник, брат известного московского криминалиста, ректора Московского университета Сергея Ивановича Баршева. "Основания уголовного судопроизводства." явились первым систематизированным курсом уголовного процесса в России».
5. Эксархопуло А.А. Правовые основы использования специальных познаний и технических средств в расследовании уголовных дел // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовно-процессуального законодательства. - Екатеринбург, 2003.
6. Зотов Д.В. Уголовно-процессуальное доказывание и научно-технические достижения: теоретические проблемы. - Воронеж, 2005.
7. Соловьёв А. Использование специальных познаний при доказывании по УПК РФ // Уголовное право. - 2007. - № 2.
8. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР. РСФСР) по уголовным делам / С.Г. Ласточкина, Н.Н. Хохлова. - М., 2000.
9. Журнал судейского сообщества «Судебная власть в Калининградской области». - Калининград, 2005. - № 1.
10. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета. - 2003. - 2 декабря.
11. Копьева А.Н. Процессуальный режим микроследов нуждается в разработке // Сибирские юридические записки. Проблемы борьбы с преступностью. - Иркутск; Омск, 1974. - Вып. 4.
12. Вандер М.Б. Внедрение в следственную практику новой методики работы с микрочастицами // Следственная практика. - М., 1979. -Вып. 121.
13. Тарасов А.А. Антикоррупционный аспект некоторых теоретических проблем современного уголовного процесса России // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей / Под ред. М.К. Свиридова. - Ч. 29. - Изд-во Томского ун-та, 2005.
14. Азаров В.А., Таричко И.Ю. Функция судебного контроля в истории, теории и практике уголовного процесса России. - Омск, 2004.
